臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第788號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳士億
選任辯護人 林鴻駿律師（法扶基金會）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第251 號中華民國100 年4 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第41號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳士億共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表所示之物，由吳士億與年籍不詳之甲男連帶沒收。 事 實
一、吳士億前於95年間，因詐欺案件經臺灣高雄地方法院95年度 簡字3002號判處5 月確定，於96年間4 月17日易科罰金執行 完畢（簡稱：Ａ案）。又因施用一級毒品於96間經臺灣屏東 地方法院95年度訴字第1042號判處有期徒刑2 年，再經依法 減為1 年（簡稱：Ｂ案），於97年10月25日縮刑期滿執行完 畢出獄。復因施用第一、二級毒品，經臺灣高雄地方法院98 年度審訴字第2767號判決各處8 月、4 月，並定應執行11月 確定（簡稱：Ｃ案）；及因施用一、二級毒品經臺灣高雄地 方法院98年度審訴字第4360、4431號判決各處10月、9 月、 4 月，定應執行1 年7 月確定（簡稱：Ｄ案）；暨因施用一 、二級毒品經臺灣高雄地院98年度審訴字第5010號判決各處 11 月 、10月、5 月確定（簡稱：Ｅ案），上開Ｃ、Ｄ、Ｅ 三案再經裁定合併定應執行有期徒刑4 年，而在監執行中。二、吳士億與真實姓名年籍不詳之成年男子（簡稱：甲男），均 明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之共同犯意聯絡， ，於98年9 月14日下午1 時許，甲男駕駛車號不詳之豐田牌 自用小客車（綠色或藍色）搭載吳士億，於林園鄉某處遇見 籌措新台幣（下同）440 元欲向甲男購買海洛因之黃國輝， 經黃國輝向甲男表示欲買海洛因後，甲男即示意黃國輝騎QP T753號機車尾隨其所駕駛之自用小客車。嗣於駛抵高雄市○ ○區○○路之產業道路旁停車後，吳士億就依甲男指示下車 ，並在距小客車約4 、50公尺處，由黃國輝將440 元（4 張 100 元紙鈔，4 枚10元硬幣）交予吳士億收受後，黃國輝旋 欲騎車前往小客車旁拿取海洛因，惟適逢熟知黃國輝有吸毒 惡習之該轄區員警官享典、陳聖明路過看見黃國輝，直覺有 異而跟隨到場查看，在場多人遂四散逃逸，甲男則急速駕車
逃離現場，而經警當場查獲吳士億、張簡建成及尚未及拿到 毒品之黃國輝，並在吳士億身上扣得3040元（含上開440 元 ）。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就張簡建成於警訊，張 簡建成於偵查中未經具結之陳述，檢察官、辯護人及被告均 同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷44、48、49 頁）。審理時又未提及渠等於警訊時有何不法取供情形，亦 無證據顯示渠等上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不 可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作 為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查就官享典、陳聖明、黃國輝、吳先化於檢察官偵查 時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不 可信之情形。且證人官享典、陳聖明、黃國輝於本院及原審 到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，被告及檢察官並均 捨棄對質詰問（本院卷44、48、49頁），上開證人於偵查中 之證述，自有證據能力。
三、被告及其辯護人以黃國輝警訊筆錄，係審判之陳述且無錄音 光碟，而否認有證據能力。黃國輝已到院證稱警訊時未遭刑 求（本院卷142 頁），而經本院調閱臺灣高雄地方法院98年 度審訴字第4765號黃國輝案卷結果，該卷內誤置林凱瑞之警 訊光碟，嗣經本院調取林瑞凱及本案同日警訊之張簡建成卷 宗結果，亦無黃國輝之警訊光碟（參本院卷117 、118 、12 9 、153 、156 、160 、161 頁），並經高雄巿政府警察局 三民第一分局函略以，該局因搬遷已無備份存檔。本判決雖 以黃國輝之部分警訊陳述，不足以作為本案彈劾證據，亦即 敘明黃國輝警訊無法用以減弱或否定其於偵、審就相關事實 所述的證明力（詳後述）。惟本院並未以黃國輝之警訊筆錄 作為認定被告有罪之證據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被上訴人即被告吳士億於本院審理時，坦承確於上開時
地，向黃國輝收受440 元。惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因犯行，辯稱：當日我要向黑皮購買毒品，而搭乘友人 騎乘之機車抵達現場，沒想到黃國輝騎機車過來，主動拿44 0 元塞給我說要合資，接著黃國輝騎去前面要找黑皮，員警 就到場查緝，我因有施用毒品才心虛逃跑，沒有販賣毒品云 云。
二、經查：
㈠、黃國輝為購買海洛因，而於98年9 月14日下午1 時許，騎乘 機車抵達查獲現場後，就將440 元交予站在藥頭所駕小客車 車尾後方之被告，適逢熟知黃國輝有吸毒惡習之該轄區員警 官享典、陳聖明路過看見黃國輝，直覺有異而上前查看，現 場之人遂四散逃逸，惟在場之張簡建成、被告、尚未及拿到 毒品之黃國輝，經警追逐後當場查獲，並在吳士億身上扣得 3040元（含附表所示之百元紙鈔4 張，10元硬幣4 枚）等情 ，業據證人黃國輝、員警官享典、陳聖明證述及被告自承在 卷，並有440 元扣案可佐。佐以黃國輝長期施用海洛因，事 發當日為警查獲後所採尿液送驗結果，亦呈嗎啡、可待因陽 性反應（安非他命、MDMA、大麻則呈陰性反應），經臺灣高 雄地方法院98年度審訴字第4765號判決處有期徒刑9 月等情 ，亦有黃國輝之前案紀錄表、臺灣高雄地方法院98年度審訴 字第4765號判決書、凱旋醫院98年9 月25日A00000000 號檢 驗報告可佐，並經本院調閱98年審訴字第4765號核閱無訛（ 本院卷83至98、103 至115 頁），益證本案事發時黃國輝前 往查獲現場，係為購買海洛因無訛。此部分事實，堪信為真 實。
㈡、又黃國輝稱：當日吳士億站的地方距藥頭的車尾約15公尺（ 偵二卷61頁）；惟到場查緝之員警陳聖明證稱：那台車停在 他們前方有一段距離等語；官享典亦稱：因為太遠了，所以 未注意到是何人開車，也看不到車號（偵一卷26頁）；暨證 稱：在聚集的前方4 、50公尺，有一台藍色的自用小客車等 語（偵二卷15頁）。不論依黃國輝、陳聖明、官享典所述， 被告站立處距離藥頭之小客車，應有相當距離。至於眾人回 想所判斷之距離雖未必準確，但衡諸員警查緝時既未能看清 車牌，衡情應自以員警所述距4 、50公尺較為可採。三、次查：
㈠、被告吳士億於警訊及偵查時，均曾自承：我是在林園鄉昭明 國小前，搭乘一輛由姓名不詳男子所駕駛之綠色豐田牌自用 小客車，車上有綽號小君之女子及張簡建成等人，前往查獲 地；我在警訊所述實在；我是朋友載過去的等語（警一卷6 頁，偵一卷6 、64頁）。張簡建成更於最初偵查時指稱：我
看到吳士億是被人開藍色的車子載過去等語（偵一卷9 頁） 。嗣於本案發回續行偵查時，黃國輝證稱：藥頭係駕駛豐田 小客車到場；張簡建成亦稱：當日藥頭確係開藍色豐田牌之 小客車到現場（偵二卷37、60頁）。亦即渠等三人均稱藥頭 係駕駛豐田牌小客車到場；且事發之初，被告及張簡建成就 一致陳明被告吳士億係搭豐田牌小客車前往現場無訛。佐以 ，黃國輝於偵查時既一再指稱：其在林園遇到藥頭所駕駛之 綠色小客車，其就騎機車跟隨該綠色小客車前往查獲地（偵 一卷36頁）。則藥頭駕抵現場之車輛，載被告抵達現場之車 輛，均為豐田牌自用小客車；行駛路線亦同由林園地區直抵 查獲現場，並無明顯歧異。至於所描述之車輛顏色，雖或稱 「藍色」，或稱「綠色」。然因藍、綠色系相近，車輛用漆 更常因深淺或混色（例如：灰色、銀色或銀灰；棕藍、寶藍 ）而有諸多變化。為此日常生活中，確常有眾人就同一車輛 究為偏藍色或偏綠色，所述不一的情形。綜觀上情，吳士億 、黃國輝、張簡建成所描述藥頭駕抵現場之車輛，與載被告 抵達現場之車輛，高度雷同。
㈡、又張簡建成已稱黃國輝與吳士億係一起抵達（偵一卷9 頁） 。又查緝時現場只有一輛自用小客車，並未發現吳士億的其 他交通工具，業經員警陳聖明、官享典證述在卷（偵一卷26 頁，偵二卷15頁）。又綜觀被告與張簡建成之警訊、偵查及 原審筆錄，及黃國輝之偵審筆錄，除該輛藥頭所駕並於查緝 時急駛離去之小客車外，渠等均未曾提到尚有另有一輛小客 車駛抵現場。被告更曾自承：「（警方為何只查獲你與張簡 建成？）因為小君他們跑掉了」等語（偵一卷6 頁），益見 被告所搭乘之車輛係於員警查獲時才急駛離去。益證被告即 係搭載於查緝時駛離之小客車前往現場無訛。除此，更因黃 國輝警訊筆錄亦未提及現場另有一車，及稱親見被告搭乘藥 頭所駕之車抵達（警一卷23、24頁），致本院難以黃國輝警 訊之說詞作為「彈劾證據」而為有利於被告之認定。㈢、至於本案發回續行偵查後，被告雖改稱：係由真實姓名不詳 之小明，騎機車載我前往現場，我因毒癮發作才說是與小君 搭車前往（偵二卷18頁）云云。然⑴、被告先前歷經數次警 、偵訊，迭稱：其係與綽號小君之女子，及張簡建成同搭該 不詳姓名男子駕駛之綠色小客車抵達現場。衡情實無每次訊 問時均毒癮發作之可能。況且本案發回續行偵查前，被告既 未提及「小明」有在場，嗣於發回續查後又空言改口，卻又 未指出小明之正確年籍；張簡建成亦稱：被告不是騎機車到 場等語（原審二卷83頁），被告上開說詞，自屬情虛卸責之 詞無訛。⑵、本案查獲之初，張簡建成亦涉嫌本案販毒，是
其辯「自行搭計程車前往」之說詞其證明力原即較為薄弱， 難因此認定被告並非搭乘上開豐田牌自小客車到場。兼以張 簡建成於原審時已稱時隔已久，不知被告如何前往現場，亦 不記得被告、其本人抵達現場之順序（原審二卷83頁），為 此張簡建成所稱：被告與黃國輝先後抵達之說詞，自不足作 為有利被告之證據。
㈣、是以，稽諸前揭說明及事證（未引用黃國輝之警訊作為認定 有罪之證據），被告係搭乘販毒藥頭所駕之豐田牌自用小客 車，亦即黃國輝騎機車跟隨之該輛小客車，前往查獲現場， 甚明。
四、再查：
㈠、至於被告與黃國輝從原審開始，雖同稱交440 元給被告，是 要與被告合資購買毒品。然依被告警訊偵查筆錄，及黃國輝 之偵查筆錄，均未曾主張交錢係要與被告合資購買（註：黃 國輝之警訊筆錄亦未如此主張，致不得作為有利被告之彈劾 證據）。況且，參酌偵查時被告自承：「（為何黃輝要拿44 0 元給你？）我不知道，當天黃國輝拿440 元給我時，我跟 他講是前面那台車，你拿錢給我做什麼」等語（偵二卷61頁 ），原即難遽認合資云云為可採。何況，黃國輝更迭次證稱 ：「（為何把錢交給吳士億？）我不認識被告，那時我看到 他手上有拿錢，直覺他是同夥，就把錢交給他」、「（為何 拿440 元給吳士億？）因為我要跟前方的一台自小客車買毒 品，我看到吳士億站在現場附近，我以為他是小客車派出的 人，所以就把錢交給他。我跟自小客車的人說我只有440 元 ，而自小客車的人說好，之前我跟自小客車的人買毒品，都 是有一個人在外面收錢，……所以我看到吳士億就以為是收 錢的」、「我以為這些人也是把錢交給吳士億，我以為人家 都把錢交給吳士億，我就把錢交給吳士億，打算到駕駛座拿 毒品」等語（偵一卷36頁、偵二卷26、60頁）。黃國輝實已 一再表明，其係認定被告乃收取毒品價金之人，才會將錢交 予被告，則黃國輝豈有再付錢予被告要求合資購買之可能。 又黃國輝既稱「我跟自小客車的人說我只有440 元自小客車 的人說好」，自無因錢不足而要求在場之他人合資的必要。 為此，嗣於起訴後，被告與黃國輝一同改稱合資云云，原即 不足採信。
㈡、又被告與黃國輝並不認識，業據兩人陳明在卷（警一卷6 頁 、偵一卷6 頁被告筆錄；偵二卷26頁黃國輝筆錄）。被告既 有充足現金，自無主動邀約、同意與黃國輝合資購買毒品之 必要。又設若黃國輝因資金不足而邀被告合資，理應商求被 告同意。然佐以被告自承：「（為何黃輝要拿440 元給你？
）我不知道，當天黃國輝拿440 元給我時，我跟他講是前面 那台車，你拿錢給我做什麼」等語（偵二卷61頁），及黃國 輝所稱：「（你交錢給吳士億後，他有無講話？）我騎走時 他有講話，但我沒聽清楚」等語（偵二卷26頁），交錢前後 ，顯未明確言明，被告更未明示同意合資，雙方應不知對方 真意，黃國輝豈有逕將現金交予被告之理。況且，黃國輝於 本院審理時竟稱其把錢交給被告後，未邀被告，就自已騎機 車欲前去拿取毒品等語（本院卷143 頁），則被告既已將錢 收下，卻未一同前往購毒，反任由身上已無現金之黃國輝隻 身前往拿取毒品，益證所謂合資云云，絕非實情。綜觀雙方 之舉措，主觀意思及客觀上行為，均非合資向小客車內之人 購毒，甚明。本案歷經警訊及再議發回續行偵查，歷時甚久 ，被告與黃國輝竟於起訴後，才於原審及本院時改稱：交錢 時雙方有明確言明合資1 千元共同購毒云云，顯係臨訟勾串 卸責之詞，至為灼然。
五、又查，事發當日被告前往查獲現場之目的，被告先稱：要張 簡建成他們載我到林園鄉溪洲村的便利商店前騎我的車；我 的機車壞掉了等語（警一卷6 頁、偵一卷5 頁）。嗣才改稱 係前往向該小客車內之人購買海洛因等語。前後所述不一， 已見情虛。況且，當日張簡建成並無交通工具，亦非自行騎 機車或駕駛汽車前往查獲地點，業據張簡建成陳明及黃國輝 證述（偵二卷39頁、偵一卷36頁）在卷，則張簡建成豈有可 能載被告前往超商取車？復以被告若係單純前往購毒，而非 刻意留在小客車車尾後方負責向購毒者收款。則被告既稱員 警查緝前，購毒者已開始聚在小客車旁，被告豈有獨留於該 車後方4 、50公尺之理。再則，本案查獲前不久，即同年8 月30日被告因另案經警查獲時，曾向員警表示其在幫人販毒 等語，業經本院勘驗光碟屬實（本院卷65、66、72頁），被 告亦當庭表示，其有在幫阿牛送交海洛因予購毒之人（本院 卷73頁），則衡諸兩次查獲時間極近，被告應不乏以方便、 快速及低風險之管道與方式獲取海洛因供已吸用，何須冒較 高之風險，與眾多購毒者齊聚公開購毒。稽諸上開說明，被 告所稱前往購毒、欲請張簡建成載其前往便利商店取車云云 ，均屬卸責之詞，無足採信。
六、至於原審判決雖以「黃國輝為警查獲時自承有施用毒品，容 有誣陷被告以邀減刑之動機」、「被告若共同販毒，何以站 立處距小客車數十公尺」、「海洛因價值不菲，販賣又涉重 典，販毒者理應謹慎，不致交予不熟之人販賣。黃國輝卻稱 歷次下車收取價金之人均不同，始將現金交予被告，自難為 不利被告之認定」，而認被告未涉本案犯行。然：
㈠、事發當日，黃國輝既尚未取得毒品，縱曾於抵達現場前有施 用毒品，亦與本案被告之犯行無涉，顯不可能因供出上手而 於其自身之施用毒品案件中邀得寬典。況且，事發當日黃國 輝採尿結果雖呈陽性反應，並經原審另案判處有期徒刑10月 ，然經調該另案判決書及全卷，黃國輝於該另案中並未主張 供出上手而要求減刑，法院亦未執此減輕其刑（已影印附於 本院卷102 至115 頁）。況且審判實務上，吸食毒品者因供 出上手而經法院大幅減刑之事例實不多見。是以，自難認黃 國輝係為邀減刑寬典而誣指被告販毒。
㈡、又被告既搭乘藥頭之小客車前往查獲現場，並負責收錢，顯 與藥頭熟識。又販毒主嫌，於不同次之販毒，指派不同成員 交付毒品或收錢，於審判實務上極為常見，原難認有何違反 常情之處。況依本案犯行，主嫌刻意自留車上，並推由被告 在車後相當距離外收款，顯係意在查緝時方便自己逃脫，及 避免遭同時查獲毒品與所得，自難因此遽為有利被告之認定 。
七、又黃國輝既稱：未看到車外之其他人有拿錢給吳士億（偵二 卷26頁）：證人即到場查獲之員警官享典、陳聖明於偵查中 結證：渠等巡邏該處時，發現有6 、7 人聚集，其中被告就 是渠等於98年8 月31日查緝之毒品人口，乃上前表明身份， 他們一哄而散，前方4 、50公尺處那輛小客車也開走，又現 雖聚多人，然渠等沒有看到被告有向何人收錢（偵一卷25至 27頁、偵二卷14至15頁）。復無其他證據足證其他人業與藥 頭談妥買賣條件，則依罪疑唯輕原則，除440 元外，難認被 告身上扣得之餘款係販毒所得；並難逕認被告另有共同販賣 毒品予在場之其他人。
八、又本案相關卷證固乏足供認定被告及共犯之藥頭取得海洛因 之價格及販出數量等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告） 坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍 認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡 諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價
格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。至於原定500 元之海洛因， 雖只收440 元，然衡情藥頭殊無賠本出售的可能，因此降價 ，亦僅獲利較少而已。故本件雖無從查得被告與藥頭甲男販 入毒品之真正價格，及因販賣予本案之買家而獲取實際利潤 之金額，但渠等就本案犯行，有藉此營利之意圖既可堪認定 ，自難執此為由而阻卻被告應負販賣毒品之罪責。九、綜上所述，被告販賣海洛因甚明，又同日搭乘該輛小客車前 往查獲現場之確切人數及人名、年籍均不明；被告又稱駕車 之男子年約30幾歲（偵一卷7 頁）。復無證據明車內之人均 為本案之共犯，為此，依罪疑唯輕原則，並參酌黃國輝稱係 向駕車之藥頭購毒等語，應認被告係與成年之甲男共犯本案 之罪。又酌以過程中被告擔任遭查緝時較不易逃脫，風險較 高之下車收錢工作等情，堪信就本件販毒，甲男應居主要地 位，被告吳士億則係聽命行事，居較次要的地位。是以，本 案事證明，被告犯行堪予認定。
十、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。又被告與甲男間，就上開 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於被告持有 海洛因之低度行為為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另 論罪。
、又被告有如事實欄之一所示Ａ案、Ｂ案有期徒刑執行完畢之 事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於徒刑執行 完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開罪，為累 犯，除販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依法均不得加重外，其餘部分應各依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。又「販賣」之既、未遂，以買賣之標的物已否 交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未 交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度台上字第 2798號判決意旨），本案既尚未及將海洛因交付黃國輝，又 無證據證明購入毒品時已有販賣之意，應屬販賣未遂，依刑 法第25條第2 項規定，酌減其刑。又被告所犯販賣第一級毒 品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科罰金 新台幣2 千萬元以下罰金。而被告所販賣之第一級毒品雖因 尚未交付及扣案，而不知其確實重量，惟由其販售價金推之 ，重量均屬有限，所得僅440 元不高，且毒品尚未及交付予
買方，其因販毒危害社會之範圍尚屬有限，與一般販毒集團 或毒梟大量販毒、為害社會甚烈之情形尚屬有間，故本院認 其所為販賣第一級毒品罪，縱依未遂犯規定量處減刑後之最 低法定刑度，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，衡 情堪可憫恕，茲依刑法第59條規定減輕其刑，使輕重得宜， 罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並就依刑法第70條規定遞減 之；及就累犯加重部分，先加後減其刑。
、原審未詳為推求，遽為被告吳士億無罪之諭知，洵有未恰。 檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告吳士億貪圖私 利出售毒品牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風 氣，及被告矢口否認犯行等犯罪後之態度，及販賣毒品之數 量與獲利不多，暨衡諸被告擔任較高風險之下車收錢工作， 居較次要地位，及被告之品性（參卷附前案紀綠），暨其他 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
、沒收部分：
㈠、販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購 買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販 賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定與共犯連帶沒收之（ 最高法院96年度台上字第175 號判決意旨），是以扣案如所 示之440 元，為販毒所得，依法沒收之。其餘扣案之現金， 難認與本案犯行有關，自不予宣告沒收。
㈡、至於原供販賣所用之海洛因並未扣案，事發迄今又已經過2 年多，衡情甲男不可能長期保存該包海洛因，應已自行施用 ，或因另行販賣、轉讓而由不詳姓名之人施用完畢，該包海 洛因應已滅失，自無庸再依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收銷燬之必要。
㈢、又因黃國輝迭稱因未先打電話聯絡購毒事宜（偵卷及原審二 卷66頁），扣案之手機自難認係供本案犯罪用之物。、黃國輝於原審及本院具結後證稱：因合資購買毒品而交付44 0 元予被告，及於偵查時證稱其抵達現場時，被告吳士億已 在該處等語（偵一卷36頁），涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另 行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 洪慧敏
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│附表 │
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│扣案之新台幣100 元紙鈔4 張、新台幣10元硬幣4 枚合計（新│
│台幣440 元）。 │
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