臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第960號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何正旭
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第81
28號），本院判決如下：
主 文
何正旭犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、何正旭前因於民國97年間施用第一級毒品，經本院97年度審 訴字第5186號判決判處有期徒刑10月確定；又因於同年間施 用第一級毒品，另經本院97年度審訴字第5589號判決判處有 期徒刑10月確定，復經本院98年度審聲字第1204號裁定就上 開2 罪定應執行有期徒刑1 年7 月確定，甫於99年10月5 日 縮短刑期假釋出監，迄至99年12月31日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢。詎猶仍不知悔悛，竟意圖為自己不法之所有 ，於100 年3 月1 日16時10分許，在高雄市○○區○○路57 巷13號前機車停車區，見無人看管之際，持不明器具試圖插 入謝棟材所有之車號ZDA-010 號輕型機車置物箱鑰匙孔，著 手竊取該車置物箱內之財物，適為鄰居朱發財發現喝止而未 得手，何正旭見狀迅即逃逸，嗣為警於高雄市苓雅區○○○ 路42號內之水族箱旁當場逮獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案本院用以認定 被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審判時，經告以 要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無意見，未 聲明異議（詳本院審易卷第39頁背面第3 行，本院易字卷第 101 頁背面第12行以下），本院審酌上開證據均係依法取得 ，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴
訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均有證據能力。貳、有罪部分（竊盜部分）
一、訊據被告何正旭固不否認其於100 年3 月1 日16時10分許， 在謝棟材所有之車號ZDA-010 號輕型機車停放於高雄市○○ 區○○路57巷13號前機車停車區附近徘徊，經朱發財喝止後 即跑離現場等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當時雙 手並未拿任何東西，也未曾要打開該機車之置物箱，係因當 地有人說要通知警察，擔心被抓去驗尿，方會逃跑等語。經 查：
（一）被告於100 年3 月1 日16時10分許，在高雄市○○區○○ 路57巷13號前機車停車區，謝棟材停放其所有車號ZDA-01 0 號輕型機車附近，適為鄰居朱發財發現喝止，即見狀跑 開等情，業據被告自白在卷（詳本院審易卷第38頁背面倒 數第7 行以下之不爭執事項），核與證人朱發財之證述相 合（詳警卷第13至16頁，本院易字卷第100 、101 頁）， 並有現場照片在卷可稽（詳警卷第34頁）。是上開事實， 堪以認定。
（二）證人朱發財於警詢及本院審判時證稱：案發當時正從5 樓 之住家準備走下樓外出，走到1 樓樓下，發現被告正在以 不明器具破壞機車之鑰匙孔，想要打開機車之置物箱，嗣 當被告看到伊之後，即跑到文昌路57巷13號、15號之頂樓 ，伊在後跑上樓追著被告，被告卻又從17號頂樓之樓梯跑 下樓，並將17號頂樓之鐵門反鎖，不讓伊繼續追，伊則在 樓上呼喊樓下的人攔住被告，再跑到樓下騎機車繼續追被 告，一直追到高雄市苓雅區○○○路42號之屋內，員警趕 到後，方將被告逮獲等語（詳警卷第13頁倒數第3 行以下 ，本院易字卷第100 頁倒數第8 行以下）。證人謝棟材於 警詢時亦證稱：其鄰居朱發財於100 年3 月1 日16時10分 左右，在高雄市○○區○○路57巷13號、15號公寓1 樓機 車停車處，發現被告正在破壞伊所有車號ZDA-010 號機車 之鑰匙孔，被告看到朱發財後，就跑到13號、15號之6 樓 頂樓，朱發財也追上去，被告就跑到17號6 樓頂樓，將17 號6 樓的鐵門反鎖，不讓朱發財追他，朱發財就叫伊一起 追被告，一直追到高雄市苓雅區○○○路42號之屋內，才 由到場之員警將被告抓起來等語（詳警卷第10頁倒數第3 行以下）。且被告亦自承其於案發時、地看到證人朱發財 ，因為會害怕，所以逃跑等情（詳警卷第5 頁第9 、10行 ）。足徵被告確曾於上開時、地，在被害人謝棟材所有之 上開機車旁徘徊，並曾以不明器物插入被害人機車置物箱 之鑰匙孔，企圖打開置物箱竊取財物，幸經證人朱發財發
覺並加以喝止，方未得逞。故被告竊盜未遂犯行，洵堪認 定。
（三）被告於本院審判時雖以：並未拿器具開取上開機車之置物 箱，係因當時有人說要報警，其擔心被抓去驗尿，方會逃 跑等語置辯（詳本院易字卷第101 頁倒數第3 行以下）。 惟查，在案發時、地，當證人朱發財發現被告擬竊取上開 機車置物箱內之財物而加以喝止時，現場根本尚未有人報 警，足見被告辯稱係因有人報警，方逃跑逃避查緝等語， 顯與事實不合。此外，被告於警詢時係辯稱：其之所以會 逃跑，是因朱發財在看見伊後，對伊說「我不會對你怎麼 樣」，伊會害怕，才會逃跑等語（詳警卷第5 頁第9 、10 行），亦得見被告對於其於案發現場逃跑之緣由，前後供 述不相一致。顯見被告應係其著手竊盜之犯行遭人發現後 ，自知心虛，方亟思逃離現場，以圖規避刑責之情甚明。 是被告上揭所辯，顯屬卸責飾詞，洵難足採。
（四）綜上，本件事證明確，被告前揭竊盜未遂犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
二、核被告何正旭所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊 盜未遂罪。被告有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內 故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告已著手於竊盜行為 之實施，而未生取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告正 值年輕力壯時期，不知循合法途徑賺取生活報酬，竟貪圖私 慾，竊取他人之物，侵害他人之財產安全，所犯情節雖非重 大，然其所為嚴重危害社會治安，敗壞社會風氣，且犯後矯 飾其詞，顯無悔過之意，自應非難，惟念其於尚未取得財物 前即遭制止，並未對被害人造成財產上之實質損害，且被害 人亦無意對被告犯行加以訴追（詳警卷第11頁倒數第2 行） ，暨考量被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並參酌上情，諭知如主文所示之易科罰金折算 標準。
三、至扣案之鑰匙3 支，雖為被告所有之物，然被告否認係以該 等鑰匙著手開啟上開機車之置物箱，且證人朱發財於本院審 判時結證稱：並未看見被告係以何物試圖開啟該置物箱之鑰 匙孔等語（詳本院易字卷第100 頁背面第15行），此外，亦 無其他證據足證被告係以上開鑰匙作為本案之犯罪工具，故 不為沒收之諭知，併此敘明。
參、無罪部分（侵占遺失物部分）
一、公訴意旨另以：被告何正旭於99年2 、3 月間某日，在高雄 市鳳山區某處，拾獲蘇美援所有之三星廠牌、手機序號：00 00000000000000號、門號0000000000號之黑色滑蓋式手機1 支，竟意圖為自己不法之所有，將上開手機予以侵占入己。 嗣於100 年3 月1 日16時20分許，因其涉犯上開竊盜案件， 為警在其所騎乘之車號HS2-277 號重型機車置物箱內扣得上 開手機而查獲。因認被告何正旭涉犯刑法第337 條侵占遺失 物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40 年度台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判 例意旨參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、本案檢察官認被告何正旭涉有前揭犯嫌，無非係以被害人蘇 美援於警詢時陳稱其於99年2 、3 月間某日，在高雄市鳳山 區某處遺失上開手機之事實，且被告無法說明該支手機之來 源，亦無法提供交付者之聯絡方式，資為論據。惟被告堅詞 否認有何上述犯行，辯稱：該支手機係由真實姓名不詳、綽 號「阿賢」之人於100 年1 、2 月間，在高雄市○○路之跳 蚤市場所交付，並非其拾獲之物，且其於上開手機遺失之時 點，正因另案在監服刑中，不可能拾獲該支手機等語。四、經查：被告於上揭竊盜未遂案件經警逮捕時，雖自其所騎乘 車號HS2-277 號機車之置物箱內，查獲有被害人蘇美援之三 星牌黑色滑蓋式手機（序號為000000-00-000000-00 ）1 支 ，並有照片在卷相佐（詳警卷第36、39頁）。另據被害人蘇 美援於警詢時陳稱：該支手機係伊所有，於99年2 月或3 月 間某日，在高雄市鳳山區某處遺失等情（詳警卷第17頁倒數
第2 行以下至第18頁第1 行）。然因被告於97年間犯施用第 一級毒品罪，經本院97年度審訴字第5186號判決判處有期徒 刑10月確定；又因於同年間施用第一級毒品，另經本院97年 度審訴字第5589號判決判處有期徒刑10月確定，復經本院98 年度審聲字第1204號裁定就上開2 罪定應執行有期徒刑1 年 7 月確定，於98年6 月23日入監執行，直至99年10月5 日方 假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（詳本 院易字卷第12頁以下）。足見被告於99年2 、3 月間尚在監 服刑，顯無可能於該時在高雄市鳳山區某處拾獲被害人蘇美 援所遺失之上開手機，是難逕認被告曾於上開時、地拾獲該 支手機後據為己有之事實。易言之，被告於被查獲時固持有 被害人蘇美援遺失之上開手機，然因無證據足認該支手機係 被告所拾獲，更遑論被告於該時係在監服刑，不可能在鳳山 拾獲該支手機後易持有為所有，自不得遽論被告有侵占遺失 物犯行。又既然公訴人所指出之證明方法，尚無從說服本院 形成被告有罪之心證，復查無其他積極證據足認被告有何侵 占遺失物犯行，參諸上開說明，應為被告有利之認定，爰就 此部分依法為被告無罪之諭知。
五、另按刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事 實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是 否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實 是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具 體判斷之標準，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵 害之時、地及被害主體，有無差異（最高法院88年度台非字 第350 號判決參照）。查本案公訴人起訴時並未指明被告持 有上開手機係屬收受贓物，故縱令被告持有來路不明之手機 涉有收受贓物罪嫌，然此等行為並不在起訴範圍內，且該部 分與公訴人起訴所指被告涉犯侵占遺失物罪嫌間，顯係另一 獨立之事實，二者並無裁判上或實質上一罪之關係，本院自 不得就未經公訴人起訴之收受贓物事實部分，逕予以變更起 訴法條審理（最高法院71年台上字第1159號、80年台上字第 2011號判決參照），此部分應由公訴人另為適法之處理，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第320 條第3 項、第1 項、第25條、第47條第1 項、第41條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官賴寶合到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
刑事第四庭 法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
書記官 呂美玲
附錄本件判決論罪科刑法條
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。