臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第782號
上 訴 人
即 被 告 方世賓
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 黃立昇
上 訴 人
即 被 告 莊鳳如
上 訴 人
即 被 告 林怡成
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第11
50號中華民國100 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署99年度偵字第1900、4395號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方世賓、黃立昇、莊鳳如、林怡成均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：方世賓係設於屏東縣潮州鎮○○路66號「興 旺電子遊戲場業」（招牌名稱為「龍族電子娛樂廣場」）負 責人，與黃立昇、莊鳳如、綽號「秋華」、「小華」等姓名 年籍不詳之人基於賭博之犯意聯絡，自民國99年2 月初起， 在上址公眾得出入之遊戲場內，擺設賭博性電玩機臺共計62 臺，供不特定來店客人把玩並與之對賭。其把玩方式為賭客 分別以現金按如附表一編號1 至5 所示之賭博機臺1 （元） ：1 （分）、1 （元）：2 （分）、1 （元）：5 （分）、 1 （元）：20（分）不等比例開分或以2 （元）：1 （枚） 之比例兌換代幣，由「秋華」、「小華」、莊鳳如開分兌換 代幣後，押注換分，若賭客贏得分數，則以機臺顯示分數， 依上述比例向「秋華」、「小華」、莊鳳如兌換現金；若賭 客未押中，則兌換之現金歸遊戲場所有，以此方式賭博財物 。於99年2 月8 日下午1 時許，林怡成基於賭博財物之犯意 ，在上開遊戲場內，以「水果盤」、「雷霆神兵」賭博財物 ，並以所得分數向「秋華」、莊鳳如兌換現金1 萬元、1 千 元，經喬裝客人之線民當場發覺，並即回報後，警方旋即於 同日下午4 時50分逮捕走出系爭遊戲場之林怡成，並於同日 持搜索票搜索系爭遊戲場，扣得電動賭博機具62台等物，因 認被告方世賓、黃立昇、莊鳳如、林怡成均涉嫌刑法第266 條第1 項賭博罪嫌。
二、程序事項:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本 院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實、不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、76年 度台上字第4986號判例意旨）。刑事訴訟法第16 1條已於民 國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴人認被告方世賓、黃立昇、莊鳳如、林怡成涉有前揭賭 博犯行，係以：被告林怡成於偵查之供述、證人李春賢、柯 君成、林弘金、蔡東霖等人偵查中之證述、屏東縣警局潮州 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、屏東縣警察局99年12 月1 日現場探訪報告、經濟部商業司公司資料查詢、電動遊
戲機具等證據資料為其論斷之依據。訊據上訴人即被告方世 賓辯稱有擔任遊藝場負責人，但無賭博行為，林怡成為試打 員；上訴人即被告黃立昇、莊鳳如辯稱係上開遊藝場所僱請 之店長、員工，會告知來店客人系爭遊戲場純娛樂，不做賭 博行為，經來店客人同意後才會讓來店客人把玩，林怡成係 其透過東億公司來店擔任試打員，林怡成要離開時，就將娛 樂費用退還；上訴人即被告林怡成辯稱擔任試打員，有向東 億公司提領1 萬元，作為在系爭遊戲場之把玩費用，其在系 爭遊戲場分別試玩1 萬元、1,000 元，系爭遊戲場就分別退 還其1 萬元、1,000 元。沒有賭博這回事等語。五、經查：
（一）被告方世賓領有屏東縣政府所核發之屏府建工字第098012 96 98 號電子遊戲場業營業級別證，並以之於屏東縣潮州 鎮○○路66號經營系爭遊戲場，擔任系爭遊戲場負責人， 並在系爭遊戲場內，擺設如附表一編號1 至5 所示之機臺 共計62臺，供不特定來店客人把玩，並雇用被告黃立昇為 店長，負責統籌系爭遊戲場之事務，及雇用「秋華」、「 小華」、被告莊鳳如為店員，負責開、洗分、兌換代幣等 工作。如附表一編號1 至5 所示機臺之把玩方式為客人分 別以現金按各類機臺1 （元）：1 （分）、1 （元）：2 （分）、1 （元）：5 （分）、1 （元）：20（分）不等 比例開分或以2 （元）：1 （枚）之比例兌換代幣，由「 秋華」、「小華」、被告莊鳳如開分或兌換代幣後供客人 把玩押注換取分數，嗣於99年2 月8 日晚上10時許，為警 搜索，並扣得如附表一所示之物之事實，業經被告方世賓 於自始供陳在卷，被告黃立昇於警詢、原審、本院審理時 供陳其為系爭遊戲場之店長，莊鳳如則係店員，負責兌換 代幣、開、洗分等工作等語，被告莊鳳如於警詢、原審、 本院審理時供陳其為系爭遊戲場之店員，如附表一編號1 至5 所示之機臺係按上開不等比例開、洗分或兌換代幣， 系爭遊戲場之店長為黃立昇，早、晚班分別係「秋華」、 「小華」負責，其負責每日下午4 時至晚上12時之中班等 語，並有屏東縣政府98年6 月18日屏府建工字第09801296 98號電子遊戲場業營業級別證1 份、搜索扣押筆錄1 份、 扣押物品目錄表1 份、現場位置圖1 份、照片15張（見警 卷第57至62、64至73頁），此部份事實堪信為實在。（二）證人即客人柯成君於警詢、偵查中證稱：「最近都是換積 分卡沒換過錢。我知道應該有在換錢，因為別家店會把錢 放在特定地方，再通知去該處拿，所以我才認為這家店跟 別家店及以前的電玩店老闆應該一樣。」（警卷第38-41
頁、偵卷2 第13頁）；於原審證稱：「有中獎就會掉出代 幣。如果有太多幣就先換卡。我確實沒有換過錢。龍族遊 藝場小姐跟我說不能換錢。我在99年2 月9 日偵訊中陳述 說「我知道應該是有在換錢」是聽人家講這家店有換錢， 別家店的人告訴我的。」（原審卷第83-85 頁）。而證人 即客人李春賢於警詢、偵查中均稱：「沒有在這家店換過 錢，但這家店應該有在換錢。」（警卷第42-44 頁、偵卷 2 第13頁）；於原審審理中證稱：「不可以憑分數兌現現 金，小姐不讓我換。我要開分之前他們有跟我說過，偵訊 中我說我知道該店應該有在換錢是個人的猜測。」等語（ 原審卷第84頁）；證人即客人林弘金於警詢、偵查中均稱 ：「我不曾兌換任何物品或財物，但我知道該店有在換錢 。」（警卷第46頁、偵卷2 第14頁）；於原審審理中證稱 ：「剩下的分數會給積分卡。我沒有用積分卡換現金，那 天檢察官問我，我說是有聽別人講說別家店有。」等語（ 原審卷第84頁）；證人蔡東霖於警詢、偵查中證稱：「我 不知道可否兌換現金，因為我第一次來這家店玩。但我知 道應該有換錢。」（警卷第52頁、偵卷2 第14頁）；於原 審證稱：「不可以換現金，我進去店員就有告知說是純娛 樂。我在偵查中說這家店一定有換錢是我猜測。」等語（ 原審卷第92頁）；上開證人均未指證有親自見聞本件龍族 遊藝場有洗分兌換現金從事賭博行為之情事。
（三）證人即屏東縣警察局潮州分局員警高有信於原審中結證稱 ：「根據檢舉聲請搜索票，有派線民進去，他帶一個朋友 進去，是他朋友在玩，玩了後有贏分數去換現金。線民目 睹是在該店後方的辦公室裡面。這個情形是發生在我們搜 索前不到1 個禮拜。當天查到的賭客林怡成，他在警方應 訊時自稱是電玩試打員，有到東億公司去瞭解，沒有招牌 ，林怡成在警詢是有回答他在東億公司任職。線民在龍族 遊藝場裡確實目睹到林怡成有洗分換錢，通知我們，我們 認定林怡成是賭博現行犯。」等語（原審卷第92-95 頁） ；依據證人即查獲員警高有信之上揭證述，其對於何以能 確認查獲當時林怡成確實涉犯賭博罪，係以其線民告知有 目睹林怡成洗分換錢，而非自己於上開遊藝場查緝當時親 自之見聞內容；另證人陳炯男於原審時證稱：「有去過龍 族遊藝場是幫警察蒐證。我玩雷霆神兵，當天贏2 萬8 千 分，後來洗2 萬5 千分，我朋友拿5 千元給我，我朋友洗 分之後進去龍族遊藝場辦公室裡面，監視器照不到，他跟 小姐做什麼我不知道，後來我朋友出來就拿5 千元給我。 這5 千元應該是我朋友洗分後所兌換的現金，是我朋友拿
給我的，過程我沒看到，我是線民，警察有給我4 千元。 」等語（原審卷第115-118 頁），足見員警高有信認該遊 藝場有兌換現金從事賭博行為係聽聞證人陳炯男而來，證 人陳炯男認該遊藝場有兌換現金從事賭博行為係聽聞其不 詳姓名友人轉述而來，均非證人自己親身見聞，自無從作 為該龍族遊藝場有兌換現金從事賭博行為之證據。況政府 查緝賭博性電玩犯罪，而業者為逃避查緝通常以隱密方式 與賭客兌換賭金，固屬常見，然以證人高有信警員偵辦案 件設當日若查獲現場確有被告林怡成以積分卡向被告莊鳳 如兌換現金1 千元之賭博情事，何以當天未於上開一手交 卡洗分一手交錢之同時，即在該遊藝場以現行犯予以逮捕 ，卻待被告林怡成已走出該遊藝場始上前逮捕？屆時被告 林怡成業已將證人高有信所指之賭金置入自身口袋內，與 自身之資金混同，而證人所指前開林怡成兌換現金所用之 積分卡亦已混入櫃臺上所放置之其他積分卡內，徒增辦案 困擾，顯違常理。況證人高有信警員係待原審法院核發搜 索票（見警卷第54-62 頁）至上開遊藝場執行取締賭博性 電玩勤務，如在電玩店內人贓俱獲之際即聯繫在外埋伏之 同仁一擁而上取締，理應更無顧忌為是，何以竟延遲出手 時機，而喪失掌握絕佳證據之機會？則上開查獲地點是否 確有洗分兌換現金賭博其事，容有疑慮。
（四）被告林怡成於警詢時均稱：「店員秋華拿1 萬元給我因為 我是試打的，店員要交接，她就還給我，我只是試打；我 們公司東億，龍族遊戲場是叫我們公司去試打。警方在我 身上查扣的黃色單子三張、咖啡色單子一張、白色單三張 ，內容記載有日期99年2 月3 日12時30分至14時30分，機 種：行星，檯號：1 ，開2400，洗1700，總數70 0等，那 是去高雄縣大寮地區的電子遊戲場把玩所開的單子，店名 我忘了。白色單子內容記載現金借支單等，那是因為要試 打，跟公司借支。咖啡色單子一張，內容記載有六合0000 -0000 ，指高雄市六合地區的遊戲場；進入龍族電子遊戲 場時，1 萬元是公司給我試打電玩用的，試打金額1 萬元 如果輸完，店家會再如數歸還我1 萬元，接著我再以1 萬 元繼續把玩。試打的1 萬元是我今日11時30分許前往公司 ，寫借支單跟會計小姐領取1 萬元。櫃台小姐知道我是試 打員。我叫店員將分數洗掉後，店員阿寶有拿1000給我， 因為我只是試打1000元，所以阿寶還我1000元，輸贏不管 。」（警卷第14-27 頁）；於偵查初訊時雖稱：「我講東 億公司試打員事情是不對的。我到該家電玩店很多次，我 不知道有無賭博換錢。」（偵卷2 第23-25 頁）；惟於偵
查複訊、原審、本院中均陳稱：「我們東億公司派人去湊 人氣，被扣押的單子可以證實我是試打員，公司運作方式 是我們去哪裡，然後向公司提領費用，試玩多少，龍族就 退還多少，費用我還是要帶回去還給公司」等語；核與證 人蔡明德於原審中所證述：「我經營東億公司，配合電玩 公司炒人氣，沒有輸贏。未辦公司登記是因為市府說我的 營業項目沒有辦法登記。99年2 月8 日我有派試打員林怡 成到龍族遊藝場。派試打員會叫他帶公司的1 萬元及報帳 單，試打員工作結束，遊戲場要把試打員帶去開分的現金 還給試打員帶回來，因為那錢是跟公司借的。大約是警方 抓的前3 、4 個月期間，店長「昇仔」打給我說明天幾點 到，我照他的時間派去的。我在前一天通知林怡成，林怡 成過去時有跟公司拿1 萬元。公司給他錢有寫借支單，回 來之後借支單再還給公司。借支單上面寫金額，去什麼地 方要用，名字、日期。我會在前一天跟遊藝場的人員寫他 的名字，他們到現場時還會打電話給遊戲場。公司報帳單 格式是複寫式的。報帳單內容是記載試打幾號台要報帳， 開多少分、無入場試打的時間。」（原審卷第112-115 頁 ）等語，核與被告林怡成於警詢、偵查複訊、原審、本院 中之供述相符。再觀警方於被告林怡成身上查扣之黃色單 子3 張、咖啡色單子1 張、白色單子3 張；其中黃色單子 記載「99年2 月3 日12時30分至14時30分、機種：行星、 『檯號』：1 ，『開』2400『洗』1700、總數700 」，核 與證人蔡明德於原審所證述：報帳單格式內容記載試『打 幾號台』要報帳，『開多少分』等情節相符，而經警方於 林怡成身上所扣得之借支單3 張，其正面上記載地點「六 合」、「美加」、「金白宮」、「環球」，日期「98年9 月21日」、「98年9 月29日」、「98年11月3 日」，借支 單3 張之背面以及咖啡色單子則記載「美佳」、「六合」 、「旺宏」、「金白宮」、「美加」、「阿拉丁」、「湯 尼龍」、「環球」、「拉丁」、「新福全」「合庫」、「 大東」、「貝熊」、「萬國」；日期「99年1 月31日」、 「99年2 月3 日」、「99年2 月5 日」、機種「超悟空」 、「行星」、「5PK 」，有該單據扣案可考，亦足印證被 告林怡成所述其是東億公司人力派遣之試打員，不是去賭 博等語，並非無據；本案查獲當時林怡成是否有兌換現金 賭博乙節，容有可疑。
（五）公訴意旨雖以本案被告方世賓、黃立昇、莊鳳如等人均未 於警詢時抗辯被告林怡成係上開遊藝場請東億公司派遣來 店之試打員，之後始提出此抗辯，益徵確有兌換現金賭博
情事云云。惟按，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基 於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，同時亦不負自 證清白之責任（最高法院92年度台上字第2753號判決同此 見解），故本案被告方世賓、黃立昇、莊鳳如雖未於警詢 第一時間提出該遊藝場當時有聘請試打員之抗辯，仍不得 遽此即認其之後所提抗辯有疑。
六、綜上所述，本案究否確有公訴人所指賭客林怡成洗分兌換現 金賭博情事，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其 為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告方世 賓、黃立昇、莊鳳如、林怡成4 人有罪之積極證明，其指出 證明之方法，亦無從說服法院以形成被告方世賓、黃立昇、 莊鳳如、林怡成4 人有罪之心證。原審未察，遽為被告4 人 為有罪判決之諭知，即有未合，被告4 人均提起上訴執此指 摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判 ，改諭知被告4 人均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 吳新貞
附表一：
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│在系爭遊戲場扣得之物 │
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│編號│品 名│數 量│單 位│
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│ 1 │水果盤（含IC板12塊） │ 12 │ 臺 │
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│ 2 │雷霆神兵（含IC板6 塊）│ 1 │ 臺 │
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│ 3 │滿天星（含IC板6 塊） │ 6 │ 臺 │
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│ 4 │撲克牌13張（含IC板10塊│ 10 │ 臺 │
│ │） │ │ │
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│ 5 │超悟空（含IC板33塊） │ 33 │ 臺 │
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│ 6 │現金 │ 6 萬7,860│ 元 │
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│ 7 │水果盤開牌紀錄表 │ 98 │ 張 │
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│ 8 │兌換代幣交易表 │ 14 │ 張 │
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│ 9 │幹部日誌 │ 1 │ 本 │
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│ 10 │客欠進出簿 │ 1 │ 本 │
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│ 11 │現金支出傳票 │ 10 │ 張 │
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│ 12 │開分日報表 │ 9 │ 張 │
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│ 13 │開、洗分紀錄表 │ 17 │ 張 │
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│ 14 │交接表 │ 14 │ 張 │
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│ 15 │監視器電腦主機 │ 1 │ 臺 │
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│ 16 │監視器電腦螢幕 │ 1 │ 臺 │
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│ 17 │客戶篩選資料表 │ 10 │ 張 │
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│ 18 │代幣 │ 10 │ 袋 │
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附表二：
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│在被告林怡成身上扣得之物 │
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│編號│品 名│數 量│單 位│
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│ 1 │現金 │1 萬1,000 │ 元 │
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附表三：
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│在系爭遊戲場扣得之物 │
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│編號│品 名│數 量│單 位│
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│ 1 │電子遊戲場營業級別證 │ 1 │ 張 │
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附表四：
┌───────────────────────────┐
│在被告林怡成身上扣得之物 │
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│編號│品 名│數 量│單 位│
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│ 1 │現金 │ 200 │ 元 │
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│ 2 │黃色單子 │ 3 │ 張 │
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│ 3 │白色單子 │ 3 │ 張 │
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│ 4 │咖啡色單子 │ 1 │ 張 │
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