臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1361號
上 訴 人
即 被 告 陳名昇
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴字第1376號中華民國100 年6 月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16646 、18027 、18
766 、25492 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳名昇部分，撤銷。
陳名昇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之SAMSUNG ANYCALL 廠牌行動電話（不含內置之0000000000號SIM 卡壹枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（不含內置之0000000000號SIM 卡壹枚）各壹支，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元應與黃振瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、陳名昇與黃振瑋（共犯本案部分，業經臺灣高雄地方法院99 年度訴字第1376號判決有期徒刑3 年8 月確定）均明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，緣有李承原於99年 3 月7 日某時，撥打黃振瑋持用之門號0000000000號（申租 人為不知情之黃振瑋之父黃中和，該門號SIM 卡1 枚插置於 扣案之黃振瑋所有SONY ERICSSON 廠牌行動電話內）與黃振 瑋聯繫，向黃振瑋表示欲購買價值新臺幣（下同）500 元、 重約0.1 公克之甲基安非他命，黃振瑋乃將陳名昇使用之門 號0000000000號（申租人為不知情之陳名昇之母黃秀限，該 門號SIM 卡插置於扣案之黃振瑋所有SAMSUNG ANYCALL 廠牌 行動電話內）告知李承原，要李承原與陳名昇聯絡交易上開 甲基安非他命之時、地，黃振瑋並於99年3 月7 日23時50分 53秒許，以其持用之門號0000000000號撥打陳名昇所持用之 門號0000000000號予陳名昇，告知陳名昇有關李承原欲購買 甲基安非他命之情，並推由陳名昇與李承原聯絡交易上開甲 基安非他命之事宜。李承原嗣於同日（7 日）23時52分24秒 許，以其持用之門號0000000000號撥打陳名昇持用之門號00 00000000號，與陳名昇約妥在高雄市鳳山區（改制前之高雄 縣鳳山市，下同）武營路與新富路口附近之「愛國」超市前 交易。之後，陳名昇於99年3 月8 日0 時14分至同日0 時37 分許之某時，在上址之「愛國」超市前，將重量約0.1 公克
甲基安非他命交付予李承原，並向李承原收取販賣甲基安非 他命之對價500 元，陳名昇即以此手法與黃振瑋共同販賣甲 基安非他命予李承原得逞，並獲取共同販賣甲基安非他命所 得500 元（未扣案）。
二、嗣於99年5 月13日7 時25分，陳名昇在其位於高雄市○○區 ○○路359 巷11號住處為警查獲，並扣得其所有供與黃振瑋 聯繫上開共同販賣甲基安非他命事宜所用之SAMSUNG ANYCAL L 廠牌行動電話1 支（內置0000000000號SIM 卡1 枚）、及 與本案無關之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.131 公克、驗 後淨重0.126 公克）、玻璃吸食器1 粒、吸管2 支、分裝杓 1 支等物；又於99年5 月20日19時25分，警方在高雄市○鎮 區○○街214 巷1 之1 號（起訴書誤繕為高雄巿左營區○○ 路1 號），查獲黃振瑋到案，並扣得其所有供與陳名昇聯繫 上開共同販賣甲基安非他命事宜所用之SONY ERICSSON 廠牌 行動電話1 支（內置0000000000號SIM 卡1 枚），因而查悉 上情。陳名昇並於警詢之偵查中及本院之審判中自白上開販 賣甲基安非他命犯行。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人即原審共同被告（下稱證人）黃振瑋、證人李承原於偵 查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供 之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情 況，上開證人於原審復均已到庭接受詰問，足可認定業已保 障上訴人即被告（下稱被告）陳名昇之詰問權，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據；至於上開證人等 於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳 聞證據，且其於原審證述情節與其警詢所述大致相符，則警 詢陳述並無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，認無證據能力，附此敘明。㈡、按當事人如已承認通訊監察書所監聽之錄音譯文之內容，或 對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且 與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判 決意旨可參）。本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程 序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書及電話附表），而後 述卷附之通訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作 而為審判外之書面陳述，但被告陳名昇於原審及本院對於譯 文之內容並無爭執，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞
證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情 ，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪 事實之基礎，另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待 證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或 偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告陳名昇及其辯護人於本院審理調查上開書證予 以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見， 當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力 均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本 院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有 何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與 待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴 訟法第15 9條之5 第1 項規定，均認得為證據。二、被告陳名昇如何於上開時、地，與黃振瑋共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予李承原之犯罪事實：
㈠、業據被告於警詢中供承其與黃振瑋有於後述監聽譯文之電話 聯絡，黃振瑋要伊拿毒品（甲基安非他命）給向其購買甲基 安非他命之成仔（即證人李承原）等語（見警卷第106 頁） ，嗣於本院審判中亦自白認罪（見本院卷第33、49、55-56 頁），又經證人黃振瑋於偵查（見99年度偵字第18027 號影 印卷第12頁）、原審（見原審影印卷二第110 頁以下），及 證人李承原於偵查（見99年度偵字第16646 號影印卷第243- 244 頁）、原審（見原審影印卷二第106-109 頁）證述明確 ，復有警方於上開事實欄所示時、地，所查扣被告、黃振瑋 所有供其等犯本件販賣第二級毒品罪所用之SAMSUNG ANYCAL L 廠牌行動電話（內置0000000000號SIM 卡1 枚）、SONY E RICSSON 廠牌行動電話（內置0000000000號SIM 卡1 枚）可 佐，及警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 等件在卷可證。
㈡、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話 分為被告陳名昇、證人黃振瑋、李承原所持用，且證人黃振 瑋於99年3 月7 日23時50分53秒許、3 月8 日0 時37分11秒 許，以其所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號00 00000000號聯絡，及證人李承原於99年3 月7 日23時52分24 秒許、3 月8 日0 時12分02秒許、0 時14分29秒許，以其所 持用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號 聯絡之通話內容各如附表所示，並有通訊監察書（原審影印 卷三第6-9 頁；第13-15 頁）、通訊監察譯文在卷可按（見
99年度偵字第16646 號影印卷第237-239 頁）。㈢、互核被告陳名昇、證人黃振瑋、李承原，所為上開供證情節 ，及卷附上開通訊監察譯文內容觀之，李承原於99年3 月7 日與黃振瑋連繫毒品交易事宜，黃振瑋即以其所持門號0000 000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動電話聯 繫，要被告與李承原聯繫交易毒品事宜，被告並於99年3 月 8 日0 時14分至同日0 時37分許之某時，在「愛國超市」前 ，交付甲基安非他命0.1 公克予李承原，可見本件販賣第二 級毒品犯行，係被告與黃振瑋在共同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為一部，即先由黃振瑋與販賣對象李承原達成交付毒 品數量、金額之合意後，再推由被告與李承原聯絡約妥交易 地點、提供甲基安非他命及完成交付第二級毒品予李承原之 行為，是被告顯係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之 行為，所為係販賣第二級毒品共同正犯甚明。至於被告前於 原審所辯：「李承原向黃振瑋購買甲基安非他命，因為黃振 瑋給的數量不夠，所以黃振瑋拜託伊補0.1 公克之甲基安非 他命給李承原」、「伊未向李承原收取甲基安非他命之價金 」云云，顯與上開通訊監察內容及證人黃振瑋、李承原證述 情節未合，難認與事實相符，附此敘明。
㈣、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。本件雖未查得被告陳名昇、黃振瑋販 入甲基安非他命之真正價格，及其是否因非法販賣甲基安非 他命予證人李承原而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府 為杜絕甲基安非他命毒品之氾濫，對於查緝販賣甲基安非他 命毒品之工作，無不嚴加執行，販賣甲基安非他命之第二級 毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有甲基安非他 命之人，當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒 於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且 甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行 情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。而被告、黃振瑋與證人李承原間並無
特殊情誼或至親關係，被告、黃振瑋竟費心自甘承受重典， 涉險販賣第二級毒品甲基安非他命，當有牟利之圖。是被告 與黃振瑋共同販賣甲基安非他命予李承原確有營利之意圖， 應可認定。
㈤、綜上所述，被告陳名昇與黃振瑋上開共同販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人李承原之犯行，事證明確，堪予認定。三、論罪部分：
㈠、按甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有或販賣。核被告陳名昇所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪。另被告及黃振瑋就上開販賣第二級毒品罪間，有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及 審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法 律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之 問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（ 最高法院100 年度台上字第520 號判決要旨參照）。被告陳 名昇除於本院之審判中自白上開犯行，而其前於警詢之偵查 中亦就其分擔黃振瑋販賣甲基安非他命犯行之交貨行為坦認 在卷（如上所述），足徵被告於警詢之偵查中已有就其與黃 振瑋間之共同販賣甲基安非他命之主要部分犯罪事實肯定供 述之意，依據上開說明，被告自可適用上開規定，應予以減 輕其刑。
㈢、按犯毒品危害防制條例第17條第1 項規定，所稱「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告 供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順 序，井然有別。非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究 與販賣毒品者之被查獲有無因果關係，亦非謂被告一經「自 白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免 之寬典」（最高法院99年度台上字第1912、2752、3335號判 決意旨參照）。被告陳名昇雖於警詢時曾供出其甲基安非他 命毒品來源係黃景隆（見警1 卷第106-107 頁），然被告於 99年5 月13日警詢時供出毒品來源係黃景隆之前，警方已對 另涉毒品案之黃景隆實施通訊監察而有偵查行動，此有卷附 之通訊監察書等資料足佐（原審影印卷三第1-33頁），是被 告所供其毒品來源係黃景隆之情，與偵查犯罪機關之後查獲
黃景隆涉犯販賣毒品間，欠缺「因而破獲」之因果關係，自 不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其 刑；又證人李承原（82年4 月生）於向被告、黃振瑋購買甲 基安非他命時，雖係未滿18歲之人（參卷附筆錄所載之李承 原身分資料），然本件尚無積極證據足認被告、黃振瑋於上 開共同販賣甲基安非他命予李承原時，係屬知悉李承原為未 滿18歲之人，亦難適用兒童及少年福利法第70條第1 項前段 之加重處罰規定，附此敘明。
四、原判決關於被告陳名昇部分，予以論處罪刑，固非無見；惟 查：
㈠、被告陳名昇係於99年3 月8 日0 時14分至同日0 時37分許之 某時，在上址之「愛國」超市前，將重量約0.1 公克甲基安 非他命交付予李承原，並向李承原收取販賣甲基安非他命之 對價500 元之事實，已有如附表所示之通訊監察譯文可憑， 原判決關於此部分交付毒品之精確時間事實，未予明確認定 ，自有未洽。
㈡、被告陳名昇於警詢之偵查中及本院之審判中均自白上開犯行 ，應可適用按毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 （如上所述），原判決誤認被告未符合上開減輕其刑規定， 亦有未合。
五、被告陳名昇上訴意旨，指摘原判決關於被告部分，未適用上 開減輕其刑規定而有不當，為有理由，及原判決亦有上述可 議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被 告明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟參與 黃振瑋共同販賣甲基安非他命予李承原以營利之犯行，無視 於政府杜絕毒品犯罪之禁令，戕害他人身心健康，敗壞社會 善良風氣之犯罪情節，惟念其與黃振瑋共同販賣甲基安非他 命之次數僅有1 次，犯罪所得金額僅500 元，其犯後於本院 坦承認罪之態度，被告為國中畢業之智識程度（見本院卷第 57頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末按犯毒 品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」本件扣案之SAMSUN G ANYCALL 廠牌行動電話（不含內置之0000000000號SIM 卡 1 枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（不含內置之000000 0000號SIM 卡1 枚）各1 支，分別係被告、黃振瑋所有供其 等共同犯本件販賣第二級毒品所用之物，有上開通訊監察譯 文在卷可參，本於共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定均宣告沒收。至於上開行動電話 內搭配之門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，
因申請登記名義人並非被告或黃振瑋，業據被告、黃振瑋供 明，並有卷附遠傳電信股份有限公司持用人資料查詢在卷可 查（見原審影印卷二第54頁），則上開SIM 卡既非屬被告或 黃振瑋所有，即無從依上開規定宣告沒收；又被告與黃振瑋 共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金500 元，雖未扣 案，仍應依共同正犯責任共同原則，就上開販賣毒品所得財 物諭知黃振瑋與陳名昇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以黃振瑋與陳名昇之財產連帶抵償之；至於本件另扣案 之甲基安非他命1 包，既距被告、黃振瑋所為本件販賣第二 級毒品行為相隔2 月之久，客觀上難認該包甲基安非他命毒 品，係供前述共同販賣二級毒品所用之物，自與本件販賣第 二級毒品犯行欠缺關聯性，爰不於本件併予宣告沒收銷燬。 此外，其他扣案之玻璃吸食器1 粒、吸管2 支、分裝杓1 支 等物，客觀上亦乏證據可資證明與被告上揭販賣毒品之犯行 有關，亦均不於本件併予宣告沒收。
六、原判決同案被告黃振瑋部分，業經原審判決有期徒刑3 年8 月確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 簡志瑩
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 王秋淑
附表：
⑴99年3 月7 日23時50分53秒，被告黃振瑋（下稱Ｂ）撥打予 被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：耶Ｂ：喂Ａ：有啦，你說Ｂ：喂Ａ：喂， 你有聽到沒啦？Ｂ：昇仔Ａ：耶，耶，耶Ｂ：你等ㄟ『成仔 』他會打乎你，阿你幫我向他招所在，阿你用一ㄟ『01』ㄟ 東西乎他一下好沒？Ａ：耶Ｂ：耶，才麻煩你一ㄟＡ：阿要 約在叨啊Ｂ：看你啦，看你和他約Ａ：我和他約喔？Ｂ：耶 ，耶，耶Ａ：我現‧‧‧我就要約他來阮這裡呢Ｂ：好啊，
好啦，不要緊，阿你和他約一ㄟＡ：你叫‧‧‧你打乎他啦 ，你叫他來那個B： 沒啦，他會打乎你，他等ㄟ打乎你啊Ａ ：好，好，好Ｂ：耶，耶，耶，好，好Ａ：好。 ⑵99年3 月7 日23時52分24秒，證人李承原（下稱Ｂ）撥打予 被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：耶Ｂ：阿‧‧‧要在叨？Ａ：你‧‧‧『 成仔』呢？Ｂ：耶，對Ａ：耶，耶，你甘有法度過來阮這邊 這？Ｂ：叨？Ａ：那個，那個捨，鳳山ㄟ監理站Ｂ：阿？捨 米？Ａ：鳳山ㄟ監理站，恁那條路啦Ｂ：鳳山ㄟ叨？Ａ：監 理站啦Ｂ：監理站喔？Ａ：耶，耶Ｂ：阿不過我不知影在ㄟ 叨呢？Ａ：武營路你甘知影？Ｂ：武營路？Ａ：耶Ｂ：阿沒 我等一ㄟ打乎你，我問一ㄟ，我問一下路ㄟＡ：沒，阿擱有 一ㄟ尚簡單ㄟ，一ㄟ，喂，喂Ｂ：耶Ａ：我們一ㄟ尚簡單ㄟ ，那個‧‧‧捨？Ｂ：耶Ａ：小台他們那裡附近你知沒？Ｂ ：叨？Ａ：那ㄟ女孩朋友小台那裡‧‧‧嘿就是恁‧‧‧恁 那ㄟ‧‧‧他們那個說ㄟ小台他們那裡‧‧‧沒多遠而已啦 Ｂ：在小台他們那裡沒多遠而已喔？Ａ：耶Ｂ：阿沒我問一 下路，我等ㄟ隨打乎你Ａ：喔，好，好Ｂ：好。 ⑶99年3 月8 日0 時12分02秒，證人李承原（下稱Ｂ）撥打予 被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ｂ：喂，你甘知影那個‧‧‧你說在ㄟ叨？Ａ：那個‧‧‧ Ｂ：阿？Ａ：武營路和新富路啦，『愛國』啦Ｂ：『愛國』 ？你說叨（車上男友人：你說武營路愛國）武營路『愛國』 Ａ：耶，耶，耶Ｂ：好，好，按ㄟ阮要到啊喔Ａ：喔，好， 好Ｂ：好，好。
⑷99年3 月8 日0 時14分29秒，證人李承原（下稱Ｂ）撥打予 被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂，阮到啊Ａ：我隨到Ｂ：好Ａ：好。 ⑸99年3 月8 日0 時37分11秒，被告黃振瑋（下稱Ｂ）撥打予 被告陳名昇（下稱Ａ）之通訊監察譯文：
Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：耶Ｂ：你給他約在叨Ａ：阿？Ｂ：你給他 約在叨？Ａ：那個啊，『愛國』啊，我拿乎他啊Ｂ：拿完了 呢？Ａ：耶啊Ｂ：喔，好，好，好。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。