臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第951號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳渝婷
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字
第1132號中華民國100 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第17591 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳渝婷明知丁永昌於民國97年12月23日 晚間6時許，在洪素玉所經營址設高雄市新興區○○○路348 號之合和不動產股份有限公司（下稱合和公司），並未動手 將被告所持有洪素玉先前借款時開立之支票乙紙〈發票人： 伉儷實業有限公司、洪素玉，發票日：95年7 月22日，票載 金額：新臺幣（下同）30萬元，支票號碼：AF0000000 ，付 款人：萬泰商業銀行高雄分行，下稱系爭支票〉強行取走後 拒不歸還，予以侵占入己，竟基於意圖使丁永昌受刑事處分 之犯意，捏造丁永昌於97年12月23日晚間6 時許在合和公司 強行取走系爭支票後拒絕返還之不實情節，於98年10月26日 晚間7 時36分許，至高雄市政府警察局刑事警察大隊，向承 辦員警即該管公務員表示對丁永昌提出侵占之告訴，嗣經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，以98年度偵字第3605 6 號為不起訴處分確定。因認被告涉犯刑法第169 條第1 項 之誣告罪嫌云云。
二、關於證據能力意見：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。被告主 張：許智能、洪素玉、丁永昌等3 人警詢筆錄，為審判外陳 述，無證據能力等語。經查，該3 人警詢時所為陳述（許智 能98年度偵字第36056 號侵占案98年11月10日警詢筆錄、洪 素玉前開侵占案98年11月4 日警詢筆錄、丁永昌98年度審簡 字第2284毀損案97年12月23日警詢筆錄及前開侵占案98年11 月4 日警詢筆錄），均為被告以外之人於審判外之陳述，且
與其等於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞 法則例外之適用，故其等於上開警詢時陳述，均無證據能力 。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結 者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被 告主張：許智能、洪素玉、丁永昌、吳妙慧等4 人偵訊筆錄 ，均係審判外陳述，無證據能力云云。經查，丁永昌於上開 侵占案98年12月9 日偵訊筆錄，係以被告身分應訊，依法不 必具結，許智能、洪素玉及吳妙慧3 人於上開侵占案之偵訊 筆錄，則均以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其等 上開陳述有顯不可信之情況，且其等又均於原審審理時到庭 接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前 開說明，其等於偵查中之陳述，均有證據能力。另丁永昌於 99年6 月2 日偵訊筆錄，則係以告訴人身分受檢察官訊問， 但其性質仍屬證人，而未依法具結，依上開說明，該偵訊筆 錄無證據能力，惟若以該陳述，作為彈劾及質疑檢察官所舉 不利於被告證據憑信性之證據，雖其結果對被告有利，但其 目的並非直接作為證明被告犯罪事實成立與否之證據，自無 傳聞排除法則之適用，而仍得作為彈劾證據使用（最高法院 97年度台上字第6585號、98年度台上字第6648號、99年度台 上字第4103號、100 年度台上字第1731號判決意旨參照）。 ㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時（見本院100 年7 月7 日準備程序筆錄，本院卷第27頁背面），均同意作為證 據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌 該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故 依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告 訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第13 00號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實 審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 意旨參照）。復按誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛 構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不 能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛 構者，仍不能遽以誣告罪論處（最高法院46年台上字第927 號判例意旨參照）。
四、訊據被告陳渝婷固坦承有於上開時、地，向職司犯罪偵查之 公務員即高雄市政府警察局刑事警察大隊警員提出對丁永昌 之侵占告訴，惟堅詞否認有何誣告犯行，辯稱：我沒有誣告 ，丁永昌確實將系爭支票搶走拒不返還，我當天去合和公司 找洪素玉要求她還款，因洪素玉不在，遂由丁永昌出面跟我 談，丁永昌要求我拿出支票，我拿出支票，丁永昌就把支票 搶走拿給會計吳妙慧影印，之後都沒有歸還等語。經查： ㈠被告因與合和公司之負責人洪素玉有債務糾紛，於97年12月 23日18時17分許，偕同友人陳世勳前往位於高雄市新興區○ ○○路348 號之合和公司催討9 萬元之債務，適因洪素玉不 在，該公司總經理丁永昌遂出面協調，被告在丁永昌要求出 示債權憑證下，提出系爭支票予丁永昌交由該公司會計吳妙
慧影印，嗣因被告與丁永昌發生口角後，被告動手毀損該公 司財物（被告所犯毀損罪，業經臺灣高雄地方法院以99年度 簡上更㈠字第1 號案件判處拘役50日，緩刑2 年確定，下稱 毀損一案），待報警處理並製作完筆錄後，被告於同日晚間 11時許，復與陳世勳返回合和公司，與丁永昌、該公司股東 許智能協商後，許智能應允將代洪素玉處理此筆9 萬元之欠 款，被告始離開該公司；後被告於98年10月26日晚間7 時36 分許，至高雄市政府警察局刑事警察大隊，向承辦警員告訴 丁永昌於97年12月23日侵占系爭支票之犯罪事實，嗣經臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，認丁永昌並無拒不返還 系爭支票，侵占罪嫌不足，以98年度偵字第36056 號（下稱 侵占一案）為不起訴處分確定。丁永昌即據此對被告提起本 件誣告告訴等情，業據被告自承不諱，核與證人即告訴人丁 永昌、許智能、吳妙慧、陳世勳於原審審理中就此部分之證 述相符〈見原審99年度訴字第1132號卷《下稱原審訴卷》第 43至44頁、48至50頁、第66至67頁、第69至70頁〉，並有前 揭不起訴處分書、判決在卷可稽〈見99年度偵字第17591 號 卷《下稱偵卷》第7 頁、原審訴卷第7 至8 頁〉，此部分事 實，堪予認定。
㈡而公訴意旨認被告涉犯誣告罪嫌，無非係以證人丁永昌、洪 素玉、許智能於另案警詢、偵訊之證述、證人吳妙慧、陳世 勳、陳煌如於偵查中之證述、系爭支票影本、證人洪素玉提 供之匯款申請書影本、無摺存入憑條存根影本、被告之臺灣 銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、證人許智能之合作 金庫銀行中和分行帳號0000000000000 號帳戶存摺影本等為 主要論據。被告則以：丁永昌當日並未歸還系爭支票，許智 能事後亦未聯絡還款等語置辯，則本件被告是否該當誣告犯 行，乃以其是否故意虛構丁永昌於97年12月23日拒不歸還系 爭支票之情事為斷。
㈢雖證人丁永昌、吳妙慧於侵占一案偵查中及原審審理時均證 稱：當日影印完系爭支票即交還被告等語〈見98年度偵字第 36056 號《下稱侵偵卷》第44、66頁、原審訴卷第49、70頁 〉，而證人許智能、洪素玉俱於侵占一案偵訊時及原審審理 時均證稱：翌日即24日上午，許智能有到被告住處樓下，將 9 萬元欠款交予被告，而取回系爭支票交給洪素玉等語（見 侵偵卷第42頁、原審訴卷第44、42頁），然渠等先後證述不 一如下：
⒈關於系爭支票影印後，係由何人交還被告一節，證人丁永昌 先於侵占一案偵查中證稱：影印後我就把支票交給被告帶來 的一位男子，該男子把支票交還給被告等語（見侵偵卷第44
頁），後於原審審理時則稱：我交給吳妙慧影印完後，吳妙 慧交給被告或陳世勳我不清楚，沒有交給我等語（見原審訴 卷第52頁），故關於此部之指訴，前後並不一致，而其所述 復與當時在場之證人陳世勳於原審審理時所證稱：「（問： ……影印完之後，有無印象會計小姐把紙交給你或者是有丁 先生把支票交給你？）沒有，我沒有拿到那張支票……。」 等語（原審訴卷第68頁），及證人吳妙慧於原審審理時所證 稱：「（問：妳印完之後，是把支票交給誰？）我印完之後 交給丁先生，丁先生又把票轉交給被告。」云云（見原審訴 卷第70頁）相左，則關於系爭支票歸還情形之證述，丁永昌 所證前後並非一致，而且相關證人就此所證，亦有歧異，則 印畢系爭支票後，是否即當場歸還被告？確有可疑。 ⒉其次，證人洪素玉於原審審理時證稱：在警局做完毀損罪的 筆錄後，被告跟陳世勳還有到合和公司跟我要9 萬元，她跟 我要9 萬元時，有拿支票出來云云（見原審訴卷第41頁）， 而證人丁永昌於原審審理時對此亦證稱：做完筆錄回到公司 後，公司只有我跟洪素玉及許智能，被告帶著支票來要錢， 有把票拿出來給我們看云云（見原審訴卷第50、51頁），然 同在現場之證人許智能於原審審理時卻證稱：警局製作筆錄 完，被告第二次到合和公司，當時洪素玉不在場，在場的只 有我跟丁永昌，我沒有注意被告有無把票拿出來等語（見原 審訴卷第46、47、45頁），則上開證人就被告再度返回合和 公司催討債務時，洪素玉是否在場、被告是否有出示系爭支 票等節之證述，亦不相符。
⒊再者，關於許智能前往被告住處還錢之經過，證人吳妙慧於 侵占一案偵查中及原審審理時均證稱：24日早上許智能有打 電話問我被告住在哪裡云云（見侵偵卷第67頁、原審訴卷第 71頁），雖核與證人丁永昌於原審審理時證稱：許智能不知 道被告家住哪裡，是我們小姐跟他講地址，他才過去云云（ 見原審訴卷第50頁）相符，然此與證人許智能於原審審理時 證述：要還款的時候或之前，沒有打電話給吳妙慧，也沒有 打電話問吳妙慧被告家的住址在哪裡，我跟被告本來就認識 ，所以知道被告的住處，還錢之前我有打電話問她確實的位 置云云（見原審訴卷第46頁），則許智能與上開2 人就此部 分所證，則全然相反。衡諸證人吳妙慧、丁永昌、許智能分 別為合和公司之會計、股東、總經理，渠等或為事業夥伴， 或為上司下屬關係，並無利害關係對立之情形，實無故為相 反、不一致陳述之動機，然渠等上述證詞卻有上開不相一致 之情形，則渠等所證是否確為其親身經歷之事，而可以採信 ，即非無疑。又證人即被告之友人陳世勳雖於偵訊時證陳：
當日許智能有明確表示欲出面代為清償債務等語（見偵卷第 30頁），然依其所述，其並未親見許智能交付9 萬元予被告 ，再此筆9 萬元欠款既為被告與洪素玉、丁永昌、許智能爭 執之緣由，甚且因毀損案件鬧上警局，洪素玉、丁永昌及許 智能復分別擔任合和公司之負責人、總經理、股東，具有相 當之社會經驗，衡情，許智能交付9 萬元現金予被告時，理 應要求被告簽立收據，或留存相關還款憑證，俾免再生爭端 為是，詎證人許智能於原審審理時卻證述：把剩下9 萬元還 給被告後，我就把票拿回來，當作是還款的證明，沒有請她 開其他證明云云（見原審訴卷第45頁），相較洪素玉償還系 爭支票之其餘21萬元欠款，皆係以匯款予被告之方式為之， 有匯款申請書影本、無摺存入憑條存根影本在卷可證（見侵 偵卷第34、35頁），許智能卻未書立、取得任何收據、憑證 ，此舉尚與一般社會常情殊異，而是否確與事實相符，亦不 能無疑。至許智能雖有提出存摺交易明細，然僅足證明其確 於當日提領9 萬元現金，而仍不能遽予認定其確有交付9 萬 元予被告之事實。
⒋末就系爭支票為許智能取回之後續處理，證人吳妙慧先於侵 占一案偵查中陳述：許智能還款後，把支票拿回來給洪素玉 ，洪素玉再交給我把支票抬頭作廢繳回銀行云云（見侵偵卷 第67頁），嗣於原審審理時證稱：許智能拿到票交給洪素玉 後，洪素玉把支票交給我，我就把支票上的號碼剪掉交回銀 行，支票正本應該還在我這裡云云（見原審訴卷第71頁）， 惟系爭支票查無作廢記錄，業據萬泰商業銀行股份有限公司 99年10月11日泰存匯字第0990060293號函說明甚詳（見原審 訴卷第14頁），證人吳妙慧所述將支票號碼剪掉交回銀行之 詞，已非屬實；而其稱系爭支票正本仍在一情，亦與證人洪 素玉於原審審理時證稱：當時我們覺得支票已經沒有用了， 就把票的票頭剪掉，支票撕掉了云云（見原審訴卷第38頁） ，並不相符，更遑論證人洪素玉先前於侵占一案偵查中係陳 述：系爭支票之正本現在找不到，只能提出影本云云（見侵 偵卷第42頁），與其嗣後於原審審理時所述亦互為矛盾，抑 且侵占一案偵訊時（即98年12月9 日）距案發時間較近，印 象應較深刻，證人洪素玉當時既證稱找不到系爭支票，無法 交代下落，卻能於距案發時間已逾2 年之99年12月30日原審 審理時，清楚證述系爭支票已為其撕毀，益徵渠等之證述確 有重大瑕疵存在，而不能遽予採信。
㈣上述證人間就上開事實經過之供述並不一致，且有互相矛盾 之處，業如上述，是否可以採信，尚非無疑，則對於丁永昌 是否已於當日將系爭支票歸還被告，及許智能是否有代為償
還9 萬元予被告等情之所證，尚不能遽信，而為被告不利之 認定。況被告雖於98年10月26日始對丁永昌提出侵占告訴， 惟其於97年12月23日在警局就丁永昌所提告之毀損案件製作 筆錄時，即曾指稱：「丁永昌先生就進來說要處理，並強索 我身上的支票，在推擠的行為中，將桌上的玻璃杯推到地面 就破了……所以我就拿起桌上煙灰缸丟向屏風，並叫店內小 姐報警……。」等語（見高雄市政府警察局新興分局高市新 分偵字第0970037505號卷第2 頁），顯見被告早於97年12月 23日事發當日已於毀損案件警員詢問時，表明支票之情狀及 毀損之原因，尚與事發當時隻字未提，1 年後始突然提出告 訴之情形相異，是猶難恃其遲至1 年後始提出告訴一情，反 推其所申告之侵占情節必為虛捏，進而逕為其有誣告犯行之 認定。
五、綜上所述，檢察官起訴所提出之上開證據，尚無法達於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信被告係故意虛構告訴人侵 占之犯罪事實，依前開說明，本件不能遽予認定被告有檢察 官起訴所指之誣告犯行。此外，復查無其他積極證據足認被 告確有檢察官所指前揭犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提 起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 林明威
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