臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第772號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李惠雲
選任辯護人 李淑欣 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審
易字第1 號中華民國100 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2322號，暨移送併辦：100
年度偵字第1707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李惠雲犯詐欺取財罪，共捌罪，各處如附表編號一至七所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年，並應分別支付被害人裴承惠新臺幣捌拾萬元、被害人吳玉讌新臺幣陸拾伍萬元；給付方式為自民國一百年七月二十日起，應於每月二十日以前，按月支付被害人裴承惠、吳玉讌各新臺幣伍仟元，至全數支付完畢止。 事 實
一、李惠雲意圖為自己不法之所有，向附表所示之被害人以附表 所示之詐騙方法，致附表所示之被害人陷於錯誤，交付如附 表所示之現金、禮品等物予李惠雲。其後李惠雲亦由自己或 請姓名年籍不詳之人，分別以附表所示之電話聯絡附表所示 之被害人，並向附表所示之人佯稱附表所示之核對人事資料 、連絡面試、等待通知以為掩飾，嗣因附表所示之被害人久 未收到任職通知，始知受騙。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署指揮法務部調查局高雄市調處 移送偵辦及併送台灣高雄地方法院辦案審理。
理 由
甲、程序方面：
一、卷附法務部調查局（高雄市調查處）搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳 述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其 正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條 之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用 之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作 為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而
檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據 之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條 意旨，自均得為證據。
三、卷附門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、門 號0000000000號雙向通聯記錄查詢結果，係利用機械性列印 之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，併此敘明。乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告李惠雲於警詢、偵查、原審及本院 時均坦承不諱，核與證人即被害人裴承惠、曾瓊瑩、曾瓊瑤 、林金靜、郭文鐧、洪妙真、吳玉讌、魏光玉先後於調查局 、偵查及原審時證述之情節相符，並有法務部調查局高雄市 調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、通聯調 閱查詢單、雙向通聯紀錄、證人裴承惠提供之通話錄音譯文 、收據、被告與林金靜、郭文鐧之和解書、刑事陳報狀、本 院100 年度司雄附民移調字第115 號調解筆錄等在卷可稽， 復有如附表所示被害人提供之禮品等物扣案可資佐證，足認 被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確， 被告上開多次詐欺取財犯行，均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣 告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。本案被告為附表編號三、四 之行為後，刑法部分有修正，其中：㈠刑法第33條第5 款有 關罰金刑之規定已有修正，依修正前規定：「罰金：（銀元 ）1 元以上」，修正後則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上 ，以百元計算之」，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重 ，應以修正前之規定，較有利於被告。㈡關於刑法第51條第 5 款規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51 條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」
比較結果，修正後刑法第51條第5 款並未較有利於被告。㈢ 綜上，此部分依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被 告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為 時即修正前之刑法第33條第5 款、第51條第5 款規定予以論 處，但有關緩刑宣告則依修正後之相關規定。
三、核被告李惠雲所為，就附表編號一至七所為，均係犯刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。附表編號一被告自88年間起迄 98年間對被害人裴承惠所為之詐欺取財行為，乃係本於同一 詐欺犯意，於密切接近之時、地實施之數行為，侵害之法益 同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，就行為人之主觀，各個舉動不 過為其犯罪行為之一部分者，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論 以一罪，故亦無為新舊法比較，併此敘明。又被告對被害人 裴承惠、曾瓊瑩、曾瓊瑤、林金靜、郭文鐧、洪妙真、吳玉 讌、魏光玉等8 人所為之詐欺取財行為，犯意各別、行為互 異，應予分論併罰。
四、原判決以被告李惠雲罪證明確，因予論罪科刑，固非無見； 惟按：㈠犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應 適用新法第74條之規定，有最高法院95年5 月23日第8 次刑 事庭會議決議內容可資參照。但原判決卻認為「新法第74條 第2 項得命行為人履行負擔，同條第4 項緩刑效力不及於從 刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及 於主刑及從刑，整體比較之下，依新法第74條所為緩刑宣告 較不利於行為人，故比較結果，應適用行為時法律，即修正 前刑法緩刑規定（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法 施行座談會第19號提案研究結論參照）。」然此見解與最高 法院上開刑事庭會議決議有所違背，適用法條尚有違誤。㈡ 本件並無易科罰金之適用，原判決卻於據上論結欄引用廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，亦有未恰。檢察官循被害 人裴承惠之請求上訴意旨略以：㈠原審認被告李惠雲犯詐欺 取財罪，共8 罪，各處有期徒刑2 月至8 月不等，應執行有 期徒刑1 年4 月，緩刑5 年；則縱使被告遭撤銷緩刑，被告 所受之自由刑罰期間僅1 年4 月，執行期間亦毋庸負擔工作 上勞力及壓力，而被告所得之犯罪利益卻有新台幣（下同） 157 萬元，此等利益為被告在社會上日以繼夜工作1 年4 月 亦難創造，是被告所受刑罰痛苦，明顯低於犯罪利益之享受 ，自無法達到刑罰之預防效果，原審判決與罪刑相當、罪刑 均衡之原則精神不符。㈡原審判處賠償被害人裴承惠80萬元 ，每月還款5,000 元至全數支付完畢為止，而緩刑期間最多
僅5 年，全數支付卻需約13年4 月才能償還完畢，如何確保 被告能確實履行？且被告又未給付任何法定利息，與現實社 會通念難以接軌，亦不符比例原則。㈢原審量刑過輕並宣告 緩刑，顯有不當云云。然查：以被告目前之經濟能力，每月 收入2 、3 萬元，除需支付全家人之開銷外，尚須按月支付 被害人裴承惠、吳玉讌各5,000 元，故被害人裴承惠、吳玉 讌請求被告按月支付其2 人各15,000元，對被告而言，實非 其能力所能負擔，何況被告亦願提供土地供裴承惠、吳玉讌 抵押，以保障其2 人之債權，此不失為可行之辦法，且縱使 5 年之緩刑期間屆滿後，並非被告所欠之債務自動消滅，否 則，被告入監執行，則無法按月清償債務，兩敗俱傷，對被 害人裴承惠、吳玉讌而言，有何實益！故檢察官上訴，難謂 有理由，然原判決適用法律既有上開違誤之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正 途獲取所需，竟貪圖私利，謊稱可為他人介紹工作之方式， 詐騙被害人財物，使被害人受有財產上損害，所為實有不該 ，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，前無犯罪紀錄，素 行尚佳，且已將詐騙之金額、禮品等財物歸還被害人曾瓊瑩 、曾瓊瑤、洪妙真等人，業據上開被害人陳述在卷，並與林 金靜、郭文鐧、魏光玉等人達成和解，有和解書及調解筆錄 在卷為憑，堪認被告尚有悔悟，並參酌被告犯罪動機、手段 方式及被害人遭詐騙之金額等一切情狀，分別量處如附表主 文欄所示之刑及定應執行之刑。再本件被告就附表編號三、 四之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，合於中華民國罪犯 減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，是併依上開規定減其 宣告刑之二分之一。末查被告前未曾犯罪受有期徒刑之宣告 ，不論依修正前、後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑，惟按 ：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新 法第74條之規定，有最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會 議決議內容可資參照。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 其因一時失慮偶罹刑章，並已與多數被害人達成和解，被害 人並表示願意給予自新機會，且被告犯後坦承犯行，深具悔 意，歷經偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯 之虞，本院因認被告所受之宣告刑以暫不執行為適當，爰併 宣告緩刑5 年，以啟自新。再斟酌被告因法治觀念薄弱而觸 犯刑責，造成被害人受有財產上損害，為確實督促被告保持 正確法律觀念，及彌補其對被害人所造成之損害，考量被告 之家庭生活狀況及經濟能力，併依修正後刑法第74條第2 項 第3 款之規定，命其應分別支付被害人裴承惠80萬元、被害
人吳玉讌65萬元，並應自100 年7 月20日起，於每月20日以 前，按月支付被害人裴承惠、吳玉讌各5,000 元，至全數支 付完畢止。若被告未遵期履行，而有修正後刑法第75條之1 之事由，緩刑得予撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第339 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，修正前刑法第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
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│編│被害人│被害時間│詐騙方法 │交付地點 │被害金額及物品│
│號│ │ │ │ │ │
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│一│裴承惠│民國88年│向被害人佯稱：考試院│不詳 │1.現金共新臺幣│
│ │ │5 月起至│銓敘部政務次長李若一│ │ （下稱）72萬│
│ │ │98年間 │為其伯父，可居間介紹│ │ 元【先後交付│
│ │ │ │其至學校擔任校護，惟│ │ 30萬元及42萬│
│ │ │ │須支付費用及指定購買│ │ 元】。 │
│ │ │ │之禮品，供打點相關人│ │ │
│ │ │ │員云云，致被害人陷於│ │2.咖啡及茶葉禮│
│ │ │ │錯誤，交付現金予李惠│ │ 盒等【被害人│
│ │ │ │雲。嗣有自稱人事行政│ │ 裴承惠、曾瓊│
│ │ │ │局主任秘書簡聖民、簡│ │ 瑩及曾瓊瑤共│
│ │ │ │聖民秘書助理袁正傑、│ │ 交付被告李惠│
│ │ │ │福山國中人事室女性職│ │ 雲約20萬元之│
│ │ │ │員，分別以0000000000│ │ 禮品】。 │
│ │ │ │、0000000000號及0931│ │ │
│ │ │ │950068電話聯絡，佯稱│ │ │
│ │ │ │核對人事資料、連絡面│ │ │
│ │ │ │試、等待通知以為掩飾│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
│ ├───┼────┴──────────┴─────┴───────┤
│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 │
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│二│曾瓊瑩│97年9月 │向被害人裴承惠、曾瓊│1.曾瓊瑩：│1.二人共現金2 │
│ │、曾瓊│ │瑩佯稱：人事行政局副│ 大樂民族│ 萬5200元。 │
│ │瑤 │ │局長李若一為其伯父，│ 店附近丹│ │
│ │ │ │可居間介紹其小姑曾瓊│ 堤咖啡。│2.禮盒等。 │
│ │ │ │瑩至七賢國小、曾瓊瑤│ │ │
│ │ │ │至福山國中上班，惟須│2.曾瓊瑤：│ │
│ │ │ │支付費用及指定購買之│ 由被害人│ │
│ │ │ │禮品，供打點相關人員│ 裴承惠於│ │
│ │ │ │云云，致被害人陷於錯│ 裴承惠之│ │
│ │ │ │誤，交付現金及茶葉2 │ 住處交付│ │
│ │ │ │斤、肉乾、咖啡禮盒2 │ 。 │ │
│ │ │ │盒、洋酒禮盒、肉品禮│ │ │
│ │ │ │盒（價值20萬元）予李│ │ │
│ │ │ │惠雲。嗣有自稱人事行│ │ │
│ │ │ │政局主任秘書簡聖民、│ │ │
│ │ │ │簡聖民秘書助理袁正傑│ │ │
│ │ │ │、福山國中人事室女性│ │ │
│ │ │ │職員，分別以00000000│ │ │
│ │ │ │97、0000000000號電話│ │ │
│ │ │ │聯絡被害人曾瓊瑤，佯│ │ │
│ │ │ │稱核對人事資料、連絡│ │ │
│ │ │ │面試、等待通知以為掩│ │ │
│ │ │ │飾。 │ │ │
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│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月。 │
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│三│林金靜│94、95年│向被害人佯稱：考試院│李惠雲住處│1.現金12,000元│
│ │ │間 │銓敘部次長李若一為其│2 樓客廳。│ 。 │
│ │ │ │伯父，可居間轉調至鼎│ │ │
│ │ │ │金國中，惟須支付費用│ │2.干貝、香菇及│
│ │ │ │及指定購買之禮品，供│ │ 茶葉禮盒等（│
│ │ │ │打點相關人員云云，致│ │ 價值約7800元│
│ │ │ │被害人陷於錯誤，交付│ │ ）。 │
│ │ │ │現金及干貝、香菇、茶│ │ │
│ │ │ │葉禮盒（價值7800元）│ │ │
│ │ │ │予李惠雲。嗣李惠雲自│ │ │
│ │ │ │稱銓敘小姐撥打電話予│ │ │
│ │ │ │被害人，因被害人發現│ │ │
│ │ │ │該名楊小姐聲音即為李│ │ │
│ │ │ │惠雲本人，始知受騙。│ │ │
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│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。 │
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│四│郭文鐧│93、94年│向被害人佯稱：考試院│李惠雲住處│1.現金5 萬元 │
│ │ │間 │銓敘部次長李若一為其│2 樓客廳 │ │
│ │ │ │伯父，可居間介紹轉調│ │2.螺肉及洋酒禮│
│ │ │ │至高雄市左營高中、新│ │ 盒等（價值約│
│ │ │ │莊高中，惟須支付費用│ │ 1 萬元） │
│ │ │ │及指定購買之禮品，供│ │ │
│ │ │ │打點相關人員云云，致│ │ │
│ │ │ │被害人陷於錯誤，交付│ │ │
│ │ │ │現金及洋酒、螺肉禮盒│ │ │
│ │ │ │（價值1 萬餘元）予李│ │ │
│ │ │ │惠雲。 │ │ │
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│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。 │
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│五│洪妙真│97年9月 │向被害人佯稱：人事行│李惠雲住處│1.現金8 萬元。│
│ │ │ │政局副局長李若一為其│ │ │
│ │ │ │伯父，可居間介紹至高│ │2.禮品等（價值│
│ │ │ │雄市小港國中、瑞豐國│ │ 約2、3千元）│
│ │ │ │中擔任校護，惟須支付│ │ 。 │
│ │ │ │費用及指定購買之禮品│ │ │
│ │ │ │，供打點相關人員云云│ │ │
│ │ │ │，致被害人陷於錯誤，│ │ │
│ │ │ │交付現金及指定之禮品│ │ │
│ │ │ │（價值2 ～3000元）予│ │ │
│ │ │ │李惠雲。嗣約於97年10│ │ │
│ │ │ │月間，有自稱銓敘部女│ │ │
│ │ │ │性員工撥打電話與被害│ │ │
│ │ │ │人連絡，佯稱核對人事│ │ │
│ │ │ │資料，及欲轉職之學校│ │ │
│ │ │ │以為掩飾。 │ │ │
│ ├───┼────┴──────────┴─────┴───────┤
│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 │
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│六│吳玉讌│97年10月│向被害人佯稱：銓敘部│大樂民族店│1.現金共62萬80│
│ │ │ │主管李若一為其伯父，│附近丹堤咖│ 00元（國昌國│
│ │ │ │可居間介紹至國昌國中│啡。 │ 中部分：38萬│
│ │ │ │、嘉興國中擔任校護，│ │ 元、嘉興國中│
│ │ │ │惟須支付費用及指定購│ │ 部分：22萬元│
│ │ │ │買之禮品，供打點相關│ │ ）。 │
│ │ │ │人員云云，致被害人陷│ │ │
│ │ │ │於錯誤，交付現金38萬│ │2.禮品等（價值│
│ │ │ │元、22萬元及指定之禮│ │ 約2 萬元） │
│ │ │ │品2 盒予李惠雲。嗣有│ │ │
│ │ │ │自稱銓敘部簡秘書撥打│ │ │
│ │ │ │電話與被害人連絡，佯│ │ │
│ │ │ │稱是否需要至國昌國中│ │ │
│ │ │ │之銓敘部公文以為掩飾│ │ │
│ │ │ │。期間，李惠雲另向被│ │ │
│ │ │ │害人誆稱：需打點銓敘│ │ │
│ │ │ │部人員云云，致被害人│ │ │
│ │ │ │信以為真而交付28,000│ │ │
│ │ │ │元及潘朵拉葡萄紅酒禮│ │ │
│ │ │ │品予李惠雲。 │ │ │
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│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 │
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│七│魏光玉│98年5月 │向被害人佯稱：人事行│魏光玉於陽│1.現金7 萬6000│
│ │ │ │政局副局長李若一為其│明國中附設│ 元。 │
│ │ │ │伯父，可居間介紹至中│幼稚園之工│ │
│ │ │ │山大學、高雄海洋科技│作處。 │2.紅酒禮品等。│
│ │ │ │大學上班，惟須支付費│ │ │
│ │ │ │用及指定購買之禮品，│ │ │
│ │ │ │供打點相關人員云云，│ │ │
│ │ │ │致被害人陷於錯誤，交│ │ │
│ │ │ │付現金及4 盒紅酒禮盒│ │ │
│ │ │ │、花生糖2 罐、花茶1 │ │ │
│ │ │ │盒、冰酒1 盒、茶葉1 │ │ │
│ │ │ │組及美體小舖禮盒1 盒│ │ │
│ │ │ │予李惠雲。嗣有自稱學│ │ │
│ │ │ │校人事助理、主任助理│ │ │
│ │ │ │人員撥打電話與被害人│ │ │
│ │ │ │連絡，佯稱核對人事資│ │ │
│ │ │ │料、連絡面試以為掩飾│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
│ ├───┼────┴──────────┴─────┴───────┤
│ │罪 刑│李惠雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 │
└─┴───┴─────────────────────────────┘