臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度非抗字第12號
再抗告人 李文媛
代 理 人 薛西全律師
劉妍孝律師
上列再抗告人因與相對人屏東縣內埔地區農會間拍賣抵押物事件
，對於民國100 年5 月31日臺灣屏東地方法院100 年度抗字第20
號所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。 理 由
一、本件再抗告意旨略以：
㈠本件原法院99年度司拍字第317 號民事裁定係司法事務官所 為之裁定，按民事訴訟法第240 條之4 第1 項、第2 項及第 3 項規定，應認原法院駁回抗告人不服司法事務官所為之裁 定，係異議之裁定，非抗告之裁定。因之，抗告人不服原法 院所為100 年度抗字第20號之民事裁定，向本院所提之訴訟 救濟程序，乃抗告程序，而非再抗告程序。
㈡系爭抵押權原設定時本屬普通抵押權，非最高限額抵押權。 且抵押權設定契約書之義務人、債務人為案外人吳仁隆，非 案外人即前所有權人曾廷蓉。而該抵押權所擔保之借款，業 經吳仁隆於84年9 月27日償還，因之系爭抵押權即從屬消滅 。又該抵押權設定契約書上並無曾廷蓉之名義而為設定，乃 原法院疏未詳查，竟以相對人提出該抵押權設定契約書在卷 可考為由，駁回抗告人之抗告，與法不合。
㈢他項權利移轉變更契約書，訂立契約書人非前所有權人曾廷 蓉，亦無曾廷蓉之任何年籍住址資料及簽名蓋章，是故該契 約書在無前所有權人曾廷蓉、抗告人之情況下，該他項權利 移轉變更契約如何能成立？此亦可證本件拍賣標的物即坐落 屏東縣萬巒鄉○○段1508-6地號土地（下稱系爭土地）並無 抵押設定之事實，亦無抵押債權之存在。而該抵押權設定契 約書、他項權利移轉變更契約書等文件，在形式上審查亦必 須有抵押人立約之事實。是原裁定稱有審酌系爭抵押權設定 書及他項權利移轉變更契約書云云，已有未合，原裁定並以 上揭文件為由，駁回抗告，實有違誤。
㈣原裁定以相對人提出統一農貸借據及放款帳卡為證，駁回抗 告人之抗告，亦有違失。該統一農貸借據及放款帳卡，既無 載明土地標示，亦無法證明與系爭土地有關。況前所有權人 曾廷蓉否認該借據及放款帳卡之真正，原裁定亦未予詳查， 遽以自形式上審查，亦應認其擔保債權存在為由，駁回其抗
告，亦有違失。為此提起本件抗告，求予廢棄原裁定，另為 適法之裁定云云。
二、按「聲請人或權利人受侵害者，對於司法事務官就受移轉事 件所為之處分，得依各該事件適用原由法院所為之救濟程序 ，聲明不服。前項救濟程序應為裁定者，由地方法院行之。 對於前項裁定得依（非訟事件法）第45條規定，向直接上級 法院提起再抗告。」、「抗告法院之裁定，以抗告不合法而 駁回者，不得再為抗告。但得向原法院提出異議。前項異議 ，準用民事訴訟法第484 條第2 項及第3 項之規定。除前二 項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用 法規顯有錯誤為理由。」非訟事件法第55條、第45條分別定 有明文。又「非訟事件法第45條雖未明定再抗告之法院，但 參照同法第55條第3 項之規定，其再抗告法院應為直接上級 法院，即高等法院或其分院」（最高法院94年度第8 次民事 庭會議決議）且「當事人不服司法事務官辦理拍賣抵押物裁 定，應依非訟事件法第55條規定提起抗告，由該司法事務官 所屬一審法院獨任法官或合議庭審理該抗告事件。對該一審 法院獨任法官或合議庭就該抗告事件所為裁定不服者，應依 非訟事件法第45條規定請求救濟。」亦經司法院98年3 月16 日秘台廳民二字第0980006307號函釋綦詳。是本件再抗告人 對原法院司法事務官100 年1 月31日所為99年度司拍字第31 7 號裁定提起抗告，經原法院於100 年5 月31日以100 年度 抗字第20號認其抗告為無理由而裁定駁回其抗告，再抗告人 對上揭抗告駁回裁定再為抗告，揆諸首開說明，自屬再抗告 程序，並由本院管轄，應無疑義。再抗告人主張本件應屬抗 告程序，而非再抗告程序云云，尚屬無據，不足採信。三、次按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有 錯誤為理由，非訟事件法第45條第3 項定有明文。所謂適用 法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之規定，顯然不合於法 律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高 法院現尚有效之判例顯有違反，或消極不適用法規，顯然影 響裁判者而言。不包括認定事實不當，或漏未斟酌證據之情 形在內。又提起再為抗告，依非訟事件法第46條準用民事訴 訟法第495 條之1 第2 項、第470 條第2 項規定，應於再抗 告狀內記載再抗告理由，表明原裁定有如何合於適用法規顯 有錯誤之具體情事；如未具體表明，或其所表明者與上開規 定不合時，即得認其再抗告為不合法，以裁定駁回之。又聲 請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定， 無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存 否，並無既判力。故只須其抵押權已經依法登記，且債權已
屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於 此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以 謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍 賣抵押物裁定之理由（最高法院94年台抗字第270 號裁定要 旨參照）。
四、經查：相對人以債務人曾廷蓉前以其所有系爭土地為向相對 人借款之擔保，設定存續期間自82年10月15日至97年10月15 日，最高限額新臺幣（下同）960 萬元之抵押權，並辦畢登 記。因曾廷蓉於抵押權存續期間之85年11月2 日向相對人借 款800 萬元，約定借款期限為85年11月2 日起至87年11月2 日止，分期按月清償本息，詎屆期曾廷蓉未依約清償本息， 積欠本金800 萬元及利息、違約金。嗣曾廷蓉雖於99年8 月 24日將系爭土地所有權移轉予再抗告人，惟依法對相對人之 抵押權不生影響，爰聲請拍賣抵押物即系爭土地，以資受償 等情，已據相對人提出與其所主張相符之土地登記謄本、土 地他項權利變更契約書、他項權利證明書、統一農貸借據、 放款帳卡附卷可稽（見原法院司拍字第317 號卷第4 頁、第 36頁至第39頁、原審卷第20頁至第23頁）。且吳仁隆及曾廷 蓉均亦出具身分證影本，並於其上切結用印證明為真正，另 曾廷蓉亦提出印鑑證明，供向地政事務所申請抵押權內容變 更登記（見原審卷第24至第26頁），是原法院依形式上審查 ，而認其擔保債權存在，爰依相對人之聲請，裁定准許拍賣 系爭土地。揆諸上開說明，尚無不合。從而抗告法院維持第 一審之裁定，駁回再抗告人之抗告，經核並無違誤。至於再 抗告人雖主張本件他項權利移轉變更契約書訂立人非前所有 權人曾廷蓉，上開抵押權之債務人、義務人及擔保額度之變 更均未經曾廷蓉同意，應不發生變更之效果云云，核屬系爭 抵押權存否之實體上法律關係，再抗告人對人有所爭執，自 應另提訴訟，以謀解決，而非本件非訟事件所得審究；且與 適用法規是否顯有錯誤無涉。再抗告論旨據此指摘原裁定不 當，求予廢棄，即為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為不合法，依非訟事件法第21條第2 項、第46條，民事訴訟法第495 條之1 第2 項、第481 條、 第444 條第1 項前段、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書 記 官 廖素珍