臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第882號
上 訴 人
即 被 告 張智華
選任辯護人 王碩禧律師
上 訴 人
即 被 告 張吉雄
指定辯護人 公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字
第177 號中華民國100 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第33354 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張智華前因殺人未遂案件，經本院95年上更㈠字317 號判決 處有期徒刑5 年6 月確定，於民國97年10 月7日假釋出監， 99年6 月1 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。 張吉雄前因搶奪、竊盜等案件，經本院96年度上訴字第2534 號判決處有期徒刑10月、6 月、10月，減為有期徒刑5 月、 3 月、5 月，及定應執行有期徒刑1 年1 月確定；另違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第52 81號、97年度審訴字第3179號判決各處有期徒刑7 月、3 月 ，7 月、3 月，並分別定應執行刑有期徒刑9 月、8 月確定 ；又因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院97年度審簡字第507 號判決處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，上開各罪 接續執行，於99年7 月6 日假釋出監，迄99年8 月23日保護 管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、張智華、張吉雄猶不知悔改，竟於下列時、地，為下列犯行 ：
㈠、張智華明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均為 槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，非經主管機關 許可，不得持有之。竟基於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意 ，於90至91年間，在不詳地點，先給付新臺幣（下同）1 萬 8 千元，向年籍不詳之成年男子購得均欠缺槍管之仿BERETT A 廠M9型半自動手槍（簡稱：M9型改造手槍；槍枝管制編號 ：0000000000，含彈匣1 個）、仿BERETTA 廠84型半自動手 槍（簡稱：84型改造手槍；槍枝管制編號：0000000000號， 含彈匣1 個）製造玩具手槍各1 支、具殺傷力之子彈5 顆（ 口徑9mm 制式子彈2 顆、金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5MM 彈 頭而成非制式子彈2 顆、不明口徑子彈1 顆），雙方並約定
待下次交金屬槍管2 支時再給付尾款。約2 個月後雙方約在 張智華位於高雄市○○區○○路之住處倉庫，張智華給付尾 款7 千元，該名男子即將前開玩具手槍2 支均裝上土造手槍 用之金屬槍管而完成改造，使之具有殺傷力後交付張智華。 張智華因而無故持有上開具殺傷力之槍枝與子彈。㈡、張智華另基於收受贓物犯意，於99年10月2 日之後不久某日 ，在高雄市杉林區月眉村內寮山區內，明知鍾凱鈞（改名為 鍾家和，另案偵辦）所交付E38105號自小客車1 輛（含車牌 2 面，車主陳玉菁，原停放在高雄雄市旗山區鼓山國小後面 巷道，99年10月2 日下午10時35分許發現遭竊），係來路不 明之贓物，竟仍收受上開自小客車供己代步使用。㈢、99年10月19日凌晨2 時許，張智華與張吉雄相約一同前往高 雄市杉林區小份尾地區民宅行竊，張智華遂駕上開自小客車 （已取下車牌）並攜帶前開改造手槍（M9型改造手槍內置有 制式子彈2 顆與口徑不明子彈1 顆、84型改造手槍則置入非 制式子彈2 顆），前往張吉雄位於高雄市○○區○○路24巷 3 號住處搭載張吉雄駛往小份尾地區。但因民宅屋內有人活 動，渠等見狀即作罷離去。嗣因張吉雄亟需款項支付子女學 費，遂提議前往高雄市旗山區旗尾地區強盜某檳榔攤，張智 華同意後將其該把84型改造手槍（含彈匣及2 顆非制式子彈 ）交予張吉雄，張吉雄亦在未經聲請許可下，無故持有上開 具殺傷力之改造手槍與子彈。嗣於抵達旗尾地區之該檳榔攤 附近時，因民眾甚多，又作罷離去（此預備強盜部分，未經 原審判決）。同日凌晨2 時30分許，渠等行經高雄市旗山區 東圳巷9 之8 號「玫瑰花園MOTEL 」，因見入出口處之櫃檯 內僅有1 名服務人員，經張吉雄復提議後，張志雄與張智華 即意圖為自己不法之所有，基於強盜之共同犯意聯絡，由張 智華將車暫停在MOTEL 之入出口處前方，張吉雄旋即下車手 持上開可供兇器使用之84型改造手槍1 支（含子彈），朝櫃 檯入口車道之側門走去，張吉華亦持可供兇器使用之上開M9 型改造手槍1 支（含子彈），往櫃檯朝出口車道之側門走去 。適因櫃檯內之服務人員江鴻文，自監視器畫面發現張吉雄 高舉上開手槍走來，不敢抗拒並懼而立即按下警民連線按鈕 ，及打開出口車道之側門，往旅館內逃跑。張吉雄隨即進入 櫃檯搜括財物，張智華見江鴻文逃出櫃檯，即持槍追趕江鴻 文。因江鴻文緊張跌倒在地，張智華追上即持槍指著江鴻文 ，喝令搶劫。同時張吉雄已搜得5600元並離開櫃檯，在車道 處轉身示意控制倒地江鴻文之張智華離開。惟江鴻文誤以為 張智華係持假槍，爬起後又大喊搶劫，並躲到旅館內之柱子 後方。張智華旋即轉身並舉槍，朝旅館內某房間車庫射擊1
發子彈，再隨手拾起掉落腳邊之彈殼後，退至該汽車旅館外 ，駕駛車輛逃離現場，而以此強暴、脅迫方式使江鴻文陷於 不能抗拒之狀態，強盜5600元得逞，所得現金5600元經張智 華同意先由張吉雄作為子女學費支出。
三、嗣於99年10月20日19時30分許，經警持拘票及搜索票，至高 雄市○○區○○路張智華之住處，拘獲張智華並起出強盜時 所著灰黑色上衣1 件，再經張智華帶員警至高雄市杉林區月 眉村內寮山區起出作案用之槍、彈、車牌號碼E38105車牌1 面（另1 面車牌已遭張智華丟棄在高雄巿杉林區月眉橋下） 及自小客車（業經被害人陳玉菁領回），及帶同員警前往高 雄巿杉林區月眉村編號內寮高分59-K右1 電線桿旁公墓處起 出強盜時所著深色牛仔褲1 件。翌（21）日上午10時50分許 ，並經張吉雄同意後至張吉雄他處搜索。當（21）日下午張 吉雄再至警局並提出強盜時所著藍色牛仔褲1 件供員警查扣 。
四、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就於江鴻文、陳玉菁於 警訊，及共同被告張智華、張吉雄於警訊及偵查中未經具結 之陳述，檢察官、辯護人及被告均同意有證據能力，並捨棄 對質詰問權（本院卷56、61、62頁）。審理時又未提及渠等 於警訊時有何不法取供情形，亦無證據顯示渠等上開陳述係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其 心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證 明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查就江鴻文於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結 ，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。且證人江鴻文 於原審到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，被告及檢察 官並均捨棄對質詰問（本院卷56、61、62頁），上開證人於 偵查中之證述，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實欄二之㈠、㈡事實，業經上訴人即被告張智華坦承 不諱，又：㈠、事實欄一之㈠部分，並有扣案之改造手槍2
支、制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆、不明口徑之子彈1 顆 以及槍彈照片附卷可資佐證。又扣案槍、彈經送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果係以：1.送鑑手槍2 支，⑴1 支（槍 枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠 M9 型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經 檢視，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力；⑵1 支（槍枝管制編號0000000000 ) ，認係改造手槍，由仿BERETT A廠84型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。2.子彈4 顆，⑴2 顆，認均係口 徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑵ 2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。3. 送驗彈頭1 顆，認係彈頭鉛心碎片等情，有該局99年12 月 15日刑鑑字第0990162259號、第0000000000號槍彈鑑定書各 1 份附卷可稽（偵卷8 、9 、70、71頁）。扣案槍、彈均具 有殺傷力甚明。㈡、事實欄二之㈡部分，業經被害人陳玉菁 於警詢時指述明確（警卷第85-86 頁），核與被告張智華供 述大致相符，並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份附卷可按（警卷36 至47、87頁；偵卷50頁）。是被告之自白確與事實相符，堪 予採信。此部分事證明確，被告張智華持有槍彈、收受贓物 犯行，應堪認定。
二、訊據上訴人即被告張智華、張吉雄於本院審理時，坦承確於 99年10月19日凌晨，分持改造手槍、子彈到玫瑰花園MOTEL ，張吉雄持槍進入櫃檯搜得現金5600元，而張智華則在車道 出口處追逐逃離櫃檯之江鴻文，並曾持槍指向江鴻文及開槍 。惟均否認有何攜帶兇器強盜罪之犯行。被告張吉雄辯稱： 我持槍下車朝入口車道櫃檯走去，只是想嚇櫃檯服務人員， 且我不知道之後張智華為何也下車還開槍云云；被告張智華 辯稱：我離江鴻文約30公尺，我未壓制江鴻文等語，及於原 審辯稱：我下車要幫忙查看，沒想到江鴻文突然跑出來又跌 倒，我持槍口指江鴻文之距離約有2 公尺，我小聲說把錢拿 出來，因江鴻文起身欲奪槍且大喊，我怕驚動其他人才開槍 示警云云。辯護人則以：被告2 人僅有恐嚇取財之犯意，江 鴻文甚至起身與被告張智華搏鬥，顯未達強盜罪所謂不能或 難以抗拒程度等語為被告置辯。
三、經查：
㈠、99年10月19日凌晨2 時許，被告張智華與張吉雄原相約行竊 ，張智華遂駕駛前揭自小客車並攜帶前開本案之槍彈，前往
張吉雄住處搭載張吉雄後，駛往小份尾地區。惟因宅內有人 活動而作罷。嗣因張吉雄提議強盜檳榔攤，張智華同意後將 所扣案之84型改造手槍（含彈匣及2 顆非制式子彈）交予張 吉雄持有後，驅車前往旗尾地區，然因檳榔攤附近民眾甚多 ，又作罷離去。同日凌晨2 時30分許，行經「玫瑰花園MOTE L 」，因見出入口處櫃檯內僅有1 名服務人員，經張吉雄提 議後，張智華旋將車暫停在出入口處前方，張吉雄手持84型 改造手槍，朝櫃檯入口車道側門走去，張智華亦持M9型改造 手槍，往櫃檯出口車道側門走去。惟因櫃檯內服務人員江鴻 文自監視器畫面發現張吉雄行徑，立即按下警民連線按鈕且 打開出口車道側房門逃出，朝旅館內跑去。張吉雄則進入櫃 檯，自收銀抽屜內拿取現金5600元。適張智華見江鴻文自出 口車道側門逃跑而上前追趕，江鴻文跌倒在地，張智華即在 江鴻文身邊持槍指著江鴻文。江鴻文爬起後續朝旅館內跑去 ，同時大喊搶劫。張智華因恐驚動其他服務人員，遂朝旅館 內某房間車庫射擊1 發子彈，再隨手拾起彈殼後退至旅館外 ，駕車搭載張吉雄逃離現場等情，為被告2 人所不否認，並 經江鴻文證述明確，復有蒐證照片、監視錄影光碟及翻拍之 照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷30至72頁及偵 卷證物袋內），及扣案之改造手槍、子彈、彈頭、犯案穿著 衣物可佐。此部分事實，堪信為認定。
㈡、又關於張吉雄、張智華分別持槍，分別走至櫃檯兩側之車道 ，張智華於櫃檯房門外之車道適遇江鴻文而予追趕，及持槍 指向江鴻文，並喝令搶劫、開槍等節，業經證人江鴻文證稱 ：張智華拿槍壓制我時，用國語跟我說搶劫。99年10月19日 我在玫瑰花園汽車旅館工作，凌晨2 點半到2 點40分左右， 有2 名持槍歹徒侵入我工作的櫃檯裡搜刮財物，當時我在出 入口處櫃檯內，透過監視器發現有一部自小客車來到汽車旅 館外面停下，一名持槍歹徒蒙著面下車，我趕快按警民連線 按鈕，並由出口處的門跑出去，往汽車旅館跑，因為那個歹 徒是從入口處的門進來，但我從出口處的門跑出來，想不到 另一個歹徒也往出口處衝過來，我往後跑跌倒後，聽到對方 用國語小聲對我說搶劫還把槍指著我，我聽到歹徒扣板機的 聲音2 聲、擊槌擊發的聲音，不是拉滑套的聲音，沒有擊發 時我以為是假槍，所以就大喊搶劫並起身要跟他搏鬥，他退 到櫃檯玻璃門，這時我去躲在草皮後方的柱子，歹徒朝我的 方向開一槍且有擊發，離我約6 、7 公尺左右，他開槍後， 我趕快跑到樓上向值班主管求救並報警，印象中被搶走約5 、6 千元等語（警卷16至17、19-21 頁；偵卷74至76頁）； 及於原審審理時證稱：玫瑰花園汽車旅館之入、出口處均有
裝設廣角監視器，監視器連結到櫃臺內的螢幕，以庭呈現場 圖（A 指第一位歹徒，B 指第二位歹徒，C 為被害人），入 口車道位置是甲，乙是我被壓制在地位置，A 歹徒從入口車 道被監視器拍到，我看到他蒙面、持槍、槍口朝上走進來我 ，約證人席到轉譯人員（書記官旁）的距離，我立刻按下警 民連線按鈕，想說死定了、趕快逃，另外B 歹徒從監視器沒 有看到，我從出口車道跑出來跌倒，B 歹徒持搶比我的頭， 距離不到半公尺，小聲說搶劫，我心裡想這下玩了、死定了 ，本來跌倒不想反抗，但我聽到撞擊的金屬聲，當過兵知道 可能無法擊發或假槍，直覺是假槍之後起來大喊搶劫，且有 直覺性作踢腿動作，B 歹徒好像嚇到退至出口處，但槍還是 指著我，他在丙點時我在柱子後面丁點，距離約6 、7 公尺 處開槍等語（原審卷100 至104 頁），並庭呈其繪製現場圖 1 紙暨現場對應位置照片附卷可參（原審卷125 至128 頁） ，嗣於本院時又稱：跌倒處距側門約5 、6 公尺而已（本院 卷95頁），核與被張吉雄所稱：我跟張智華前往玫瑰花園汽 車旅館行搶前，張智華拿1 支槍給我，我持槍進去行搶，當 天張智華載我，我先下車往櫃檯方向去，開門進入旅館櫃檯 自抽屜裡拿走現金（警卷13、14頁；偵卷38頁；原審卷11 8 頁）；及被告張智華理稱：我從出口處進去看見被害人逃出 ，就追上去想說看他會不會跑遠一點，結果他跌倒，我就拿 槍指著他說錢拿出來，他起來跑掉一直喊搶劫，我怕旅館內 的人衝出來才對前面開槍等語（警卷6 頁；偵卷35頁；原審 卷116 頁），並與警卷所附之照片相符。足見證人江鴻文所 述非虛，堪信為真實。
四、又被告二人雖均否認有強盜犯意，張智華並稱：我本來沒有 下車，但想想還是下去；張吉雄亦稱：聽到槍聲才知道張智 華也下車，作案後我就把槍還給張智華云云。辯護人辯稱： 張吉雄不知張智華後來下車、開槍之事，應無犯意聯絡，所 為應係恐嚇取財等語。然：
㈠、按恐嚇取財與強盜，雖同具不法得財之意思，然恐嚇取財係 以威嚇手段，使人心生畏懼而交付財物，其交付與否，被害 人尚有意思之自由；如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗 拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。又強盜罪之強暴 、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意 思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否 足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其 意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準 。又強盜罪之「至使不能抗拒」，祇須其強暴、脅迫等行為 在客觀上足以壓抑被害人之抗拒為已足；至被害人能否抗拒
，實際上有無抗拒，與強盜罪之成立，不生影響（參最高法 院99年台上520 號、90年台上829 號、98年台上7988號、10 0 年台上3228號、100 年台上2767號判決意旨）。㈡、經查：
１、持槍近距離對人體射擊足以致命，故持用槍彈不僅足令對方 畏懼，更可令常人不敢或放棄抵抗，而得輕易壓抑被害人之 意思自由，致使不能抗拒等情，當為常人所知。張吉雄下車 後，進入櫃檯前就已高舉手槍，顯然有於進入櫃檯後以槍彈 壓制被害人意思，令其不敢反抗，俾便索取財物之意。而非 只想趁被害人不備或不及抗拒之際奪取財物。為此，被告主 觀犯意自非「搶奪」或「恐嚇」，渠等具有強盜之犯意無訛 。至於被告所稱是提議「行搶」，無非因一般人不可能於對 話過程中精確使用法律用語所致，尚難因而遽認渠等僅具搶 奪之犯意。
２、再則，警卷56至69頁照片，係拍自在櫃檯內之攝影機；警卷 70至72頁照片則係翻拍自櫃檯出口車道處的攝影機，以致二 份照片上的時間會略有差異等情，業據被害人於本院陳明在 卷（錄影光碟則附於偵卷證物袋內）。惟依出口車道之攝影 機拍得畫面所示，自「被害人逃離櫃檯，而在側門外遇見張 智華」時起，直到「張吉雄搜得財物離開櫃檯，並在側門外 ，望向張智華與被害人」時止，前後共約７秒（過程詳參附 表三所示）。而依櫃檯內之攝影機畫面所示，自張吉雄進入 櫃檯時起，到其搜得財物離開櫃檯之時止，張吉雄在櫃房內 停留約６秒左右（詳參附表四所示）。因此只須比對上開二 段時間，就可知「張吉雄幾乎是在江鴻文離開櫃檯的同時進 入櫃檯內；且於張智華持槍追逐江鴻文及以槍比著倒地之江 鴻文、相互拉扯及出言要求江鴻文交出財物時，張吉雄仍在 櫃檯內搜取財物。嗣於見到張吉雄離開櫃檯後，張智華才轉 身跟隨離去」。顯非「張吉雄已搜得財物之後，張智華才追 逐被害人」。
３、從而，依江鴻文驚見張吉雄持槍走向櫃房就轉身逃離；嗣於 張吉雄在房內搜取財物之同時，張智華又在車道處追逐及持 槍指向被害人，並出言要求被害人將錢交出來，則客觀上被 告二人之行為，已實際抑壓被害人意思自由，而達於不能抗 拒程度，至為灼然。縱江鴻文主觀上一度誤為假槍而試圖反 抗、高喊，仍與被告張智華上開行為是否至使一般人不能抗 拒不生影響。再佐以江鴻文起身後隨即跑至旅館內柱子後方 躲避，益見被告犯行，確已致江鴻文不能抗拒，甚明。４、稽諸上開說明，不論被告之主觀犯意及客觀上之行為，本案 被告犯行均屬強盜，而非恐嚇取財或搶奪。辯護人雖稱：張
吉雄不知張智華後來下車、開槍之事，應無犯意聯絡云云。 然張吉雄因見玫瑰花園MOTEL 櫃檯內僅有1 名服務人員而提 議強盜，經張智華同意，被告張吉雄即蒙面持槍進入櫃檯 ，被告二人有強盜之犯意聯絡及行為分擔，業如前述。佐以 被害人在櫃房內藉由監視畫面看見張吉雄舉槍走向櫃房，就 立即轉身逃離櫃檯；而被害人逃出櫃檯與張吉雄進入櫃檯之 時間極近，被害人逃出櫃檯後又立刻在門外遇見張智華等情 ，可知被告兩人分別走到櫃檯兩側車道的時間極為相近，從 而被告二人應該是幾乎同時下車，並分頭走向位於櫃檯兩側 之車道，而非「張吉雄進入櫃檯後，張智華才下車」，至為 灼然。又櫃檯外為馬路，則張吉雄應知並看見張智華持槍下 車走向另一車道無訛。是益證被告二人確具強盜共同犯意聯 絡無訛。
五、稽諸上開說明，本案事證明確，被告二人犯行，堪予認定。六、論罪：
㈠、事實欄二之㈠、㈡部分：
１、按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之 繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀 械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時 為止，此有最高法院88年第8 次刑事庭會議決議可資參照。 其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即 與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題 （最高法院28年度上字第733 號判例意旨參照）。被告張智 華於90、91年間購買而持有扣案具殺傷力槍彈，迄99年10月 間遭查獲止，其持有行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖 經多次修正，惟依上開說明，不生行為後法律變更之新舊法 比較問題，應適用行為終止時之槍砲彈藥刀械管制條例規定 論處。核被告張智華所為事實欄二之㈡之犯行，係犯刑法第 349 條第1 項收受贓物罪；所為事實欄二之㈠之犯行，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手 槍罪、同條例第12條第4 項之未經持有子彈罪。又其未經許 可同時持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一持有行 為同時觸犯前開2 構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依 刑法第55條之規定，應從一重以非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪論處。
㈡、事實欄二之㈢部分：
１、按刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款攜帶兇器強 盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為加重條件。所謂兇器，種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危
險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。 被告2 人強盜時所攜帶之改造手槍、子彈，具殺傷力，已如 上述，當屬兇器無訛。
２、核被告張智華就事實欄二、㈢所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪。被告張吉雄 為強盜持有槍彈，就事實欄二之㈢所為，則係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪、槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪 、同條例第12條第4 項之未經持有寄藏子彈罪。又被告2 人 就加重強盜之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。３、又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他 罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早 已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持 有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高 法院99年度台上字第1484號判決意旨參照）。被告張智華於 90、91年持有上開槍彈之初，並無持以強盜之意圖，迄99年 10月間與張吉雄相約犯案而取出使用，故被告張智華持有槍 彈與嗣後所犯加重強盜罪之間，無從認定係屬不能分割之單 一行為，而屬犯意各別、行為互殊之各別行為。又按行為人 苟為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實 行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地， 在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目 的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情 亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最 高法院98年度台上字第1957號判決意旨參照）。張吉雄於99 年10月19日因作案而收受張智華交付之槍彈，犯案後隨即返 還張智華並無其他用途，可認被告張吉雄持有槍彈及緊密實 行該次強盜犯行，行為時、地具有部分合致，且犯罪目的單 一，則其上開持有具殺傷力之槍、彈、加重強盜，同時觸犯 前開3 構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條 之規定，應從一重以加重強盜罪論處。起訴意旨認被告張吉 雄持有槍彈、加重強盜罪應分論併罰，容有誤會。㈢、被告張智華所為持有槍彈、收受贓物、加重強盜等犯行，犯 意各別，犯罪時間、地點、被害人不相同，應分論併罰。㈣、另按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之 未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非 狀態之繼續，亦即一經非法持有槍，該罪雖告成立，但其完
結，須繼續至持有行為終了時為止，而犯該條項之罪，有無 累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有 期徒刑執行完畢後5 年以內以決之。本件被告張智華有事實 欄所載前科紀錄，甫於99年6 月1 日執行完畢等節，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，而被告張智華就事 實欄二、㈠部分所犯未經許可持有槍彈罪，雖其持有行為自 90、91年間起，然持有行為終了乃迄99年10月間犯案查獲止 ；就事實欄二、㈡、㈢部分所犯之罪；以及被告張吉雄有事 實欄所載前科紀錄，甫於99年8 月23日執行完畢等節，亦有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，均為其等受徒刑執 行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之3 罪、1 罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。七、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第34 9 條第1 項、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第 47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第42 條第3 項前段、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條 之1 規定。並審酌被告張智華持有系爭槍彈多年，對社會治 安危害甚大，恣意破壞社會秩序，惡性非輕。復任意收受贓 物，致追贓困難；且被告均值青壯，不思循正途取得財物， 而持改造手槍強盜旅館櫃檯現金，造成被害人身心受創；及 被告張智華坦承持槍、贓物部分犯行，被告當庭向江鴻文道 歉等犯罪後態度，及所犯加重強盜罪係由張吉雄提議，且張 智華持槍近距離射擊等犯罪之動機、手段、目的，暨其他一 切情狀，就被告2 人所犯之罪，各量處如附表一所示之刑及 罰金易服勞役之折算標準，及就被告張智華所犯各罪，定應 執行有期徒刑13年，併科罰金新臺幣15萬元，罰金部分如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。暨再敘明㈠、槍彈部分 ：就所犯持有槍彈罪部分：扣案改造手槍各1 支（各含彈匣 1 個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000），及 制式、非制式子彈各1 顆，均為違禁物，應依刑法第38條第 1 項第1 款規定，在被告張智華所犯持有槍枝項下沒收。至 於鑑驗過程中經試射擊發之制式及非制式子彈各1 顆，及送 驗之彈頭1 顆（係鉛心碎片，剩餘之彈殼），均已非違禁物 ，無庸沒收。㈡、就加重強盜部分：如附表二編號1 至5 所 示之物應予沒收（編號1 至4 為違禁物，應優先依刑法第38 條第1 項第1 款沒收，原判決誤載為刑法第38條第1 項第2 款，應予更正）。至附表二編號6 至8 所示衣物，與強盜犯 行無直接關係，不予沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬 允當。被告上訴意旨仍執陳詞，以量刑過重，只是恐嚇取財
等語，指摘原判決不當。然本案犯行業已詳述如前，至於量 刑輕重，則屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失 出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或 違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及 內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為 適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法 律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院 為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字473 號判例意旨）。經院酌以被告所犯各罪之法定刑，及被告均 有多次前科，仍一再犯案，原審就本案犯行，量處暨定應執 行如前所述之年，並未明顯過重或過輕。故原審審酌刑法第 57條各款規定事項後所為之科刑，合乎法律目的，更未違背 內部性界限，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則 、公平正義等法則，量刑並無不當。為此，被告上訴，為無 理由，應予駁回。
八、又本院審理時，檢察官雖被告二人攜帶槍彈預備強盜旗尾地 區之檳榔攤，應另成立預備強盜罪，原判決漏未處理（本院 卷96頁）。惟此部分之被害人既與本案之被害人江鴻文不同 ，亦即被害法益不同，與本案犯行應無一罪之關係，原判決 主文既未就此部分為判決，本院自不得併予審理，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
贓物部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 洪慧敏
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│附表一 │
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│編│被告/ │原審量處之刑 │
│號│所為犯行 │ │
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│1 │張智華事實欄│未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力 │
│ │二、㈠ │之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月│
│ │ │，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金部分如│
│ │ │易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
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│2 │張智華事實欄│犯收受贓物罪，累犯，處有期徒刑陸月。│
│ │二、㈡ │ │
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│3 │張智華/ │共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒│
│ │事實欄二、㈢│刑玖年。 │
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│4 │張吉雄事實欄│共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒│
│ │二、㈢ │刑捌年。 │
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│附表一： ││
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│編│ 物品名稱 │ 數量 │ 附 註 │
│號│ │ │ │
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│1 │仿Beretta 廠M9│1 支 │ │
│ │型半自動改造手│ │ │
│ │槍（槍枝管制編│ │ │
│ │號0000000000號│ │ │
│ │） │ │ │
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│2 │仿Beretta 廠84│1 支 │（被告張吉雄犯強盜案│
│ │型半自動改造手│ │所持有） │
│ │槍（槍枝管制編│ │ │
│ │號0000000000號│ │ │
│ │） │ │ │
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│3 │制式子彈 │1 顆 │扣案送鑑2 顆，採樣1│
│ │（口徑9mm） │ │顆試射擊發，已不具違│
│ │ │ │禁物性質。 │
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│4 │改造子彈 │1 顆 │扣案送鑑2 顆，採樣1│
│ │（直徑8.8mm ±│ │顆試射擊發，已不具違│
│ │0.5mm） │ │禁物性質。（被告張吉│
│ │ │ │雄犯強盜案所持有） │
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│5 │彈頭1 顆 │1 顆 │扣案送鑑認係彈頭鉛心│
│ │ │ │碎片。 │
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│6 │灰黑色上衣 │1 件 │張智華犯強盜案所穿著│
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│7 │深色牛仔褲 │1 件 │張智華犯強盜案所穿著│
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│8 │淺藍色牛仔褲 │1 件 │張吉雄犯強盜案所穿著│
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│附表二：車道出口處之監視器畫面 │
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│１│2時33分46秒 │張智華出現在入口車道處 │
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│２│2時33分47秒 │被害人江鴻文離開櫃檯，但在櫃檯側門外，就遇到已出│
│ │ │現在入口車道之張智華，張智華持槍指著江鴻文。 │