臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第9號
上 訴 人 蔡翁玉杯
蔡美玲
共 同
訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師
被 上 訴人 郭昭汝
訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師
上列當事人間因拆屋還地事件，上訴人對於民國99年12月8 日臺
灣高雄地方法院99年度訴字第1128號第一審判決提起上訴，本院
於100 年9 月28日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第708 地號土地（ 下稱系爭708 號土地），為被上訴人所有，與上訴人蔡美玲 所有同段709 號土地（下稱系爭709 號土地）相鄰，蔡美玲 所有門牌號碼為高雄市○○區○○路141 巷3 號未保存登記 建物（下稱系爭建物），坐落系爭708 及709 號土地，並占 用系爭708 號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分 ，面積36平方公尺，上訴人蔡翁玉杯亦設籍居住其中。系爭 建物並無使用系爭708 號土地之正當權源，致被上訴人受有 無法使用收益之損害，被上訴人自得請求蔡美玲將占用系爭 708 號土地部分之建物拆除，及請求蔡翁玉杯自上開土地遷 出，將土地返還被上訴人。又其等無權占有期間，顯無法律 上之原因而受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害 ，被上訴人自得請求其等返還占用期間所受利益，爰依民法 第767 條、第179 條之規定提起本訴，並聲明：㈠蔡美玲應 將坐落系爭708 號土地上如附圖所示Ａ部分（面積36平方公 尺）之建物拆除，並將該土地交還被上訴人。㈡蔡翁玉杯應 自系爭708 號土地上如附圖所示Ａ部分土地遷出，並將該土 地交還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人新台幣（下同） 285,480 元，及自追加起訴繕本送達之翌日即民國99年9 月 10日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及自99年 9 月10日起，至拆除建物交還占用土地之日止，按月給付被 上訴人4,758 元。原審判決㈠蔡美玲應將系爭建物占用系爭 708 號土地如附圖所示Ａ部分拆除，並將該土地交還被上訴 人。㈡蔡翁玉杯應自系爭708 號土地如附圖所示Ａ部分遷出
。㈢蔡美玲應給付被上訴人171,288 元及自99年9 月10日起 至清償日止之法定遲延利息。及自同日起至返還上開土地之 日止，按月給付被上訴人2,855 元。㈢第1 項之履行期間為 6 個月。駁回被上訴人其餘之訴（該部分應已確定）。被上 訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠許欽係系爭建物之原始起造人，蔡美玲之父 蔡有完向許欽購買系爭建物，蔡美玲已在系爭土地上居住將 近40年，蔡翁玉杯亦在此居住約5 年，上訴人均不知系爭建 物占用系爭708 號土地。又蔡有完於97年8 月4 日過世，而 由蔡美玲單獨繼承系爭建物及基地，地價稅先前亦均由蔡美 玲及蔡有完繳納。上訴人均不知系爭建物占用系爭708 號土 地。㈡蔡美玲並無故意或重大過失越界建屋，鄰地所有人經 40年始提出異議，自不得請求移去或變更其房屋。法院亦得 斟酌當事人利益，免為全部或一部分之移去或變更。㈢系爭 建物及系爭709 號土地於38年5 月20日由趙柏宏賣渡於李耕 宇；同年11月1 日李耕宇將之賣渡於杜美英；39年9 月27日 杜美英再將之賣渡於陳慶專；陳慶專於57年7 月21日再將之 出賣於許欽；許欽於63年3 月8 日將之出賣於上訴人之被繼 承人蔡有完。基地係向訴外人郭芝承租，有賣渡契約及陳慶 專自39年起至53年間繳納租金之收據足憑。郭芝將系爭708 號土地贈與被上訴人，自仍受前開租賃關係之拘束，許欽亦 將應繳納之租金提存。故兩造間有租賃關係存在，被上訴人 自不得請求上訴人拆屋還地或遷讓等語資為抗辯。於本院聲 明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠郭芝於48年5 月22日將高雄市○○段第34-7地號土地贈與被 上訴人而為被上訴人所有，55年4 月上開土地分割出同段34 -92 地號土地，該第34-92 地號於71年地籍重測後，再改編 為東金段第708 地號迄今。又系爭708 號土地自94年1 月起 之申報地價為每平方公尺15,860元。
㈡系爭建物係坐落在系爭708 地號土地及毗鄰之709 地號（原 為28-71 地號）土地上。又許欽係系爭建物之原始起造人， 蔡美玲之父蔡有完向許欽購買系爭建物。蔡有完死亡後，系 爭建物由蔡美玲單獨分割繼承，系爭建物現由蔡美玲及蔡翁 玉杯共同居住使用。
㈢系爭建物占用系爭708 號土地之面積，如附圖Ａ所示為36平 方公尺。
㈣上訴人歷年所繳之地價稅係系爭土地毗鄰之709 、709-1 地 號（即重測前28-71 地號）土地之地價稅，並非系爭708 號
土地之地價稅。
㈤系爭建物位於高雄市○○○○○路附近巷道內，鄰近六合夜 市，多為住宅及店面，交通、生活機能佳。
㈥若被上訴人主張有理由，兩造同意就地政事務所測量之上開 面積計算上訴人先前占用相當於租金之不當得利之數額。 ㈦依許欽與蔡有完之63年3 月18日土地及建物買賣所有權移轉 契約書記載，土地標示部分空白、建物部分建號欄空白；基 地地號記載為28-71 號；面積地面層54.28 平方公尺、閣樓 54.28 平方公尺合計108.56平方公尺，足認蔡有完該日僅購 買建物，未購買基地，且該建物為未經保存登記之建物即違 章建築。
㈧63年7 月5 日蔡有完製作之建物位置圖記載系爭建物坐落系 爭地段28-71 及34-92 等地號。
㈨台灣電力公司高雄區營業處62年8 月24日函證明系爭建物自 54年4 月開始用電。
㈩依同地段709 地號（重測前為28-71 號）土地登記簿謄本記 載：面積28平方公尺；蔡有完於63年3 月16日購買該土地， 63年7 月8 日完成登記取得所有權。
許欽於91年間申請修繕系爭建物。
系爭708號土地四周都已蓋滿建物。
四、關於蔡美玲所有系爭建物，占有使用被上訴人系爭708 號土 地，是否有正當權源之爭點，本院之判斷為：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767 條前段定有明文。本件被上訴人主張系爭708 號 土地為其所有，蔡美玲所有之系爭建物占用系爭708 號土地 如附圖所示Ａ部分，面積共36平方公尺；而蔡翁玉杯係設籍 在系爭建物即門牌號碼高雄市○○區○○路141 巷3 號之戶 長等情，為上訴人所不爭執，應堪信實。
㈡上訴人於原審對系爭建物並無占用系爭708 號土地之權源一 情，並不爭執，經原審將之列為不爭執事項㈡；上訴人並主 張許欽係系爭建物之原始起造人等語，提出許欽所出具之不 動產登記保證書為憑（原審卷164 頁）。上訴人於本院改稱 ：系爭建物及系爭709 號土地於38年5 月20日由趙柏宏賣渡 於李耕宇；同年11月1 日李耕宇將之賣渡於杜美英；39年9 月27日杜美英將之賣渡於陳慶專；陳慶專於57年7 月21日將 之出賣於許欽；許欽於63年3 月8 日將之出賣於蔡有完。系 爭建物之基地係向郭芝承租，有賣渡契約及陳慶專自39年起 至53年間繳納租金之收據足憑。郭芝將系爭708 號土地贈與 被上訴人，自仍受前開租賃關係之拘束，許欽亦將應繳納之 租金提存。故兩造間有租賃關係存在云云，並提出3 份賣渡
證、買賣契約書、高雄市稅捐稽征處新興分處通知、高雄市 舊有違章建築修繕證明書、台灣電力公司高雄區營業處62年 8 月24日高區業資證字第0095號函、2704號公證書、買賣所 有權移轉契約書、建築改良物登記聲請書、租金收據17紙、 提存書及國庫存款收款書各1 份等影本為憑（本院卷第70至 78頁、第102 至123 頁）。被上訴人僅否認上開私文書部分 之真正，則其中高雄市稅捐稽征處新興分處通知、高雄市舊 有違章建築修繕證明書、台灣電力公司高雄區營業處62年8 月24日高區業資證字第0095號函、2704號公證書等文書，堪 信為真。
㈢依上訴人所提出上開資料觀之：趙柏宏與李耕宇間之賣渡證 ，記載「房屋標示：高雄市前金34號之內、木造蓋瓦平家壹 間、計建坪24坪5 合」等語，標的物僅為木造蓋瓦片平房之 建物、面積換算後約80.99 平方公尺（1 平方公尺=0.3025 坪）；李耕宇與杜美英間之賣渡證，記載「房屋標示：高雄 市○○區○○里○○○街8 號、木造蓋瓦平家壹間計建坪24 坪5 合」等語；至上訴人所指杜美英與陳慶專間之賣渡證， 記載「房屋標示：高雄市○○區○○里○○○街10號、木造 蓋瓦平家壹間計建坪24坪5 合」等語，但並無賣渡人為何人 之記載。上開3 份賣渡證之建物門牌號碼並不相同，所指建 物是否為同一建物自屬有疑。又陳慶專與許欽間之買賣契約 書，其標的為「高雄市○○區○○段28之71地號土地」，並 非建物。而許欽出售予蔡有完之系爭建物及基地（即前金段 28之71地號土地），該建物為木造平房、面積：地面層即閣 樓各為54.28 平方公尺，與前述3 份賣渡證所載建物之面積 亦不相符。又兩造不爭執其真正之許欽於61年間申請修繕之 證明書，其上記載系爭建物之門牌號碼為「六合橫街十之一 號」，與前開3 份賣渡證所載之建物門牌號碼亦不相符。參 以上訴人於原審提出許欽所出具之「不動產登記保證書」， 其上記載系爭建物為許欽自建所有、保證人之1 為蔡翁玉杯 （即進豐輪胎行負責人），足認系爭建物應為許欽所建造而 與陳慶專輾轉購得之建物並非同一。則上訴人於本院改稱系 爭建物為陳慶專輾轉自趙柏宏所購得云云，顯屬無據，並無 足採。
㈣查前金段28之71地號土地原為國有，於49年3 月31日移轉為 陳慶專所有，71年間重測後始更改地號為東金段709 地號等 情，有土地登記簿謄本足稽（本院卷112 頁及原審卷88頁） 。至前開3 份賣渡證固皆有「該基地係對郭芝租借」等語之 記載，及陳慶專交付郭芝租金之收據17份（39年至49年3 月 ），但皆未記載所承租土地之地號，無法辨別承租之土地為
何。且郭芝名下擁有前金段34-2等多筆土地，有被上訴人所 提出之土地登記簿謄本23份可憑（本院卷第168 、169 頁、 193 至213 頁）。郭芝既非僅擁有系爭708 號1 筆土地，縱 認該文書為真正（被上訴人已否認），由該等文書之記載， 亦不能推論陳慶專向郭芝承租者即為系爭708 號土地。職是 ，不能證明陳慶專就系爭708 號土地與郭芝間有租賃關係存 在。另前開許欽提存書提存原因固記載：就前金段34-92 地 號土地，依民法第425 條之規定有租賃權，並依平均地權條 例按申報地價年息百分之5 計算之租金，提存49年10月1 日 起至57年12月31日止之租金等語，但其上並無提存物領取人 之姓名，不知其所指出租人為何，及提存原因是否確實，且 該提存卷因年代久遠已未能查得，有台灣高雄地方法院100 年8 月15日雄院高存字第33292 號函可參（本院卷141 頁） 。綜上，亦不能證明許欽與被上訴人間就系爭708 號土地有 租賃關係。則上訴人此部分抗辯，自屬不能證明，並無足取 。
五、關於系爭建物是否為越界建築，應否審酌公益及當事人利益 免為拆除之爭點，本院之判斷為：
㈠按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移 去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部 或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適 用之，民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1 項定有 明文。又民法第796 條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界， 係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆 界者而言。若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之 適用（最高法院28年上字第634 號判例參照）。 ㈡系爭建物既為許欽所建造，面積為54.28 平方公尺，蔡美玲 亦未加以拆除重建僅多次修繕一情，有證人盧建甫到庭證述 綦詳（本院卷第160 至162 頁），是其面積並未變更。而系 爭建物占用被上訴人所有系爭708 號土地部分為36平方公尺 ，則占用自有系爭709 地號部分僅為18.28 平方公尺。換言 之，系爭建物只有3 分之1 部分在自有土地上，有3 分之2 部分在他人土地上。顯見許欽在建築系爭建物時，僅將系爭 建物之小部分建築在自有土地上，超過一半以上之部分建築 在他人所有之土地上，應屬明知占用他人土地無訛。而蔡有 完向許欽購買系爭建物，蔡美玲因繼承而取得系爭建物之所 有權或事實處分權，自應繼受許欽之權利義務。揆諸前開說 明，系爭建物占用系爭708 號土地之情形，尚難認係越界建
築，則上訴人援引前開越界建築之規定抗辯其無故意過失， 應審酌公益或當事人利益等免為拆除云云，自無可採。且被 上訴人所有系爭708 號土地，並未面臨馬路、四周皆已蓋滿 建物一情，為兩造所不爭執。則被上訴人抗辯：因未居住該 地，不知土地被他人占用等語，尚堪採信。
六、上訴人雖抗辯其等先前並不知悉有無權占用系爭土地之情， 及上訴人及蔡有完已繳納地價稅多年，是認被上訴人起訴並 無理由云云。惟縱使上訴人主觀上不知系爭建物有無權占用 系爭土地之事實，然此本無礙上訴人客觀上確屬無權占用之 認定。另蔡美玲或其前手蔡有完歷年所繳之地價稅均係系爭 土地毗鄰之709 、709-1 地號（即重測前28-71 地號）土地 之地價稅，並非系爭土地之地價稅，有卷附地價稅單據足稽 （原審卷第60至第62頁），此亦為上訴人所不爭執，則上訴 人以其有繳納毗鄰之709 地號土地地價稅而抗辯被上訴人訴 請拆屋還地、遷出為無理由云云，亦屬無據。上訴人既無合 法占用系爭土地之權源，且蔡翁玉杯並非僅為蔡美玲之占有 輔助人。從而，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係， 請求蔡美玲應將系爭建物占用系爭708 號土地如附圖所示Ａ 部分拆除，蔡翁玉杯並應自該部分遷出，將上開土地返還被 上訴人，洵屬有據。
七、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出 新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由 ，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第 一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關 於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事 訴訟法第454 條定有明文。本件原審認定蔡美玲就其所有系 爭建物無權占用系爭708 號土地期間及至返還土地時止，應 給付相當於租金之不當得利及審酌系爭建物位置、交通、生 活機能等周遭土地繁榮之程度，認應按系爭708 號土地申報 地價年息6%計算蔡美玲所獲不當得利較為適當，並據此計算 蔡美玲自追加起訴狀送達後回溯5 年所受之不當得利為171, 288 元，及自99年9 月10日起至返還占有該部分土地之日止 ，每月可獲得相當於租金之金額為2,855 元；並酌定履行期 間6 個月，堪稱允當。本院此部分之法律上意見與第一審判 決相同者，茲引用之。
八、綜上所述，系爭建物係蔡美玲之被繼承人蔡有完向原始起造 人許欽所買受，而由蔡美玲單獨繼承，並由蔡美玲及母蔡翁 玉杯共同居住使用，惟系爭建物占用系爭708 號土地並無法 律上之合法權源，則被上訴人依所有物返還請求權及不當得 利返還請求權之法律關係，請求蔡美玲拆屋還地及給付不當
得利、蔡翁玉杯應行遷出，為有理由。原審判命上訴人如數 給付，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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