臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度侵訴字第78號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇峰男
選任辯護人 洪仁杰律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第16255號），本院判決如下：
主 文
蘇峰男無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蘇峰男與A女（警偵卷代號0000-0000， 真實姓名、年籍資料詳卷）係隔壁鄰居，被告明知A女係14 歲以上未滿16歲之女子，性自主決定權未臻成熟，竟基於接 續與14歲以上未滿16歲之女子為性交及猥褻之犯意，自民國 98年11月15日至99年4月13日止，分別在被告農舍、住處或A 女住處內，以新臺幣（下同）50元或100元之代價引誘A女， 要求A女對其口交或以手指插入A女陰道內為性交行為，或以 嘴巴親吻或以手撫摸A女胸部或陰部為猥褻行為，事後被告 即交付50元或100元予A女，供為代價，並告知A女不得告訴 其他人，嗣因A女向來訪之社工反應後，始查知上情，因認 被告涉犯刑法第227條第3項、第4項對於14歲以上未滿16歲 之女子為性交及猥褻罪嫌、違反兒童及少年性交易防制條例 第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪嫌，而應依刑法 第227條第3項規定之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交易 罪嫌處罰。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之 積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之 懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高 法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第8 6號、76年台上字第4986號判例意旨均可供參照。再告訴人 之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵 ，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高 法院亦著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例 意旨可供參考。而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被
告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無 矛盾而言；另所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅 以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積 極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另 為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之 陳述作為論斷之證據（最高法院92年度台上字第5580號判決 意旨參酌），均先予說明。
三、程序事項
㈠、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書內關於被害 人A女及其弟B男（警偵卷代號0000-0000B，真實姓名、年籍 詳卷）、其父親C男（警偵卷代號0000-0000A，真實姓名、 年籍詳卷）之姓名僅記載代號，住址亦不予揭示，先予說明 。
㈡、證據能力之說明
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文，另證人 未滿16歲者，不得令其具結，又對於不令具結之證人，應告 以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第186條 第1項、第187條第2項亦有明定。且按刑事訴訟法第159條之 1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅 於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證 據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則 應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台 上字第2984號判決意旨參照），本件證人即A女之父親C男、 被告之妻蘇秀環於偵查中具結之證述，查無檢察官就上開偵 查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其 等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信 之情況，應認具有證據能力。復以本院於審理中已傳喚證人 蘇秀環接受檢辯雙方之交互詰問，亦有筆錄在卷可佐（見本 院卷第73至78頁），自屬已保障被告對上開證人先前證詞之 反對詰問權。至於A女及其弟B男於偵訊均係未滿16歲之人， 有其等真實姓名對照表2份在卷可佐（見偵查卷證物袋），
是其等因未滿16歲，於偵查中所為之證述，乃未令其等具結 ，符合刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，自屬合法， 不因未令具結而認無證據能力，本院亦查無相關證據可認檢 察官有何違法取證情形，應認客觀上證人A女及B男之偵訊證 言作成時，尚無顯不可信之情況，被告之選任辯護人主張A 女及B男於偵訊時之陳述，並無證據能力（見本院100年度審 侵訴字第2號卷，下稱審侵訴卷，第21頁），然並未釋明證 人A女及B男於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，另A 女及B男於偵訊證詞，雖未經被告之詰問，然被告及選任辯 護人於審判中已對其等證人當庭及先前之陳述進行詰問，已 賦予被告對證人詰問之機會，上開證人於偵查中之陳述即屬 完足調查之證據，有刑事訴訟法第159條之1第2項例外規定 之適用，而得作為本院判斷之依據，自不能以被告未於偵訊 為反對結問而認不具證據能力（最高法院97年度台上字第16 53、356號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。２、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2亦有明定，是否具有較可信之特別情 況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或 條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外 ，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢 問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音 或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前 之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，不得單 憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而 受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警 詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於 審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院 96年度台上字第4908號判決要旨參照）。另被害人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心 創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無 法為完全之陳述或拒絕陳述者，此觀性侵害犯罪防治法第17 條規定亦明。本件被告之指定辯護人主張證人A女、B男於警 詢之陳述無證據能力（見審侵訴卷第21頁），分述如下：⑴、證人A女係本件受性侵害之被害人，其警詢陳述之證據能力 應依刑事訴訟法第159條第1項及性侵害犯罪防治法第17條之 規定判斷。A女於本院審理時，並未出現哭泣、發抖，或因
情緒問題而無法陳述等情，並無因身心壓力於訊問或詰問時 無法為完全之陳述或拒絕陳述之情形，且公訴意旨並未提出 證據證明證人A女於警詢陳述確「具有可信之特別情況」， 已與性侵害犯罪防治法第17條得為證據之要件不符。從而， 本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人乙女之警詢 陳述，對被告而言無證據能力，不得作為認定事實之依據， 但可為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力 （最高法院97年台上字第483號判決意旨參考）。⑵、至於證人B男並非本件性侵害之被害人，其警詢陳述之證據 能力應依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條 之3規定判斷。B男於警詢及本院審理時，對於是否親見A女 遭被告性侵害乙節，證述不一（詳如下述），因公訴意旨並 未提出證據證明B男之警詢陳述具「有可信之特別情況」， 復未有證據證明B男之警詢陳述具有刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3所規定之其他要件，既與該等規定不符，從而 ，本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人B男於警 詢之陳述不具證據能力，不得作為認定事實存否之依據，惟 可為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力。３、次按性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被 害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗 傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」 之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及 保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定， 依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條 第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度 台上字第5026號判決要旨參照）。本件卷附之長庚醫療財團 法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）99年4月18日 受理疑似性侵害事件驗傷單診斷書，依上開說明，為刑事訴 訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。４、至於卷附內政部警政署刑事警察局99年6月10日刑醫字第099 0063314號鑑驗書乙份（見偵查卷第20頁），係司法警察機 關即高雄市政府警察局囑託內政部警政署刑事警察局所為之 鑑定，由於司法警察機關調查中之案件，有量大或急迫之情 形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑 定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在， 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人
或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度台上字第2860號判決意旨參考），是本件關於DNA之 鑑定，因生物檢體本即有其檢驗之時效性，於偵查前階段， 由高雄市政府警察局將醫院採集所得之證物，送請內政部警 政署刑事警察局鑑定，而內政部警政署刑事警察局係臺灣高 等法院檢察署檢察長概括選任之囑託鑑定機關，此有臺灣高 等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函檢送概 括選任鑑定機關表列乙份附卷可查，依上開說明，仍屬受檢 察官囑託鑑定，依法提出之書面報告，至於高雄長庚醫院10 0年6月28日長庚院高字第A32713號函檢送鑑定書1紙，係本 院於審理中囑託該醫院對被告性功能進行鑑定，其所出具之 鑑定書與前揭內政部警政署刑事警察局出具之鑑驗書，均屬 刑事訴訴法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形 ，均認具有證據能力。
５、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑 事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、選 任辯護人於本院準備程序及審理時對於證人即A女之父親於 警詢之證述暨A繪製被告農舍擺設配置圖1紙等具傳聞性質之 證據資料，均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，自得作為證據。至於關於非供述證據之物證，或以 科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄， 性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非 供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能 謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號判決要旨參 照）。本件卷附之現場照片14張，係屬機械性紀錄，並無人 對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差，無傳聞法則 之適用至明，檢察官、被告及選任辯護人均未爭執上開非供 述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐 行調查程序，自有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有前開妨害性自主罪嫌，無非係以證人A 女於警詢、偵查中、證人即A女之弟B男於偵查中、證人即A 女之父親C男於警詢、證人即被告之妻蘇秀環於偵查中具結
所為證述，及被告於警詢、偵訊中供承當時與A女係鄰居等 事實，並有代號與真實姓名對照表、高雄長庚醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、A女繪製現場圖各1紙及現場照片14 張等為其主要論據。
五、訊據被告蘇峰男，固坦承與A女係鄰居。A女稱呼其叔公，其 父親有交付住處之鑰匙，於99年農曆年後將未食完之食物自 行攜至A女住處餵狗，有時亦會給A女零用錢等情，惟堅決否 認有何對A女為強制猥褻、性交等犯行，辯稱：並不知A女有 無白帶，未曾幫A女在下體塗藥，A女所言均為謊話等語。經 查：
㈠、證人A女於本院100年10月4日審理時到庭證述：第一次性侵 確定係於98年11月間，因為回家時有看日期，發生地點是在 被告之農舍，只記得那天因為生病請假未上學，家人要帶伊 去看醫生，要出去時剛好遇到被告，被告叫伊進去農舍拿飲 料回家，進去農舍之後因被告知道伊有白帶，以要幫忙擦藥 為由，脫下伊褲子，用手指沾白色藥膏，插入陰道內等語， 又證稱：被告站在前方，要幫伊脫褲子，看到伊有白帶，就 說要幫忙擦藥；被告脫伊褲子時，以為只是幫伊擦藥，不知 道被告要亂來，事後被告有給50元，並非事前即說要給錢， 當次被告並未撫摸伊胸部等語（見本院卷第31至33、45頁） ，後又證述：被告以金錢誘惑，才脫褲子等語（見本院卷第 43頁），衡情被告尚未脫下A女褲子前，應無從知悉A女是否 有白帶，可見A女證述被告以幫其擦藥為由，脫下其褲子之 證詞，顯有邏輯不通之處，況且若事前並未以交付金錢為由 ，而脫下A女褲子，係事後才交付金錢，則A女證述被告以金 錢誘惑等情，亦有矛盾之情。再者A女於該次審訊時又證陳 ：記得第一次性侵是星期六，與弟弟均不用上課等語（見本 院卷第49頁），再改證陳：應該不是星期六，因為當時是下 課時間，被告有看到弟弟從家裡關上鐵門正要出去，弟弟並 未看到被告，被告有叫伊跟弟弟說不要跟來等語（見本院卷 第49、50頁），A女對於被告第一次性侵之非常態事件，理 應記憶清晰，尚有其弟弟之出現可為強化記憶，然於同次庭 訊關於該日係星期六、日或上課日，證詞卻反覆，已啟人疑 竇。另A女於本院審理時證述：98年11月間，每隔2、3天會 去找被告一次，被告以手指插入陰道擦藥，或替被告為口交 ，但不確定口交次數，每次均有給錢，地點除農舍外，被告 也會趁家人不在時至伊住處等語（見本院卷第33、34頁）， 然又改證稱：98年11月間性侵次數約8、9次，每次給錢之金 額有時係100元，有時係150元，不確定各幾次，地點均在農 舍，替被告口交，被告有撫摸伊胸部，並以擦藥為由以手指
插入陰道，若被告有以手指插入陰道，即不會再要伊口交等 語（見本院卷第51、52頁），即有關98年11月間遭被告性侵 害之地點，A女於本院審理之前後證詞已然不同，再觀諸A女 於99年4月18日警詢、99年6月11日偵查中均證述：只幫被告 口交一次，地點在被告住處等語（見警卷第6頁背面；偵查 卷第10頁），A女知悉口交之意義，業據其證述在卷（見本 院卷第33頁），對於替被告口交之情形，係一次抑或一次以 上，若為實情，理應無誤記之可能，然A女於警詢及偵查中 均僅證述替被告口交一次，於本院審理時卻證稱有數次不等 之情形，不僅相互矛盾，亦與距離案發時間較久，記憶較為 模糊之經驗法則相違背，是否可採為被告不利之認定，已非 無疑。
㈡、又A女於本院審理時證陳：99年1月間去找被告，被告係以手 指塗藥插入下體，擦完藥之後再叫伊口交，地點在被告之農 舍或自己之住處，忘記次數，5次以上、10次以下，每次大 約給50元、100元、150元等語（見本院卷第35、52頁），然 A女於本院審理時曾證述：若被告有以手指插入陰道，即不 會再要伊口交等語，已於前述，可見A女前揭證述99年1月間 被告各次性侵之行為態樣，是否兼有以手指插入陰道及口交 ，亦容有疑。另A女於本院審理時證述：99年2月份比較少去 找被告，大約3、4天找1次，次數約2、3次，每次均給200元 ，地點在自己住處或被告之農舍，因為房間門未鎖，被告自 行開門進入，自行脫下褲子，用下體插入陰道內，但因弄不 進去即停止，在農舍時則係以手指塗藥插入陰道或口交，另 農曆過年（大年初一係99年2月14日）後，被告之太太盯得 緊，就沒再去找被告，被告並未在住處浴室對伊性侵害過等 語（見本院卷第35、36、46、53頁），復又證稱：被告至住 處，伊在客廳，被告將伊帶至房間性侵，並無自己在房間內 ，被告直接進入房間性侵之情形等語（見本院卷第46頁）， 然於警詢時卻證述：99年2月被告到伊住處餵狗時，如果伊 在洗澡，被告會掀開簾子（浴室無門）進來，摸伊胸部和下 體，也會把手指插入下體，若伊在房間，就會用工具把房門 喇叭鎖打開進來，將伊抱起來，手伸進褲子摸伊下體，也會 用其下體隔著褲子磨蹭伊下體等語（見警卷第6頁），因A女 證述之性侵害地點多為被告之農舍或A女住處房間，並無多 次在浴室為性侵害之情形，A女對於被告在浴室對其性侵害 之記憶應無次數太多而混淆之虞，然對於被告是否有在浴室 對其為性侵害，前後證詞不相合，且對於99年2月間被告如 何進入其房間，於警詢時證述係用工具開啟喇叭鎖，於本院 審理時卻有證稱房間並未上鎖，被告自行走進，亦證述並無
自己在房間，被告進入性侵之情形，另被告有無以下體插入 A女之下體，所述之情節均相佐，是否確有該等事實，已難 憑以A女之證詞以為認定。
㈢、另A女於本院審理時證陳：99年3月比較少去找被告，均係星 期六、日，被告給金錢，叫伊口交，並用手撫摸胸部，但並 未以手指插入下體等語（見本院卷第36、37頁），後又改證 稱：99年3月間有6次性侵害，係星期六、日，地點均在被告 之農舍，被告以其生殖器插入伊下體，或幫被告口交，事後 均有給50元等語（見本院卷第53、54頁），即有關99年3 月 間被告性侵之行為態樣，於本院審理時前後證述顯然不同。 又A女於本院審理時證稱：99年4月份被告完全未對伊性侵害 等語（見本院卷第37頁），旋改證稱：99年4月13日係被告 最後給金錢，當日有遭被告性侵，地點在被告農舍等語，然 再改證述：99年4月13日上午被告至伊住處房間，給錢後脫 下伊褲子，將其生殖器插入伊下體，有拒絕被告，但是被告 還是插入，那天有上學，案發時間應該是放學後等語（見本 院卷第38頁），後又改證稱：99年4月間僅一次，也是最後 一次遭性侵，就是99年4月13日，地點在伊住處，被告有用 手撫摸伊下體，欲以其生殖器插入伊下體，但未插入，因家 人快回來，被告即放棄，事後有給150元等語（見本院卷第 39、44、54頁），佐諸A女於警詢時證述：於99年4月14日將 遭被告性侵之事情告知社工等語（見警卷第7頁），可見若 99年4月13日係最後一次遭被告性侵，則印象應該深刻，然 於本院審理時，有關有無遭性侵、性侵地點、被告下體有無 插入等節，證詞反覆不一，有經提示警詢之證詞後，才更易 證詞之情形，是否確有A女所證述之事實，甚有疑問。㈣、再者，A女於本院審理時證述：於98年11月間至99年4月間， 僅弟弟有在被告農舍看過被告對伊毛手毛腳，確定弟弟沒有 在住處前看過，弟弟當時係至農舍要叫伊回家，弟弟在農舍 外看到被告脫自己褲子、內褲，脫到一半，伊用手幫被告自 慰，回家後，弟弟有問上情，跟弟弟告以叔公有給錢及飲料 ，沒有叫伊作一些猥褻事情等語（見本院卷第39、40、41頁 ），並將當時之相對位置繪在簡圖上，此有A女標示之簡圖1 份在卷可稽（見本院卷第83頁），然A女之弟即B男於本院審 理時證述：沒有去過被告之農舍，有看過被告拿錢給A女， 但不知原因，亦未問A女，並未看過被告對A女做不禮貌之事 ，係A女告知被告性侵害之，現在已經忘記內容等語（見本 院卷第60、61頁），復經提示偵訊筆錄，則證稱：記得對檢 察官陳述在住處門口有看到被告摸A女下體，事後有問A女等 語（見本院卷第64、65頁），並將相對位置繪在簡圖上，此
有B男標示之簡圖1份在卷可稽（見本院卷第84頁），B男旋 改證述：均係事後聽A女告知被告有對其性侵情事，本身並 未親眼看到等語（見本院卷第64頁），然再經提示警詢筆錄 ，改證述：於警詢時陳述有看過被告摸姊姊下體，是聽姊姊 告知，惟在住處廁所，曾看到被告趁姊姊在洗澡時進去亂摸 姊姊之上面及下面，後來想想，是有親眼看過上情，有一次 在住處門口空地，看到被告亂摸姊姊下面，另有一次晚上姊 姊在被告之工寮（即農舍）裡面，被告在伊住處外面叫伊不 要跟，姊姊有看到被告跟伊說話之情形等語（見本院卷第65 至68、70頁），互核A女與B男於本院審理時之證詞，A女證 述B男看到被告對其性侵之地點在被告之農舍外，但B男證述 看到被告性侵A女之地點卻在其住處外之空地，又B男證述看 到A女洗澡時遭被告猥褻，惟A女卻證陳並未在浴室遭被告性 侵害，且A女證陳B男看到A女用手幫被告自慰，惟B男卻證述 看到被告摸A女下體，另A女證述被告第一次對其性侵時，A 女自己有跟B男告知不要跟去農舍，惟B男卻證述係被告告知 伊不要跟進去農舍，2人之證述情節顯然不同，且有重大差 異，況且B男於偵查中先證述：A女從來未曾至被告工寮，被 告未曾至伊住處等語，又證述：有一次傍晚時被告至伊住處 ，在門口看到被告摸姊姊下面，被告就這一次至伊住處，之 後即未曾至住處過等語（見偵查卷第36、37頁），即B男親 眼看到被告對A女為撫摸動作之次數，前後證述亦不相同， 而B男對於是否親見被告對A女為性侵舉動，於偵查中證述確 有親見，然於本院審理時卻反覆不一，忽而證述有親見，忽 而證陳係事後經由A女之告知，衡情B男對其姊姊遭受不法侵 害等特殊發生事情，若確有親見，印象必定深刻，縱對此印 象較為深刻之事件，因時間經過而記憶減退，亦應證述「忘 記」、「不記得」等情，而不應證述與「親見」全然相悖之 「事後聽聞」A女告知，即B男之證詞有諸多瑕疵，亦與A女 證述內容有所出入，無從憑以佐證A女證述之真實性甚明。㈤、至於A女於本院審理時證稱：總共從被告處拿到500元、600 元，包括性行為之金錢及有時候並無性行為，被告亦會給錢 等語（見本院卷第43頁），然以A女於本院證陳之遭被告性 侵後，所得之金錢數額，第1次性侵係50元，99年11月間有8 、9次，扣除第1次，每次約100元、150元，100年1月性侵次 數於5次以上、10次以下，每次50元、100元、150元不等，9 9年2月間性侵2、3次，每次200元、99年3月間性侵6次，每 次50元，99年4月13日最後1次性侵則為150元，已於前述， 若均以對被告最有利之最少次數及金額計算，A女證述遭被 告性侵而取得之金錢已高達1,850元（計算式：50＋7×100
＋5×50＋2×200＋6×50＋150＝1850），與其所證陳之500 元、600元差距甚大，況且於警詢時A女係證述：被告摸伊會 給錢，最少50元，最多100元等語（見警卷第7頁；偵查卷第 10頁），亦與本院審理時證述之數額差距甚大，是否屬實， 亦甚有疑。再者，A女於本院審理時證陳：被告下體有陰毛 ，黑色有一點白白，白色只1、2根，有包皮，係偏咖啡色等 語（見本院卷第41、42頁），然經本院當庭勘驗被告之生殖 器特徵，結果陰毛為黑色，夾雜2根偏白色、金色陰毛，龜 頭並無包皮包覆，龜頭顏色偏白，此有勘驗筆錄1份在卷為 佐（見本院卷第78至79頁），並有照片4張存卷可稽（見本 院卷第81至82頁），以A女於本院證述多次幫被告口交等情 ，對於被告生殖器之特徵，應無誤會之情，然A女證述之被 告生殖器特徵，與勘驗被告生殖器所示有所差異，則A女是 否因遭被告性侵而親見過被告之生殖器，已非無疑。㈥、復以A女於本院審理時證述：被告於性侵之過程未曾親吻過 伊嘴巴等語（見本院卷第56頁），然於警詢時卻證陳：去被 告之農舍拿飲料，被告告以要幫伊下體擦藥，趁擦藥時亂摸 下體、胸部還有親嘴等語（見偵查卷第8頁），即被告有無 對A女親嘴，A女前述證述不一，另有關遭被告性侵之次數及 情節，A女於偵訊時證稱：自98年11月起至99年4月13日止， 在被告之農舍或伊住處，大約天天或2天1次，每次被告均以 要幫忙擦藥為由，脫掉伊內褲，配合讓被告脫，被告再以其 性器官插入伊性器官，這是到後來之事，被告以手插入伊性 器官，同時也會摸伊胸部等語（見偵查卷第9、10頁），亦 與本院審理時所證述「98年11月間約8、9次，地點均在農舍 ，被告以擦藥為由以手指插入下體，撫摸胸部或要求口交」 、「99年12月並無性侵情事」、「99年1月間約5次以上、10 次以下，地點在農舍或A女住處，以手指塗藥插入下體或要 求口交」、「99年2月間約2、3次，地點在農舍或A女住處， 在農舍被告係以手指塗藥插入下體或要求口交，在住處則係 以下體插入A女陰道」、「99年3月間約6次，地點在農舍， 被告要求口交（或以下體插入A女陰道）、用手撫摸胸部」 、「99年4月僅4月13日那次，被告以其下體插入A女下體（ 是否插入前後證述不同）」等證詞，差異甚大。承前各節， A女有關遭被告第一次性侵，被告究竟以何原因脫下其褲子 ？被告究竟要求A女口交一次或一次以上？有無親嘴？有無 在A女浴室性侵之？每次性侵之代價金額、遭性侵之次數、 及各次之地點、行為態樣，於警詢、偵查中及本院審理時均 有所差異，且有關被告性器官之特徵，亦與經本院當庭勘驗 所示之事實有所出入，雖人之記憶會隨時間經過而有所淡退
，但倘遭人性侵害，其所受之身心傷害重大，記憶必然深刻 難以抹滅，若A女係遭被告性侵害，豈有可能就親身見聞， 遭性侵害之重要基礎事實部分為前後不一致之陳述，況其所 證述B男有目睹被告對其性侵乙節，亦與B男證述之情節有所 捍格，又B男對於上情究竟係親眼目擊抑或事後聽聞，證詞 亦反覆不一，甚難補強A女證述之真實性，是A女之指述非無 瑕疵可指，要難逕採為對被告不利之認定。
㈦、再以A女於99年4月18日至高雄長庚醫院檢驗，驗出處女膜有 舊撕裂傷，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1 紙存卷堪參（見偵查卷密封證物袋頁），另在A女身上採集 檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中陰道深部棉棒 ，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱酸性反應，以前列腺抗 原法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞， 經萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量， 未進行DNA-STR型別檢測，至於A女陰道抹片，以顯微鏡檢未 發現精子細胞。本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌 人蘇峰男比對，此有高雄縣政府警察局99年6月17日高縣警 婦幼字第0990078792號檢送內政部警政署刑事警察局蘇峰男 之DNA鑑定書影本1份附卷為佐（見偵查卷第19至20頁），雖 A女係於所指述遭性侵害之5日後始至醫院檢驗採證，時間間 隔上已無法獲得有效之檢體堪憑比對，然A女於偵查中已證 述：處女膜傷痕係因之前遭母親同居人強迫性交而致等語（ 見偵查卷第8頁），已徵不得以前揭受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書之記載內容，遽作為認定被告對A女為性交行為之 證據，亦為灼然。至於被告於本院審理時，經送高雄長庚醫 院鑑定，認被告陰莖有充血及膨脹現象，但未觀察到堅挺情 形，又醫院性功能鑑定係以科學儀器鑑定當前生殖系統機能 而無法據以回推過去機能，故無法依被告上述陰莖檢查結果 判斷其持續期間，或98年11月間之性器官功能情形，此有該 院100年6月28日長庚院高字第A32713號函1紙附卷為按（見 審侵訴卷第34頁），即被告是否有性交之能力，因A女所述 被告性侵之犯罪時間距今已有2年之久，科學採證上已無法 回溯斷定被告之性功能情形，縱認被告仍有性交之能力，然 A女之證詞已有前揭難以採信之處，亦無從據此率認A女所為 指述即為事實。
㈧、A女於警詢時繪製被告農舍房間現場圖1紙及現場照片12張（ 見警卷第10、12至17頁），因A女本即與被告相識，且據證 人即被告之妻蘇秀環於本院審理時到庭具結證稱：A女有至 農舍，向被告要錢一、二次，當時都有在場等語（見本院卷 第75頁），可徵A女確有去過被告之農舍，對於房間擺設自
為明白，所為繪製之現場圖及現場照片均亦無法逕作為認定 被告性侵害A女之證據，亦屬明確。至於女繪製之現場圖， 冰箱前方有床乙節，觀之現場照片，農舍右邊擺設冰箱，冰 箱前有木製椅，但左邊，即冰箱前方處，並無擺設床鋪，此 有現場照片4張存卷互稽（見警卷第14、15頁），A女於本院 審理時證述：床並未出現在照片中，係折疊式擺在旁邊等語 （見本院卷第41頁），縱農舍內並無床，而認A女指述不實 在，無法認定A女指述遭被告性侵等情即為實情，若確有折 疊床，然折疊床本即居家用品，亦無從憑此採為不利被告之 認定，亦為灼然。本件被告辯稱：99年農曆過年後A女之父 親交付住處鑰匙，會拿食物至A女住處餵狗等語（見警卷第2 頁背面），亦據證人即A女之父親C男於警詢時證稱：有交付 被告住處鑰匙，請被告幫忙餵狗及借被告放車等語（見警卷 第11-1頁），此為鄰居間之相互幫助請託，並無違背常理， 縱使被告得以自由出入A女住處，並無從基此認定被告進入 該處即為性侵害A女，且被告另供認：確會給A女零用錢20元 至100元不等，只有一次交付100元等語（見警卷第3頁）， 與A女證述被告於性侵害之後會給其金錢等語，有關確有交 付金錢之情節相當，然衡以A女之父親尚且交付住處鑰匙予 被告，使被告得以自由出入其住處，顯見與被告雖為鄰居， 但情誼非淺，被告給予足以為其孫女之A女數額不多之零用 錢，亦難謂違反常情，即不得僅以被告辯稱確有交付小額金 錢予A女，率及擬制、推測被告即有A女所指述之犯行，要亦 當然。
㈨、另按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有 對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上 須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價 之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係 行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不 反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予 少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難 認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1 項之適用（最高法院93年度台上字第4115號判決意旨參照） 。本件A女於警詢、偵查中及本院審理時均證述被告多次以 擦藥為由，脫其褲子，再將手指插入其陰道等語，已於前述 ，則縱事後有交付金錢，是否A女主觀上有以之為性交對價 之認識，仍非無疑，且依其於本院陳述之性交易對價，為50 元至200元不等，其金額不高，亦難認彼此間有達成性交易 之意思合致，是本件依前揭說明，公訴意旨認被告本件犯罪 亦有兒童及少年性交易防制條例第22條之適用，容亦有誤。
㈩、末公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之 舉證責任及指出證明之方法，均屬檢察官之職責，原則上法 院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經法定程 序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪 事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理 之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷 疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關 關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違 背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法 院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。本件公訴意旨認 被告自98年11月15日至99年4月13日止，分別在農舍、住處 或A女住處內，令A女對其口交或以手指插入陰道內為性交行 為，或以嘴巴親吻或以手撫摸A胸部或陰部為猥褻行為，而 認被告涉犯刑法第227條第3、4項之罪嫌，且接續與14歲以 上未滿16歲女子為性交、接續與14歲以上未滿16歲女子為猥 褻，應論以2罪，然公訴意旨並未區分每次性侵害之地點、 行為態樣是否性交、猥褻均有之，且亦未明列性侵行為之次 數，犯罪事實顯未特定具體，迄本案辯論終結時止，亦未經 公訴人補正，此已有礙被告、辯護人刑事防禦權之行使，再 者，所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地