臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1427號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉孟實
選任辯護人 尤挹華律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院100 年度訴字第688 號中華民國100 年7 月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第10
277 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉孟實犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、口徑0.380 吋制式子彈柒顆，均沒收之。
事 實
一、劉孟實明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經 許可不得無故持有，於民國（下同）98年間某日，在屏東縣 麟洛地區○○○○道路，發現具有殺傷力之可發射子彈之仿 BERETTA 廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 支（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑0.38 0 吋制式子彈10顆（經送鑑定採樣3 顆試射擊發），竟基於 持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意而持有之，並放置於 台南市○○區○○路144 之19號8 樓808 室租屋處。迨100 年2 月14日11時10分許，因另涉強盜案件遭通緝，為警在臺 南市○區○○街64號前緝獲，同意並帶同員警至上揭租屋處 所執行搜索，警員吳明己在屋內搜索時，即看到擦槍之工具 彈簧、油布條等物，警員吳明己當時判斷被告可能持有槍枝 ，而被告此時並未針對警員就上開該彈簧、油布之用途及有 無持有槍枝問題予以回應；卻神情緊張，眼光一直看著電視 櫃，警員吳明己亦覺有異，便至電視櫃對櫃上物品逐一檢查 ，當吳明己拿起電視櫃上1 只布娃娃時，因其特別沈重，觸 摸感覺後，以其經驗，職業的判斷，已可認為布娃娃裡面應 有槍枝之情，在警員吳明己尚未詢問劉孟實布娃娃裡面為何 物之前，劉孟實即向在旁之另警員朱繼元供述布娃娃裡面有 槍彈等語；嗣為警在該租屋處電視櫃上布娃娃內起出上開改 造手槍1 支及制式子彈10顆。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署
檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本院用以認定本案 事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察 官、被告及辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將 之作為證據（見本院卷第30頁反面），本院復審酌該等言詞 或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事 實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳 述均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉孟實於警詢、偵查、原審、本院審理時，對其前 揭時地持有改造手槍、子彈之犯罪事實均坦承不諱（見警卷 第4 、5 頁、偵一卷第6 頁、偵二卷第13頁、原審卷一第21 頁反面、原審卷二第22頁反面、本院卷第30頁反面) ，並有 有上揭槍、彈扣案可佐，而所查扣槍、彈，經內政部警政署 刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈10顆，認均係 口徑0.380 吋制式子彈，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺 傷力。」等詞，有該局100 年3 月17日刑鑑字第1000026103 號鑑驗書及槍彈鑑定照片12幀在卷可稽（見偵二卷第9 、10 頁），復有臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢附槍 枝照片10幀（見警卷第23至26頁）在卷可憑。是被告自白既 有前開卷證可資佐證，自得採為認定事實之依據。故 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告持有上揭改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）之 行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所定非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。核被告持有上揭口徑0.38 0 吋制式子彈10顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4 項所定非法持有子彈罪。被告係以一行為同時持有上 開改造手槍及制式子彈而觸犯上開罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷之。
三、本件被告有無自首減輕其刑之適用：
（一）按刑法第62條之所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或 人員確知其人犯罪為必要，而於有確切之根據得對其發生 合理之可疑者，即得謂為已發覺，最高法院72年台上字第 641 號判例意旨可資參照。
（二）查證人即查獲員警朱繼元於原審係具結證稱：「因為剛開 始我們不知道他持有槍彈，被告涉嫌強盜通緝，他持有偽 造證件，我們調閱資料之後，到臺南市○○區○○街64號 要去逮捕被告，之後帶回來隊部，我們覺得他家裡可能有 其他證件，所以經由他同意帶到被告的中華路144-19號8 樓808 室住居所，主要是去查有無偽造證件，因為被告同 意我們去搜索，我們也不知道會查到槍彈。我們進去後， 因為同事覺得被告的神情覺得有其他東西，且有查到一些 玩具槍的零組件，覺得被告可能有在玩槍，而且被告精神 當時很緊張，眼光一直看著電視櫃，同事覺得奇怪，就把 電視櫃上面的擺設一個一個拿起來，然後有拿到一個布娃 娃，我同事覺得重量有異，我同事拿起來還沒問被告時， 被告就先跟我說那裡面有槍彈。（問：在被告跟你講之前 ，你完全不知道裡面有槍彈？）對。（問：你剛才有提到 說你同事覺得重量有異，在拿起來還沒問被告時，被告就 告訴你裡面有槍彈，那你有無聽到同事開口問被告說裡面 有何東西？）我有聽到我同事說『這什麼東西？』（台語 ），（問：依你所述，你同事發現其中一個布娃娃裡面重 量有異，如何判斷裡面有什麼東西？）如果是我我可以判 斷，但我同事比較年輕，我們事後談，我同事說他有捏形 狀像是槍，而我同事拿起來要問之前，被告看到就跟我說 裡面是槍彈。（問：以你剛才說，捏形狀像是槍，是以何 基礎判斷？）通常我不用捏就知道，因為布娃娃裡面不可 能放金屬物品，別人來搜索比較不會去碰觸。」等語相符 （見原審卷二第26、27頁 ）。
（三）而證人吳明己於本院審理時則具結證述：「（到被告家之 後，有無發現或懷疑被告持有槍枝？）有看到擦槍的工具 ，擦槍工具油布條等，我可以直接判斷可能有槍械，因為 槍械保養的時候，都有使用這些東西」、「（現場看到的 零組件，沒有查扣？）那是彈簧，沒有查扣。」、「一直 搜索到電視櫃，我拿布偶的時候，被告距離我大約二公尺 遠，當時覺得特別沈重，摸的時候，感覺應該是槍枝之類 的物品，當下我已經懷疑是槍枝」、「我有問被告這是什 麼，我當下懷疑，開口問只是想確認裡面是什麼，被告回 答的時候，我沒有聽到，是我另外的同事聽到，我當下就
想把布偶交給資深的同事處理，因為我發現同事有追問被 告這件事，所以我沒有繼續追問」、「（是否交給朱繼元 小隊長處理？）是的」、「（對朱繼元陳述，問被告家中 有無藏槍，被告沒有回答，為什麼你會走向電視櫃，是因 為查覺到被告的眼神？）當時電視櫃很近，我有注意到被 告的眼神，朝向電視櫃的方向，同事有問被告家中是否有 藏槍，我沒有聽到被告回答，然後對電視櫃上面的東西逐 一搜索」、「（抓到被告的時候，被告是強盜的通緝犯？ ）是的」、「（為何會去搜索被告家？）看有無其他違禁 品」、「（擦鞋布上面是否有油漬？）是的」、「（你是 否當時想說是否有可能是擦槍的？）是的」、「（這個是 在你發現槍枝之前？）是的」、「（當時已經懷疑有可能 有槍？）是的」、「（你拿到布娃娃覺得可疑，是否有聽 到被告講說布娃娃裡面有槍？）沒有聽到」、「（根據你 的經驗，職業的判斷，你認為布娃娃裡面有槍枝？）是的 ，摸起來很像」、「（為何你們對於碎塊沒有扣案？）我 拿到槍枝之後，就交由小隊長處理，為何沒有扣案，我不 清楚」、「（你認為擦槍的布條，純粹是你自己的判斷？ ）合理的懷疑」等語（見本院卷第31至33頁）。（四）證人吳明己於100 年7 月17日之職務報告亦記載：「在執 行搜索過程中，職一方面執行搜索，一方面留意劉孟實的 情緒反應，期間同仁在房內發現玩具槍零組件、擦槍工具 及擦拭油布，詢問劉孟實用途及家中是否藏有槍械等問題 時，即發現劉孟實臉色有異，且目光直視前方電視櫃，職 感覺有異，便至電視櫃對櫃上物品逐一檢查，在拿起擺在 櫃上1 只布娃娃時就覺得重量異常，不該是布娃娃應有的 重量，隔布觸摸後，依實務經驗感覺應是手槍的形狀，在 未取出內裝物檢視前，詢問劉孟實布娃娃內裝物為何？劉 孟實見狀即坦承內藏扣案之槍彈，在場同仁立即通知隊部 派員到場採證」等情（見原審卷二第70頁）。（五）證人員警朱繼元於100 年7 月12日職務報告亦有記載略以 ：⑴劉孟實係以變造他人證件規避警方查緝，雖本隊已查 扣持有之偽變造證件，仍合理懷疑其現住居所位於臺南市 永康區○○路144 之19號8 樓808 室可能藏有偽變造他人 證件等贓證物，雖無其他情資及事證證明另涉他案，且不 確定會搜出其他非法物品，仍詢問劉孟實是否同意帶同警 方前往搜索，經劉孟實簽名捺印同意搜索並帶同警方前往 。只是出發前及執行搜索前期，劉孟實均未主動告知或坦 承非法持有扣案管制槍彈之事實。⑵本隊在劉孟實與及其 母親歐陽慧雲陪同下執行搜索，期間同仁於劉孟實房內發
現玩具槍零組件、擦槍工具及擦拭油布，詢問劉孟實用途 ，及家中是否藏有槍械等問題，劉孟實好像未回應眼光直 視前方電視櫃，同仁感覺有異走至電視櫃前拿起櫃上物品 ，發現櫃上1 只布娃娃重量異常，尚未取出內裝物檢視前 ，當下再次詢問內裝物為何？劉孟實見狀坦承內藏扣案之 槍彈，在場同仁立即通知隊部派員到場採證等情（見原審 48、49頁）。
（六）綜合上開事證以觀，本件查獲槍枝之過程：即被告因涉嫌 強盜通緝，為警查獲當時，有係持變造他人證件規避警方 查緝，嗣帶被告回警局後，警員合理懷疑被告現住位於臺 南市○○區○○路144 之19號8 樓808 室，可能尚藏有偽 變造他人證件或其他違禁品等物，經徵詢被告同意搜索， 乃至上開被告住處，在被告及其母陪同下執行搜索，警員 即證人吳明己在搜索時，在屋內便看到擦槍之工具彈簧、 油布條等物，警員即證人吳明己當時判斷被告可能持有槍 械，而被告此時亦未針對警員就上開該彈簧、油布之用途 及有無持有槍枝問題予以回應；惟其當時精神緊張，眼光 一直看著電視櫃，警員即證人吳明己亦覺有異，便至電視 櫃對櫃上物品逐一檢查，當證人吳明己拿起電視櫃上1 只 布娃娃時，因其特別沈重，觸摸感覺後，以其經驗，職業 的判斷，已認為布娃娃裡面應有槍彈，證人吳明己為求確 認，乃向被告詢問布娃娃裡面為何物之語；而被告則在證 人吳明己拿起布娃娃觸摸後，證人吳明己尚未詢問之前， 即始向旁之警員即證人朱繼元供陳布娃娃裡面有槍彈等語 。
（七）是依上情予以剖析、判斷，足見被告在向員警朱繼元供出 扣案之槍彈前，警員即證人吳明己業有確切之根據及合理 之懷疑被告持有槍彈，是被告之行為，係屬自白犯罪，而 非自首，堪可認定。
四、又刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，而槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項前段規定：「犯本條例之罪自首， 並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第 18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定 ，自應優先適用（最高法院100 年度台上字第3502號判決參 照）。查被告並無上開刑法第62條自首之適用，且槍枝係經 員警起出，而非由被告報告並繳出，故亦無上開槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項之適用，附此敘明。五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①
被告之行為，並無刑法第62條自首減輕其刑之適用，如前所 述，原審未綜合證人朱繼元、證人吳明己之證述，及上開2 人之職務報告予以剖析、判斷，遽採證人朱繼元之證述，即 為被告有自首減輕其刑之適用，自有判決適用法則不當之違 法。②扣案之擦鞋布1 條、塑膠夾鍊袋1 個，既經被告供述 係其所有分別用以擦拭前揭改造手槍、裝載前揭制式子彈（ 見原審卷二第28頁），既係本件犯罪所用之物，予以宣告沒 收為宜，原審以上開之物雖為被告所有，並非供本件犯罪所 用之物，爰不予宣告沒收，亦有欠當。公訴人上訴以上情指 摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。六、爰審酌被告明知所持有之槍彈具有殺傷力，且為政府所強力 取締之違禁品，仍持有期間達1 年有餘，持槍自重，對社會 治安具有潛在危害，並對他人生命安全構成任意性威脅，惟 念及其持有期間並未見有以之犯罪或加害他人之情形，犯後 自白犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰 金部分，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標 準。
七、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1 個，槍 枝管制編號0000000000）1 枝、口徑0.380 吋制式子彈7 顆 ，均具殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，係屬違禁物，應依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收之。扣案之擦鞋布1 條、塑膠 夾鍊袋1 個，經被告供述係其所有分別用以擦拭前揭改造手 槍、裝載前揭制式子彈，如前所述，係供本件犯罪所用之物 ，依刑法第38條第2 款之規定宣告沒收。至於扣案因鑑驗經 試射擊發之制式子彈3 顆，剩餘之彈殼結構已不完整，均已 失其子彈違禁物之性質，爰不另宣告沒收。
八、又按槍砲彈藥刀械管制條例雖於100 年1 月5 日修正公布， 同年月7 日生效，該條例增列犯同條例第八條第六項未經許 可、持有、寄藏或意圖販賣而陳列該條例第四條第一項第一 款空氣槍，其情節輕微者，得減輕其刑之規定。然本件劉孟 實所持有之並非空氣槍，是並無上開條文依新舊法比較之適 用，亦併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 、2 款，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。