臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第870號
上 訴 人
即 被 告 劉怡君
上 訴 人
即 被 告 蕭廖麗華
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
838 號中華民國100 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第10988 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉怡君與蕭廖麗華均為高雄市彌陀區（改制前為高雄縣彌陀 鄉○○○路「彌陀市場」內販賣小吃、熟菜之攤商，因生意 競爭，素有糾紛。於民國（下同）98年9 月12日上午11時許 ，劉怡君、蕭廖麗華因細故又生爭執，兩人相互以水潑灑對 方，兩人均心生不滿，劉怡君即基於傷害之犯意，隨手拿取 蕭廖麗華攤位上置放盛裝熟菜之白鐵製盤子（下稱鐵盤）2 塊，朝蕭廖麗華丟擲，並擊中蕭廖麗華，致蕭廖麗華受有頭 部外傷、顏面及雙眼多處鈍挫傷、眼瞼及角膜多處挫傷等傷 害，劉怡君旋騎乘機車欲離去現場；詎蕭廖麗華心有不甘， 見劉怡君騎乘機車經過其攤位前，竟基於傷害之犯意，手持 磨刀石欲攻擊劉怡君，惟未得逞，再以手拉扯劉怡君頭髮之 方式，將劉怡君拉下機車，使劉怡君之手、腳於被其拉扯期 間碰撞機車之腳踏板、變速器，致劉怡君受有四肢部位多處 瘀青之傷害；劉怡君復承前傷害之接續犯意，以手掐住蕭廖 麗華之頸部，使蕭廖麗華向後仰而撞擊其攤位，致蕭廖麗華 因之受有頸部鈍挫傷、腰部扭傷等傷害。
二、案經劉怡君、蕭廖麗華分別訴由高雄市政府警察局岡山分局 移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條
之5 分別定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分 ，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之 證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第 36頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示 並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待 證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證 據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情 形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事， 顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據 ，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力 。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告劉怡君、蕭廖麗華固均不否認兩人有於上 開時、地發生爭執衝突之事實，惟均矢口否認有何傷害之犯 行，被告劉怡君辯稱：兩人是互丟盤子，伊雖有拿鐵盤丟蕭 廖麗華，但沒有丟中，如有打中蕭廖麗華的話，應該是先打 到鼻子，不會造成其他部位亦受傷，當天伊有看到蕭廖麗華 並沒有受傷，所以伊才回家，蕭廖麗華在外面有債務糾紛， 他身上的傷也有可能是被別人打造成的，非伊丟鐵盤或掐脖 子所致云云。被告蕭廖麗華則辯稱：伊被劉怡君用盤子打到 頭部，當時很痛很暈，根本無法回手，且劉怡君人那麼高， 伊那麼嬌小，怎麼可能拉劉怡君的頭髮，伊並無將劉怡君拉 下機車，當天伊都處於挨打狀態，伊沒有回手，伊被劉怡君 勒住脖子壓在桌上，不可能還手打劉怡君，劉怡君的傷，係 劉怡君自行放倒機車時，被自己的機車不慎擦撞所致云云。二、經查：
㈠右揭事實欄所載時、地，被告劉怡君與被告蕭廖麗華2 人間 ，因細故發生爭執，被告劉怡君即以丟擲白鐵製盤子、掐住 頸部等方式，攻擊蕭廖麗華，致蕭廖麗華受有前開傷勢等情 ，業據證人即告訴人蕭廖麗華於偵查及原審審理中證稱：當 日劉怡君洗盤子，水噴濺到伊褲子，伊也用水回潑劉怡君， 劉怡君就拿伊攤子上交疊之白鐵盤子2 個一起丟過來，砸中 伊左額頭，造成伊額頭腫傷及眼睛受傷；後來伊拿起磨刀石 時，劉怡君以為伊拿磨刀石要打她，就過來將伊推倒，並壓 住伊及用手掐住伊脖子，伊即向後仰，腰部撞到伊之攤位桌 子而受傷等語明確（見偵卷第10頁、原審易字卷第40-45 頁 ），並有載明蕭廖麗華受有「頭部外傷、顏面及雙眼多處鈍 挫傷、眼瞼及角膜多處挫傷、頸部鈍挫傷、腰部扭傷」等傷
勢之98年9 月12日高雄榮民總醫院診斷證明書1 紙及傷勢照 片2 張附卷可稽（見警卷第4 頁、原審易字卷第22頁）。 ㈡觀之上開診斷證明書所載傷勢為：頭部外傷、顏面及雙眼多 處鈍挫傷、眼瞼及角膜多處挫傷、頸部鈍挫傷、腰部扭傷等 情，核與證人蕭廖麗華前開指訴其先遭被告劉怡君丟擲鐵盤 砸中頭部、臉部，旋再遭被告劉怡君以手掐住頸部，並致其 腰部向後撞擊攤位而受傷之情節相符，且被告劉怡君於原審 對於被告蕭廖麗華受有上開傷勢均不爭執，於原審審理中更 已供承：「當日伊與蕭廖麗華因生意關係，互有爭執，伊以 水潑灑蕭廖麗華，伊亦有持鐵盤丟擲蕭廖麗華」等語（見原 審易字卷第34-35 頁），足證證人蕭廖麗華所為其傷勢係遭 被告劉怡君持鐵盤子丟中頭臉部及用手掐頸部時致其腰部向 後撞擊到攤位等指訴，與事實相符，應堪採信。 ㈢至於，被告劉怡君雖於原審辯稱：伊有拿鐵盤丟蕭廖麗華， 但未丟中，蕭廖麗華之傷勢係兩人拉扯間造成云云，然其辯 詞，不惟與證人蕭廖麗華上開所證述其如何受傷之過程事實 ，已有不符，且被告劉怡君朝被告蕭廖麗華丟擲鐵盤後，被 告蕭廖麗華曾有持磨刀石欲攻擊被告劉怡君乙節，亦據被告 劉怡君於原審供述明確（見原審易字卷第35頁），此核與證 人蕭廖麗華於偵查中證稱：劉怡君拿鐵盤砸伊後，伊要找劉 怡君理論，伊很生氣拿磨刀石要打劉怡君等語相符（見偵卷 第10頁、第12頁），按倘被告劉怡君所辯其丟擲鐵盤並未擊 中被告蕭廖麗華乙節為真，被告蕭廖麗華既未被劉怡君丟出 之盤子打中，衡情應不致氣憤至大動作持磨刀石攻擊、報復 被告劉怡君之程度及必要。準此參互以觀，應認蕭廖麗華於 偵查中所證稱：劉怡君拿鐵盤砸中伊後，伊要找劉怡君理論 ，伊很生氣拿磨刀石要打劉怡君等情，較符合常情與一般人 之生活經驗，而堪採信。被告劉怡君辯稱丟出之盤子未打中 蕭廖麗華云云，要非可採。職是，前開被告蕭廖麗華所受之 傷勢，係遭被告劉怡君丟擲鐵盤時擊中頭臉部及以手掐住頸 部時使其往後撞擊攤位所致，已堪認定。
㈣又被告蕭廖麗華遭劉怡君攻擊受傷後，於被告劉怡君騎乘機 車行經其攤位前時，徒手拉扯被告劉怡君之頭髮，將被告劉 怡君拉下機車，使被告劉怡君受有前開傷害等情，業據證人 即告訴人劉怡君於偵查及原審審理中證稱：當天伊與蕭廖麗 華互相潑水、丟鐵盤後，伊要騎車回家，經過蕭廖麗華攤位 前時，蕭廖麗華就用手拉伊頭髮，將伊從機車上拉下來，並 作勢拿磨刀石要砸伊，但未砸中；伊當時穿著短袖、短褲， 伊腿部之傷勢，係蕭廖麗華將伊拉下機車時，伊的腳碰撞到 機車之變速器、踏板而受傷，伊手上瘀青，則是與蕭廖麗華
拉扯中受傷；案發當日沒有出現明顯瘀青，過兩天伊洗澡時 才發現有瘀青而去驗傷等語明確（見偵卷第11頁、原審易字 卷第34-37 頁），並有載明「劉怡君四肢部位多處瘀青」之 98年9 月14日至劉光雄醫院就診之驗傷診斷書1 紙附卷可憑 （見警卷第15頁），上開驗傷診斷書所載：劉怡君四肢部位 多處瘀青等傷勢，核與證人劉怡君前開所證述其係遭蕭廖麗 華出手拉下機車時受傷之經過與情節，大致相符，堪認證人 劉怡君前開指訴，尚屬有據，且與事實相符，堪予採信。 ㈤被告蕭廖麗華於原審雖辯稱：伊拿磨刀石是要去放好，不是 要打劉怡君，伊當時係處於挨打狀態，不可能還手，劉怡君 腳上的傷勢是她自己放倒機車所致云云，然蕭廖麗華於偵查 中已供承：劉怡君拿鐵盤砸伊後，伊要找劉怡君理論，伊很 生氣拿磨刀石要打劉怡君等語明確（見偵卷第10、12頁）， 核與證人劉怡君前開證述如何遭被告蕭廖麗華用手拉下機車 受傷等情節（原審易字卷第35頁），若合符節，足證被告劉 怡君朝被告蕭廖麗華丟擲鐵盤後，被告蕭廖麗華手持磨刀石 之目的，確係欲報復、攻擊被告劉怡君，應堪認定。參以被 告劉怡君以鐵盤丟擲被告蕭廖麗華後，劉怡君確有騎乘機車 欲返家之事實，此已據被告劉怡君、蕭廖麗華於原審一致供 陳在卷（見原審易字卷第37頁、第42頁），按本件案發時， 倘非被告蕭廖麗華為圖報復其先前遭被告劉怡君丟擲鐵盤打 中使其受傷，而故意攔阻並以手將被告劉怡君拉下機車，及 持磨刀石攻擊被告劉怡君，衡情被告劉怡君既與蕭廖麗華起 嚴重衝突，迴避與仇家再見面已有不及，當無於返家途中行 經被告蕭廖麗華攤位時，無緣無故復特地在蕭廖麗華之攤位 前停車，尤其更無無端故意將自己機車放倒之必要與可能。 職是，被告蕭廖麗華前開所辯：伊沒有將劉怡君拉下機車， 劉怡君之傷勢是她自己放倒機車所致云云，與事實不符，更 與常情殊有違背，而不可採。
㈥末查，被告劉怡君與被告蕭廖麗華同為高雄市○○區○○路 「彌陀市場」內販賣小吃、熟菜之攤商，因生意競爭，素有 糾紛，案發當日，雙方起衝突互相潑水乙節，為被告劉怡君 、蕭廖麗華2 人所不否認，而被告蕭廖麗華已供承：「伊也 有用水潑劉怡君…伊要找劉怡君理論…後來伊拿起磨刀石… 伊很生氣拿磨刀石要打劉怡君」等語（見偵卷第10頁、原審 易字卷第40-45 頁），及被告劉怡君亦供承：「當天伊與蕭 廖麗華互相潑水…伊與蕭廖麗華拉扯…蕭廖麗華的堂妹梁美 華在當時也有要來拉開我的手，叫我放手，我跟她說蕭廖麗 華沒有放手，我要怎麼放手…我們在拉扯之間…我認罪，我 們兩人是互相拉扯…蕭廖麗華的傷勢係兩人拉扯間造成…我
認罪，蕭廖麗華的傷，我認為係拉扯中受傷，是徒手拉扯… 」等語（見警卷第10-11 頁、偵卷第11頁、原審易字卷第17 、34-35 、46、49、52頁），再徵諸目擊證人吳文漢於偵查 中具結後證稱：我看到時兩邊已經打起來了等語（見偵卷第 19-20 頁），足認被告蕭廖麗華與劉怡君間，於案發時因互 相潑水而起衝突，雙方均生氣、心生不滿，確均有出手大力 互相拉扯、以肢體暴力攻擊對方等故意傷害之行為甚明，被 告2 人上訴本院後，分別以上開情詞置辯，否認有傷害對方 之行為云云，與上揭各事證均不相符，所辯洵難採信。 ㈦綜上各節之論述分析，本件事證已臻明確，被告蕭廖麗華 、被告劉怡君傷害之犯行，均堪認定。
三、論罪方面：
㈠按雙方均出手以不法腕力拉扯或攻擊對方之互毆行為，難認 無傷害對方之故意，屬於互為攻擊之傷害行為，縱令一方先 行出手，後出手者係為還擊或出於報復，然因其本即有傷害 之犯意存在，如互毆之結果，已造成雙方均受有傷害，其2 人之行為自均構成刑法第277 條第1 項傷害罪。次按，正當 防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去， 或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權 ，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行 為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害 之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年台上字 第3526號判決意旨參照）。
㈡查本件被告劉怡君、蕭廖麗華2 人間，因相互潑水起衝突後 ，被告劉怡君先持盤子丟中蕭廖麗華，致蕭廖麗華頭臉部受 傷，旋雙方出手相互拉扯，致對方均有受傷，雙方既均有出 手拉扯攻擊對方，顯有相互傷害之故意，與單方面遭人毆打 ，出於自衛阻擋之情形，顯然有所不同，自均無主張正當防 衛之餘地，核被告劉怡君、蕭廖麗華所為，均係犯刑法第27 7 條第1 項之傷害罪。被告劉怡君基於單一傷害之目的，先 後朝蕭廖麗華丟擲白鐵製盤子、徒手掐住蕭廖麗華頸部、使 蕭廖麗華向後仰而撞擊其攤位，致蕭廖麗華受有前開傷害之 行為，係於密切之時間、空間反覆實施，侵害同一法益，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續 實施，為接續犯，應合為包括之一行為予以評價，而僅論以 一傷害罪；起訴書漏未斟酌此部分而未論以接續犯，尚有未 洽，附此敘明。
四、原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、 第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌
被告劉怡君、蕭廖麗華僅因細故糾紛，不思理性溝通、和平 解決，竟互相傷害，所為均不足取，惟念被告劉怡君並無犯 罪前科，素行良好，被告劉怡君雖於原審曾坦承大部分之犯 行，然其以鐵盤丟擲、掐住頸部等方式傷害蕭廖麗華之犯罪 手段、情節均較重，其2 人互毆雖均有受傷，但蕭廖麗華之 傷勢較重，被告2 人均否認犯行，犯後態度不佳，及被告2 人雖均表明有和解之意願，惟均未有實際賠償對方損害之行 為，而未能達成和解，其等之生活狀況、智識程度，及日後 仍須在市場擺攤等一切情狀，就被告劉怡君、蕭廖麗華，分 別量處拘役40日、30日，並均諭知如易科罰金，均以新臺幣 壹仟元折算壹日。核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬允 當。被告2 人上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決不當，均 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。