臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第798號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王寶斌
被 告 洪釉心
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院99年度
易字第652 號中華民國99年9 月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第149 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又第367 條 之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴 時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而 發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第36 9 條第1 項、第372 條分別定有明文。
二、上訴意旨略以：㈠0000000000號之申請人雖為告訴人，但王 寶斌經常帶走使用，且該四通簡訊時間為98年11月29日至12 月4 日間，斯時洪釉心提告王寶斌之98年偵字第33585 號案 件甫於98年11月23日第一次開偵查庭，告訴人既以知悉洪釉 心為索和解費提告王寶斌，告訴人哪有可能於11月29日以後 傳簡訊予洪釉心；況且被告2 人在SKYPE 談話內容中，被告 洪釉心明知0000000000所發簡訊內容為王寶斌所為。㈡上開 4 則簡訊乃被告王寶斌所傳，業經被告王寶斌及告訴人證述 明確，2 人證述核予相符，原審既未採用上開2 人證詞，亦 未說明為何不可採信，逕以上開簡訊內容有情緒起伏，推論 應係告訴人所傳，似非適當。㈢況上開門號之申辦人雖為告 訴人，然現今實務上申登人非實際使用人所在多有，且告訴 人與被告王寶斌為夫妻，居住於同一屋簷下，持用對方的手 機使用本屬極為正常，而被告持用上開門號，冒用告訴人之 名義傳簡訊給告訴人，以安撫告訴人之心情，希冀繼續往來 或其他動機，亦非全然不可能。㈣至原審判決認上開門號乃 告訴人將汽車送至汽車保養廠維修時所留之聯絡電話，而被 告王寶斌不曾開該車去保養廠過等情，認上開門號平日均為
告訴人所使用，惟上情亦僅能認定上開門號大部分時候係告 訴人所使用，然尚非可逕予推論上開4 則簡訊必然為告訴人 所傳。㈤而被告王寶斌雖於98年11月5 日至18日出國，不在 台灣，然上開4 則簡訊傳送時間分別在98年11月29日、30日 、12月4 日，亦非被告王寶斌不在台灣之時間區段，是亦無 足證明上開簡訊不可能為被告王寶斌所傳送。況雖通聯基地 台與告訴人所在位置較為相符，然此亦僅能證明上開門號於 查詢通聯時間區段應係告訴人所使用，然仍無法證明被告不 曾使用上開門號撥接或傳送簡訊之事實，蓋姑且不論被告王 寶斌冒用告訴人名義傳送簡訊之動機為何，然如以告訴人名 義傳送簡訊對於第三者必然會產生一定之心理壓力，而能達 到其目的亦非全然不可能。綜上，原審認定告訴人業已宥恕 ，似嫌率斷，為此提起上訴，請求撤銷原判決。三、公訴意旨略以：被告王寶斌明知自己係告訴人陳怡安之夫， 為有配偶之人，被告洪釉心亦明知被告王寶斌為有配偶之人 ，詎被告王寶斌、洪釉心竟分別基於通姦及相姦之犯意，先 後於96年12月4 日至98年9 月2 日之時間，在臺北縣板橋市 縣○○道一段189 號「馥都飯店」之房間內，發生性交行為 共計16次。嗣於民國98年12月間，為告訴人陳怡安發覺，並 質問被告王寶斌，經其坦承上情。因認被告王寶斌涉犯刑法 第239 條前段通姦罪嫌，被告洪釉心則涉犯同條後段相姦罪 嫌等語。
四、原判決係以，被告洪釉心有與王寶斌固有相姦之事實，然告 訴人以其名義申辦之0000-000000 號行動電話門號，於下列 時間共傳送4 則簡訊至被告洪釉心持用之0000-000000 號行 動電話門號，分別係：①98年11月29日下午4 時24分許，內 容為：「釉心謝謝妳，告知我這些事，我早就沒怪你了" 所 以我也不會主動打你電話、或接你電話" 我之前的不禮貌在 這跟你說對不起" 我想要個平靜生活" 做我應該做的角色" 他像野馬般難馴服，因為他從小就是遺腹子" 但是他很有責 任心" 我們不要吵他" 讓他認真在事業上衝刺" 妹子該來的 躲不過，隨緣就好，你好好體會我的話" 在說妹子你也是我 的借鏡" 我能體感深受" 我不怪你，多鼓勵他關心他" 有你 的幫忙" 小斌一定會直貫青雲" 因為他是鬼才ps-.妳也要多 注意身體" 聽妳的聲音" 精氣神缺益」；②98年11月30日中 午12時40分許，內容為：「妹" 姐還是無法靜下來和你說話 " 對不起" 他昨天跟我拿50萬- 說今天要去澳門" 早上把車 子開回就出去了" 妹怎麼回事」；③98年12月4 日夜間11時 4 分許，內容為：「妹他把簡詢關了？電話都不接？我也找 不到？小斌到底怎麼了？你們又吵架」；④98年12月4 日夜
間11時10分許，內容為：「放心- 他回來我會宰了他」等簡 訊共4 則，業據被告洪釉心於偵訊中供述在卷（見偵卷第60 頁），並有被告洪釉心於偵查中提出之行動電話簡訊翻拍照 片共21張、被告洪釉心之辯護人於本院審理中提出之刑事陳 報狀、門號申登人資料查詢、統一超商公司查詢資料各1 份 附卷足參（見偵卷第63至68頁、易字卷一第52、81、131 頁 、卷二第18頁）。而認告訴人對被告洪釉心通姦之犯行已表 示不追究、原諒之意，是以被告洪釉心該等犯行業經告訴人 宥恕，告訴人自已不得告訴，認被告洪釉心被訴涉犯刑法第 239 條後段相姦罪嫌，依刑事訴訟法第303 條第3 款應為不 受理之判決。
五、惟查，告訴人於原審審理時已到庭證稱：上開0000-000000 號行動電話是伊的名義申請，但是王寶斌在使用。在伊發現 王寶斌與洪釉心發生性行為之後，伊不曾向王寶斌或洪釉心 表示願意原諒其2 人發生性行為一事，伊只有撤回對王寶斌 的告訴等語（見原審易字卷一第116 至117 、120 頁），並 於99年7 月29日以刑事補充狀提出署名為「孤單冷霜子」之 Skype 即時訊息電腦畫面，內容為：「其實大姐根本沒有傳 任何簡訊給我 一切都是你在自導自演～ 你只是在收集我 騷擾大姐這種假證據的假相而已～」為證（見原審易字卷一 第290 、291 頁），主張被告洪釉心（匿名孤單冷霜子）於 98 年12 月12日在Skype 通訊系統與王寶斌（匿名阿肥去大 陸加油）之對話，可認被告洪釉心早已明知上開簡訊係王寶 斌所為，雖被告於原審辯稱：「伊不記得有傳過這樣的文字 」等語，惟並未否認上開署名「孤單冷霜子」之即時通訊紀 錄係伊所有（見原審易字卷二第46頁）；且被告洪釉心於另 案告訴王寶斌傷害等案件中，亦曾於原審審理中坦認：「孤 單人（應為冷之誤）霜子也是我的暱稱」等語（見原審99年 易字第12 38 號卷第146 頁），亦經本院依職權調取該案卷 核閱明確，則告訴人提出上開署名「孤單冷霜子」之Skype 即時訊息電腦畫面，若為被告洪釉心所有，則渠似早於98年 12月12日與王寶斌通話時，即曾懷疑上開簡訊內容係王寶斌 所為，而非告訴人所傳送，此與共同被告王寶斌於原審證稱 ：上開簡訊係伊傳給被告，因為被告在逼伊離婚，伊要假裝 是告訴人傳給被告，伊要看被告作何反應，伊傳該等簡訊的 動機是希望洪釉心不要再鬧、騷擾了」等情，或相符合（見 偵卷第60至61頁、原審易字卷一第106 至107 頁），則被告 上開懷疑，究屬主觀之臆測，或確有所本，真相如何，仍待 究明。且告訴人身為王寶斌之配偶，何以甫得知被告2 人通 姦之事實，竟能予以寬容、宥恕，是否違反常情，亦非無疑
。
六、原審未查明上情，遽以被告洪釉心通姦之犯行，已得告訴人 宥恕為由，而為被告洪釉心、王寶斌公訴不受理之判決，尚 嫌疏誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷，發回原審法院續為適法之審理，並 不經言詞辯論為之。至被告王寶斌部分，雖告訴人於原審業 已對之撤回告訴在案，有刑事聲請狀1 份在卷可稽（見原審 審易卷第14至15頁），惟原判決係以告訴人業已宥恕被告洪 釉心，認其對於被告王寶斌係不得告訴，以其未經告訴依刑 事訴訟法第303 條第3 款為不受理之判決（見原判決第10頁 ），惟告訴人是否確有宥恕被告洪釉心之情節，仍待查明， 則對被告王寶斌部分究屬刑事訴訟法第303 條第3 款所定之 「未經告訴」，或「撤回告訴」之不受理判決，亦有究明之 必要，爰併予發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 施耀程