臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(二)字第43號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳文政
上 訴 人
即 被 告 廖云宏
前列二人共同
指定辯護人 公設辯護人 李佩娟
被 告 沈遠吉
選任辯護人 張瓊文律師
被 告 盧建翔
指定辯護人 義務辯護人劉家榮律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣屏東地方法院96年度重訴字第14號中華民國96年11月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第2669
、3635號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳文政、廖云宏、沈遠吉、盧建翔部分，均撤銷。廖云宏、陳文政共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，各處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍貳把（均含彈匣壹個）均沒收。又幫助未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂，各處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；各減為有期徒刑捌月又拾伍日，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。各應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍貳把（均含彈匣壹個）均沒收。
沈遠吉幫助未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。盧建翔幫助未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝，未遂，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑捌月又拾伍日，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、湯謹賓（業經最高法院判決駁回上訴確定）基於販賣可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於96年4 月初某日，在 屏東縣屏東市○○路1 號棒球場附近（起訴書誤載為屏東縣 長治鄉○○村○○○街77號湯謹賓住處內），以每把新臺幣 （下同）6 萬元之價格販賣如附表一編號1 、2 所示可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍2 把予陳文政、廖云宏，並推由 廖云宏取回保管，廖云宏、陳文政因而共同未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍。嗣因廖云宏試射無法擊發 而誤認如附表一編號1 、2 所示改造手槍故障，廖云宏、陳 文政乃於96年4 月15日上午3 、4 時許，在湯謹賓位於屏東 縣長治鄉○○村○○○街77號住處將如附表一編號1 、2 所 示改造手槍交還湯謹賓處理，湯謹賓遂將如附表一編號1 、 2 所示改造手槍放置在其所駕駛0988-GS自小客車上。二、又緣黃榮志（業經檢察官不起訴處分）欲購買改造手槍，沈 遠吉（前因重利罪，經臺灣南投地方法院以95年度易字第17 4 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣900 元折 算1 日，於95年11月9 日易科罰金執行完畢）得知後即告知 盧建翔、廖云宏（綽號「超人」），由廖云宏再轉告陳文政 尋找賣主，沈遠吉、盧建翔、廖云宏、陳文政遂均基於幫助 販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，由陳文政於 96年4 月9 日下午9 時23分許，以其所持用之門號00000000 00號行動電話撥打湯謹賓所持用之門號0000000000號行動電 話告知有人欲購買改造槍枝事宜。96年4 月16日下午6 時59 分許，湯謹賓即以上開電話向陳文政回稱如立即交錢即可交 付改造槍枝，陳文政再轉告廖云宏，而後輾轉告知盧建翔、 沈遠吉、黃榮志，彼此相約南下。同日（96年4 月16日）下 午，盧建翔駕車載陳文政、廖云宏、沈遠吉至屏東市以撮合 黃榮志與湯謹賓間改造槍枝買賣。另黃榮志於接獲通知後， 即與不知情之黃偉育（業經檢察官不起訴處分）一同乘車至 屏東市國道三號麟洛交流道與沈遠吉等人會合。於96年4 月 17上午0 時49分許，陳文政接獲湯謹賓電話相約在屏東縣屏 東市○○○路59之1 號安愛愛汽車旅館交易。盧建翔、陳文 政、廖云宏、沈遠吉、黃榮志隨後即前往安愛愛汽車旅館57 號房，湯謹賓隨即亦駕駛0988-GS 自小客車至安愛愛汽車旅 館58號房，因湯謹賓表示向他人取槍須先以金錢擔保，陳文 政即轉告黃榮志，黃榮志乃將所攜帶之現金50萬元交由沈遠 吉持至58號房，由廖云宏轉交湯謹賓。同日（96年4 月17日 ）上午5 時47分許，湯謹賓在屏東市歸仁村某處以10餘萬元 向姓名年籍不詳之成年男子取得如附表一編號3-7 所示可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把、制式子彈3 顆、土造子
彈2 顆、槍管2 枝，而未經許可無故持有子彈及槍砲主要組 成零件（湯謹賓部分業經本院判決確定）。嗣於同日（96年 4 月17日）上午7 時10分許，湯謹賓駕駛0988-GS 自小客車 返回安愛愛汽車旅館之際，當場為警查獲，並扣得如附表一 所示之物，湯謹賓因而未能完成如附表一編號3 、4 所示可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把之交易。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報由臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、內政部警政署96年5 月21日刑鑑字第0960059572號槍彈鑑定 書、97年4 月24日刑鑑字第0970033794號函及內政部97年9 月25日內授警字第0970871407號函各係經檢察官及法院囑託 鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例 外情形，自有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄 音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此 為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。又檢察官 、被告、辯護人對通訊監察譯文之真實性既未爭執，亦經於 審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認使其表示意見及辯 論，通訊監察譯文即得作為證據。
三、被告陳文政、廖云宏警詢陳述具證據能力（最高法院發回要 旨一、㈡部分）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目 的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不 符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特 別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地 賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證 據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況 ，據以判斷該傳聞證據是否特別可信之情況而例外具有證據 能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院100 年度台上字第702 號判決 意旨參照）。被告陳文政、廖云宏於警詢就被告沈遠吉、盧 建翔是否知情及參與幫助販賣具殺傷力槍枝未遂部分之陳述 ，雖係審判外之陳述，但其於警詢中關於此部分事實之陳述 與審判中陳述不相符合，經審酌被告陳文政、廖云宏於警詢 係出於自由意志陳述，無違反法定障礙事由期間不得詢問及 禁止夜間詢問之規定，詢問時已踐行告知義務，且被告陳文 政、廖云宏就警詢之訊問及筆錄均未爭執係出不正方法或筆
錄記載與陳述內容不符，而被告陳文政、廖云宏與被告沈遠 吉、盧建翔係朋友關係，並無嫌隙，被告陳文政、廖云宏於 審判中亦未具體說明其等在警詢關於被告沈遠吉、盧建翔之 陳述如何非真意而有不可信情況，被告陳文政、廖云宏於審 判中對其餘被告所為之有利陳述之可信性即屬可疑，其警詢 陳述即具有特別可信之特別情況，且無從以其他證據代替， 確為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。但此並非謂被告陳文政、廖云宏於法院 中之陳述即無證據能力（即該二人於法院中之陳述依法仍具 證據能力），但其等2 人於法院中關於此部分事實之陳述與 警詢陳述不一部分，何者方屬真實可取，自應由本院依刑事 訴訟法第155 條第1 項之規定取捨判斷。
四、證人湯謹賓、黃榮志警詢陳述不具證據能力（最高法院發回 要旨一、㈡部分）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。被告陳文政、廖云宏之辯護人主張證人湯謹賓 於警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力；被告沈遠吉之 辯護人主張證人黃榮志於警詢陳述為審判外之陳述，並無證 據能力，但查本院審核湯謹賓、黃榮志上開警詢筆錄所陳內 容與審判中之陳述大致相符，並無特別可信之情況，亦不符 刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為 認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。五、被告陳文政於原審羈押訊問中所為陳述，並非以證人身分為 之，即無具結規定之適用。又被告陳文政於原審審理中已依 證人身分到庭具結而為陳述，並經被告、辯護人之反對詰問 ，即具有證據能力。至於其歷次陳述前後不同部分，如何取 捨，為證據證明力問題，附此敘明。
貳、陳文政、廖云宏未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 部分：
訊據上訴人即被告（下稱被告）廖云宏否認有未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，辯稱：並未向湯謹賓 購買槍枝，且湯謹賓交付之槍枝故障未能擊發，其後已退還 湯謹賓云云。被告陳文政於本院審理時則就此部分犯行坦承 不諱（見本院卷第139 頁）。經查：
（一）被告陳文政迭於警詢、偵查、原審坦承有向湯謹賓購入2 支槍枝等情在卷（見警卷第10頁、偵查卷第8 、117 頁、 原審聲羈卷第8 頁、原審卷第78頁、第150 頁反面），被 告廖云宏亦迭於警詢、偵查、原審坦承上情在卷（見警卷 第15頁、偵查卷第12、122 頁、原審聲羈卷第9 頁反面、 原審卷第78 、151頁），均核與證人湯謹賓於於偵、審中
分別證稱：「另外2 支是陳文政在幾天前要退給我修理的 ，那是他之前跟我買的，我還沒有修，只是剛好放在身上 」、「另外扣案2 支是我約今年4 月初在屏東棒球場附近 以每支6 萬元賣給陳文政的，但都沒拿到錢，陳文政說槍 壞了要修理」、「這二支槍有交還給我，他們說槍怪怪的 ，應該是故障，我沒有看就放入車內。（問：後來你有將 這2 支槍交給你朋友或拿去修理？）沒有…我將警卷第62 、63頁照片所示之改造手槍（槍柄為黑色，即如附表一編 號1 、2 所示改造手槍）約定以1 把6 萬元價格出賣被告 陳文政、廖云宏」等語（見偵查卷第5 頁、原審聲羈卷第 7 頁、本院上訴卷一第250 、255 頁）相符，復有如附表 一編號1 、2 所示改造手槍2 把扣案可佐，堪信被告陳文 政、廖云宏前述自白應屬真正，附表一編號1 、2 所示改 造手槍2 把確為被告廖云宏、陳文政向湯謹賓購入而持有 ，堪可認定。
（二）而扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把經內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，如附表一編號1 所示之槍枝係 由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金 屬槍管而成，如附表一編號2 所示槍枝係由仿SIGSAUER廠 P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，均 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，如附表一編號1 所示改造手槍單位面積動能為110 焦耳／平方公分，如附 表一編號2 改造手槍單位面積動能為84焦耳／平方公分而 彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮 肉層，故均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局槍彈 鑑定書及97年4 月24日刑鑑字第0970033794號函在卷可佐 （見偵查卷第103-109 頁、本院上訴卷㈠第152 頁），故 湯謹賓交付被告陳文政、廖云宏之前述槍枝具有殺傷力， 亦可認定。
（三）被告廖云宏固另辯稱：尚未交付價金與湯謹賓，並未買賣 槍枝，且扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把因無 法擊發而不具殺傷力云云。惟按買賣契約一經雙方就價金 及標的物意思表示合致即屬成立，至於事後價金交付與否 為契約履行之問題，要與契約是否成立無涉，民法第345 條第2 項定有明文，故被告廖云宏認渠與被告陳文政2 人 尚未交付買賣價金與湯謹賓，槍枝買賣契約未成立云云， 顯有誤會。又被告陳文政、廖云宏其後因如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把無法擊發而交由湯謹賓修復，已經 證人湯謹賓陳述如前，復有自湯謹賓駕駛0988-GS 自小客 車上扣案之如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把可佐。
但扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把均擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力，業據內政部 警政署刑事警察局鑑定無訛，已如上述；再湯謹賓於偵查 及本院歷審迭次陳述其取回被告陳文政、廖云宏交還之扣 案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把後，一直放在車 上，並未修理等語明確（見偵查卷第5 頁、本院上訴卷1 第250-251 、338 頁、本院上訴卷2 第104 頁、本院更㈠ 卷1 第111 、179 頁反面-180頁、本院更㈠卷2 第39頁反 面、第42頁）。則被告陳文政、廖云宏所述扣案如附表一 編號1 、2 所示改造手槍2 把不能擊發之情，或因被告陳 文政、廖云宏對扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把之性能不熟，或有其他原因，自不能因被告陳文政、廖 云宏主觀上誤認扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把未能擊發，即遽認扣案如附表一編號1 、2 所示改造手 槍2 把不具殺傷力。從而，被告廖云宏辯稱：扣案如附表 一編號1 、2 所示改造手槍2 把無法擊發而不具殺傷力等 語，亦無足取。再被告廖云宏、陳文政雖將前述槍枝交還 湯謹賓修理，然此僅屬買賣契約成立後，瑕疵擔保責任履 行之問題，亦與買賣契約之成立無涉，是被告廖云宏尚不 得以此遽謂其等2 人未向湯謹賓購入槍枝。至於，湯謹賓 固於原審另稱：「他們說壞了，拿給我朋友看，然後就到 安愛愛汽車旅館……我都在車上，我沒有下去，所以我不 知道有無修理」等語（見原審卷第138 頁反面），然證人 湯謹賓此部分陳述既與上開陳述不相一致，亦與上開鑑定 結果不符，其此部分陳述即無可採。
（四）從而，被告陳文政、廖云宏既已約定以每把6 萬元之價格 向湯謹賓購買扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把 ，且湯謹賓亦已交付扣案如附表一編號1 、2 所示改造手 槍2 把予被告陳文政、廖云宏持有，尚不因被告陳文政、 廖云宏未給付買賣價金及事後因故返還改造手槍，而影響 被告廖云宏、陳文政未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 槍枝之認定。
（五）再起訴書認被告廖云宏、陳文政係於屏東縣長治鄉○○村 ○○○街77號湯謹賓住處內收受湯謹賓交付之附表一編號 1 、2 所示改造手槍2 把。然查証人湯謹賓証述：「扣案 2 支（即如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 把）是我約 今年4 月初在屏東棒球場附近以每支6 萬元賣給陳文政的 」、「警方在陳文政南投縣名間鄉住處查獲的改造手槍， 是我今年4 月初向『「阿強」』借的，隔1 、2 天我在我 住處（即屏東縣長治鄉○○村○○○街77號）拿給陳文政
的」等語（見聲羈卷第7 頁、偵卷第93頁），本院審酌湯 謹賓就其所涉犯行於歷次偵、審中均供承不諱，被告廖云 宏、陳文政就此部分之犯行陳述反覆、前後不一，湯謹賓 所述應較具可信性，故就起訴書此部分之認定，予以更正 。
綜上所述，被告陳文政、廖云宏未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力槍枝，均事證明確，犯行堪以認定。
參、被告陳文政、盧建翔、廖云宏、沈遠吉幫助未經許可販賣可 發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分：
一、訊據被告陳文政、廖云宏、沈遠吉、盧建翔均否認有幫助未 經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂犯行，被告陳 文政、廖云宏均辯稱，其等係幫助黃榮志購買槍枝等語，被 告沈遠吉、盧建翔均辯稱，其等係相約南下遊玩，並不知買 賣槍枝之情等語。經查：
（一）事實欄二所載事實，有下列證據足資佐證： ⒈證人黃榮志於偵查及原審審理中均結證稱：「被告沈遠吉 知悉我要購買槍枝，即表示有朋友可幫忙，而後又同至安 愛愛汽車旅館57號房，在安愛愛汽車旅館，被告陳文政向 我表示先交付金錢以為擔保，再由被告沈遠吉將50萬元持 至安愛愛汽車旅館58號房交付」等語（見偵查卷第14-15 、126-127 頁、原審卷第143-144 頁），核與證人即共同 被告廖云宏於警詢、原審及本院前審審理中分別以被告身 分陳述及證人身分結證稱，係受被告沈遠吉委託仲介購買 槍枝，其與被告陳文政、盧建翔負責與湯謹賓聯絡，由被 告陳文政與湯謹賓直接接洽，被告盧建翔開車載其等南下 ，其與被告陳文政、盧建翔均可從中獲利等語（見警卷第 12-15 頁、原審卷第22-23 、139 頁、本院上訴卷1 第25 7 頁），及證人即共同被告陳文政於警詢、偵查、原審審 理中分別以被告身分陳述及證人身分結證稱：被告廖云宏 、盧建翔向其提及有朋友要買槍，其即與湯謹賓聯絡購買 槍枝事宜，湯謹賓於96年4 月16日下午向其表示備妥槍枝 後，被告廖云宏、盧建翔乃與買方聯絡，而後其等買賣雙 方相約在安愛愛汽車旅館買賣槍枝，被告廖云宏、盧建翔 曾向其表示要從買賣雙方交易金額獲取仲介費，並由其與 被告廖云宏、盧建翔、沈遠吉朋分等語（見警卷第6-11頁 、偵查卷第7-8 、117-118 頁、原審聲羈卷第7-8 頁、原 審卷第21頁）、證人湯謹賓證述：「陳文政約4 月初跟我 聯絡，有意跟我買槍，但沒說買主是誰，我就約陳文政下 來，陳文政、廖云宏及其他我不認識的人就在安愛愛汽車 旅館等我，我就過去跟他們接洽，我跟他們說東西不在我
身上，要先拿錢，其實槍已在我車上，他們其中一人拿50 萬給我，我就出去晃一圈回來，之後就被警察查獲」等語 相符。
⒉再被告陳文政持用之門號0000000000號行動電話與湯謹賓 所持用之門號0000000000號行動電話於96年4 月9 日、96 年4 月16日、96年4 月17日分別有如附表二編號1 、4-9 所示聯絡買賣槍枝之通話內容，湯謹賓所持用之門號0000 000000號行動電話與不詳姓名人持用之電話於96年4 月16 日、96年4 月17日亦分別有如附表二編號2 、3 、10-13 所示聯絡取槍之通話內容，此均有通訊監察書及監聽內容 紀錄附卷可稽（見偵查卷第34、38-41 頁、第48頁反面、 第49頁、第52頁正、反面），且其中湯謹賓與其上游稱： 「要『93』年份的酒」後，以電話對被告交代：「你們天 亮到，你錢給我，你們在汽車旅館等一下…」，更與本案 附表一編號3-4 所示槍枝為93R 型半自動手槍及前述證人 湯謹賓所述之交易經過相符。
⒊此外，並有附表一編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍2 把及現金34萬3 千500 元扣案可佐；而扣案 附表一編號3 、4 所示之物分別經內政部警政署鑑定如下 ：
⑴編號3 所示槍枝係由仿BERETTA 廠93R 型半自動手槍製 造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，單位面積動能為65焦耳／平方公分 ，研判具有殺傷力。
⑵編號4 所示槍枝係由仿BERETTA 廠93R 型半自動手槍製 造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，單位面積動能為160 焦耳／平方公 分，研判具有殺傷力。
此有內政部警政署96年5 月21日刑鑑字第0960059572號槍 彈鑑定書、97年4 月24日刑鑑字第0970033794號函及內政 部97年9 月25日內授警字第0970871407號函附卷可憑（見 偵查卷第103-104 頁、本院上訴卷一第152 、282 頁）， 更足證被告廖云宏、陳文政、沈遠吉、盧建翔等4 人推由 被告陳文政與湯謹賓接洽，被告廖云宏、陳文政、沈遠吉 、盧建翔4 人彼此聯繫，而從中撮合湯謹賓、黃榮志間之 槍枝買賣交易。
（二）被告廖云宏固辯稱：其係幫助黃榮志購買槍枝云云。然被 告陳文政於警詢中陳稱：「盧建翔與廖云宏曾向我表示， 要等到買賣雙方交易金額多寡，我才可從中獲利，另再由 獲得之仲介費朋分給廖云宏、盧建翔、沈遠吉及我本人等
4 人」等語（見警卷第9 頁），於檢察官偵查中陳稱：「 （問：你自己仲介這次交易獲利多少？）因為價格是他們 開給買家的，抽多少我不知道，我只知道事後會有抽頭」 等語（見偵查卷第8 頁），於原審羈押訊問中陳稱：「他 們說如果有交易成功會有抽頭」等語（見原審聲羈卷第8 頁）；被告廖云宏於警詢中亦陳稱：「是我與陳文政受沈 遠吉之託，幫忙仲介住苗栗的黃榮志向住屏東的湯謹賓購 買槍枝…，盧建翔知道我們仲介購買槍械，他負責開車載 我們下屏東，仲介購買槍枝從中獲利也要分一份給盧建翔 」等語（見警卷第14頁）。又參以上述，被告沈遠吉得知 黃榮志欲購買槍枝後，透過被告盧建翔、廖云宏、陳文政 與湯謹賓聯絡及約定洽購槍枝時、地，被告沈遠吉、盧建 翔、廖云宏、陳文政復與黃榮志一同至安愛愛汽車旅館與 湯謹賓見面，甚至被告陳文政代湯謹賓向黃榮志轉達須先 交付金錢作為擔保，被告沈遠吉遂將黃榮志之50萬元持交 被告廖云宏轉交湯謹賓等情節，足見被告沈遠吉、盧建翔 、廖云宏、陳文政為獲取傭金，積極參與撮合買賣雙方， 並對買賣雙方均給予助力。另衡諸一般常情，居間仲介買 賣成功後，買賣雙方均會給予仲介者相當報酬，乃因仲介 者對買賣雙方均有給予幫助行為，實無從明確區分僅對何 方有助力之故。從而，被告廖云宏辯稱，其係幫助黃榮志 購買槍枝，非幫助湯謹賓販賣槍枝等語，即無足取。（三）被告沈遠吉、盧建翔固均辯稱，其等係相約南下遊玩，並 不知買賣槍枝之情云云。然被告陳文政於警詢中陳稱：「 廖云宏與盧建翔跟我提起苗栗市區有朋友要購買槍枝，叫 我幫忙找管道來接洽買賣」、「廖云宏、盧建翔主動打電 話給我，要我與湯謹賓聯絡見面時間」、「盧建翔與廖云 宏曾向我表示，要等到買賣雙方交易金額多寡，我才可從 中獲利，另再由獲得之仲介費朋分給廖云宏、盧建翔、沈 遠吉及我本人等4 人」等語（見警卷第7 、9 頁），於檢 察官偵查中陳稱：「（問：你們有事先提到賣的數量及金 額嗎？）好像是沈遠吉先跟盧建翔說，盧建翔透過廖云宏 來跟我說」等語（見偵查卷第7 頁），於原審羈押訊問中 陳稱：「（問：沈遠吉、盧建翔在本案擔任何種角色？） 我所知道的，好像也是抽佣金的，他們兩個人是廖云宏的 朋友，據我所知，好像是沈遠吉先跟盧建翔說，盧建翔再 透過廖云宏來找我，廖云宏叫我去找湯謹賓」等語（見原 審聲羈卷第8 頁）。被告廖云宏於警詢中亦陳稱：「盧建 翔知道我們仲介購買槍械，他負責開車載我們下屏東，仲 介購買槍枝從中獲利也要分一份給盧建翔」等語（見警卷
第14頁），再證人黃榮志稱：「是沈遠吉帶我去安愛愛汽 車旅館」、「（問：當天是何人通知你去南投跟他們會合 的？）是沈遠吉…，（問：是何人把你身上的現金拿到隔 壁058 號房？）是沈遠吉拿過去的」、「是透過沈遠吉買 槍，是透過沈遠吉認識陳文政，就是要買槍」等語（見偵 查卷第14、126 頁、原審卷第145 頁），證人湯謹賓亦稱 ：「當天是廖云宏拿現金給我看」、「廖云宏拿50萬元給 我是準備要買槍」等語（見偵查卷第115 頁、上訴卷一第 337 頁），另參以被告盧建翔駕車載被告沈遠吉、廖云宏 、陳文政至安愛愛汽車旅館與黃榮志、湯謹賓見面，並由 被告沈遠吉將黃榮志之50萬元持交被告廖云宏，再轉交湯 謹賓等情節，足見被告沈遠吉、盧建翔為獲取傭金，積極 參與撮合買賣雙方，並對買賣雙方均給予助力。從而，被 告沈遠吉、盧建翔辯稱：其等2 人係相約南下遊玩，並不 知買賣槍枝之情等語，被告陳文政、廖云宏其後改稱：被 告沈遠吉、盧建翔均不知情及證人湯謹賓另改稱50萬元是 向被告廖云宏借的云云，均無非卸責及事後迴護之詞，不 足採信。
綜上所述，被告陳文政、盧建翔、廖云宏、沈遠吉幫助湯謹 賓未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未完成，事證 明確，犯行均堪以認定。
肆、被告陳文政、廖云宏、沈遠吉、盧建翔所為，分別論罪如下 ：
一、被告陳文政、廖云宏持有附表一編號1 、2 所示可發射子彈 具殺傷力之改造手槍，所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪 ；被告陳文政、廖云宏幫助湯謹賓著手未經許可販賣如附表 一編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予黃榮 志而未完成交易，所為均係幫助犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力改 造手槍未遂罪。被告陳文政、廖云宏就未經許可持有可發射 子彈具殺傷力之改造手槍犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告陳文政、廖云宏未經許可持有可發 射子彈具殺傷力改造手槍及幫助未經許可販賣可發射子彈具 殺傷力改造手槍未遂犯行，時間不同，態樣不同，顯係各別 起意，應予分論併罰。再被告陳文政、廖云宏幫助販賣如附 表一編號3 、4 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍予黃榮 志，為幫助犯，乃依刑法第30條第2 項規定，按正犯湯謹賓 之刑減輕，又其等幫助販賣如附表一編號3 、4 所示可發射 子彈具殺傷力之改造手槍雖已著手，但未完成，為未遂犯，
應依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。
二、被告沈遠吉、盧建翔幫助湯謹賓著手未經許可販賣如附表一 編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予黃榮志 而未完成交易，所為均係幫助犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力改造 手槍未遂罪。被告沈遠吉前因重利案件，於95年間法院判處 有期徒刑4 月確定，已於95年11月9 日易科罰金執行完畢， 有前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除本刑無期徒刑部 分外，應依法加重其刑。被告沈遠吉、盧建翔幫助販賣如附 表一編號3 、4 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍予黃榮 志而未完成交易，為幫助犯，乃依刑法第30條第2 項規定， 按正犯被告湯謹賓之刑減輕，又其等幫助販賣如附表一編號 3 、4 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍雖已著手，但未 完成，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑 。被告沈遠吉上開刑之加減應先加後遞減。
三、另按刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實施犯罪之 行為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有 2 人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍 無適用該條之餘地（最高法院82年度台上字第6084號判決意 旨參照），是依前述最高法院判決意旨，本案被告4 人既為 幫助犯，即無再論以共同正犯之餘地，檢察官起訴書認被告 4 人就幫助販賣改造手槍部分，應論以共同正犯云云，容有 誤會，附此敘明。
伍、原審以被告陳文政、廖云宏幫助未經許可販賣可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：㈠被告陳文政、廖云宏未經許可持有如附 表一編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，均 已如前述，原判決以被告陳文政、廖云宏此部分犯行不能證 明而諭知無罪，即有未當。㈡被告沈遠吉、盧建翔有幫助未 經許可販賣如附表一編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍未遂犯行，亦如前述，原判決以被告沈遠吉、盧 建翔此部分犯行不能證明而諭知無罪，同有未合。㈢原判決 就被告陳文政、廖云宏幫助販賣未遂之槍枝，未明確認定係 如附表一編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 ，尚有疏漏。被告陳文政、廖云宏上訴意旨否認犯幫助未經 許可販賣如附表一編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍未遂罪，均指摘原判決不當，固屬無理由，惟檢察 官上訴意旨以原判決就被告陳文政、廖云宏未經許可持有如 附表一編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯
行及被告沈遠吉、盧建翔幫助未經許可販賣如附表一編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行，均諭 知無罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決另有 上開其他可議之處，自應由本院將原判決關於被告陳文政、 廖云宏、沈遠吉、盧建翔部分撤銷改判。
陸、爰審酌被告陳文政、廖云宏、沈遠吉、盧建翔均正值青壯， 且非無智識之人，竟為圖利，而幫助販賣具殺傷力之改造手 槍未遂，殊屬非是，另被告陳文政、廖云宏共同未經許可持 有具殺傷力之改造手槍，所為危害社會安寧秩序，惟念及如 附表一編號1-4 所示具有殺傷力之改造手槍均遭查扣，未造 成實際損害，被告等4 人之犯罪動機、目的、手段、智識程 度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之有期 徒刑及罰金，併諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告陳文 政、廖云宏、沈遠吉、盧建翔幫助未經許可販賣如附表一編 號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，其等 此部分犯罪時間，均在中華民國96年4 月24日以前，合於減 刑條件，各應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款規定減其有期徒刑及罰金之宣告刑2 分之1 ，併諭知罰 金易服勞役之折算標準，並就被告陳文政、廖云宏所犯2 罪 定其應執行刑。
柒、沒收
按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於 主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟 幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯 罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪 所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年 度台上字第5583號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣 告沒收。扣案如附表編號3-7 之槍枝、子彈雖係違禁物，但 為正犯湯謹賓所有，且於湯謹賓所涉販賣槍枝未遂案中業為 沒收之宣告（見本院98年度上更㈠字第72號判決，本院卷第 31頁），本院審酌被告廖云宏、陳文政、沈遠吉、盧建翔等 4 人均幫助犯，並參照前揭最高法院91年度台上字第5583號 判決意旨，就此部分之扣案物爰不為沒收之宣告；再扣案如 附表編號8 所示彈匣1 個既非違禁物，復無證據證明係供犯 罪所用之物，扣案附表編號9 所示34萬3 千500 元亦非違禁 物，且係黃榮志交付湯謹賓供擔保用，非本案被告4 人犯罪 所得，另業經試射之制式子彈及土造子彈各1 顆因不具殺傷
力，非違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。捌、共犯湯謹賓所涉犯行部分業經最高法院100 年度台上字第17 76號判決上訴駁回確定，自非本院審理範圍，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4項、第5 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第30條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書記官 黃月瞳