臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第188號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 曾玉美
選任辯護人 余道明律師
上列上訴人因被告行使偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院
99年度訴字第459號中華民國100年6月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5212號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾玉美共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之偽造「曾麗花」方型印章壹枚、「共同委任及切結書」上偽造之「曾麗花」署名、印文各壹枚、「存款繼承申請書」上偽造之「曾麗花」署名、印文各壹枚，均沒收。 犯罪事實
一、曾玉美為曾建基之女、曾麗花之妹。曾建基於民國92年4月2 5 日死亡，曾玉美明知曾建基生前存放於光豐地區農會帳號 00000000000000號帳戶內之存款新臺幣（下同 ）295,824元 屬遺產之一部分，須由全體繼承人填具存款繼承申請書及共 同委任及切結書，並檢具相關文件，始得提領，曾玉美因曾 建基遺產繼承事宜與曾麗花發生糾紛，而無法取得曾麗花之 授權，竟與姓名、年籍不詳之成年人共同基於意圖為自己不 法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，於92年6月間之某日 ，未經曾麗花之同意，先利用不知情某成年刻印業者偽造「 曾麗花」之方型印章1枚（未扣案），再與該姓名、年籍不 詳之成年人共同在「共同委任及切結書」之委任人欄及「存 款繼承申請書」之繼承人欄，各偽造曾麗花署名及印文各1 枚，並盜用曾建基印章蓋於其上，用以表示曾麗花及其他繼 承人已授權曾玉美代為提領曾建基之上開存款，曾玉美復於 92年6月30日下午2時50分許，至光豐地區農會填寫取款憑條 ，並盜用曾建基之印章蓋於「取款憑條」之存戶簽章欄上後 ，將上開偽造之「共同委任及切結書」、「存款繼承申請書 」、「取款憑條」交付予光豐地區農會不知情之行員吳麗花 而行使偽造私文書，致吳麗花陷於錯誤，誤認其已獲全部繼 承人之授權提領曾建基存款，而將曾建基之存款295,824元 悉數轉入曾玉美於光豐地區農會所開立之帳號000000000000 00號帳戶內，足生損害於曾麗花繼承之權利及光豐地區農會 對於客戶存款管理之正確性。
二、案經曾麗花訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決 可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人 所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且 查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於 本院審理中就證據能力部分均表示同意有證據能力，且迄至 言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證 據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上 揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核 與證人曾麗花於警詢、偵查及原審時證述之情節相符，並有 光豐地區農會99年11月25日花光農信字第0990004651號函所 附死亡證明書、共同委任及切結書、存款繼承申請書、取款 憑條、存入憑條及客戶往來交易明細表各1份在卷足參，是 被告自白與事實相符，堪信為真實，被告犯行堪以認定，應 予依法論科。
乙、論罪之理由：
一、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95
年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。」該條係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比 較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用， 不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更 之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體 性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依 主刑所適用之法律（參見最高法院24年上字第4634號判例、 27年上字第2615號判例、及最高法院 95年度第8次刑事庭會 議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下： ㈠、按修正後刑法施行法第1條之1第2項與廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第1條，二者適用結果之罰金額度，就罰金法 定刑提高之「刑罰權規範內容」，並無利或不利變更，自 無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用現行有效 、具特別法性質之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度 第21次刑事庭會議決議可資參照）。
㈡、次按罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位 原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（ 銀元）以上」，而依廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定， 就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10 倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正 後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上， 以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經 修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦 應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最 高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條 之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則 編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時 ，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑 法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額， 於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款 所定罰金刑最低數額為新臺幣1,000元，與修正前規定罰
金最低額銀元1元（新臺幣3元）比較，自以修正前刑法第 33條第5款規定較有利於被告。
㈢、刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「 實施」一語修正為「實行」。揆諸其修正理由，在於修正 共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與 行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「 預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬 共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告 並無不利。本件被告非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之 範疇，係與不詳姓名年籍之成年人具有犯意聯絡及行為分 擔，不論新法或舊法，均應論以實行之共同正犯。是比較 新舊法，新法之規定並無較為有利，依修正後刑法第2條 第1項前段，應適用行為時之刑法第28條。
㈣、本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則 」、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判 例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較 為有利。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、被告偽造曾麗花之印章、署名、印文及盜用曾建基印章，為 偽造上開私文書之階段行為；又偽造私文書之低度行為，為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。四、被告與姓名、年籍不詳之成年人間就行使偽造私文書罪及詐 欺取財罪二罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
五、其等利用不知情之某成年刻印業者偽刻曾麗花之方型印章1 枚，為間接正犯。
六、被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪二罪 ，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。起訴 意旨原認被告利用保管曾建基光豐地區農會儲金簿及印章之 機會，以曾建基之名義偽填取款憑條並盜用曾建基之印章， 使農會不知情之行員陷於錯誤而交付上開款項，並將上開款 項侵占入己，而認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪及同 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云，惟業經原 審蒞庭檢察官補充、更正犯罪事實如事實欄所載，並更正起 訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪，是自毋庸變更起訴法條，又 檢察官補充、更正之犯罪事實與已起訴之部分具有實質上及
裁判上一罪之關係，法院自應就補充、更正之犯罪事實併予 審究，附此敘明。
叁、撤銷改判之理由：
一、原審認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：被告未經曾麗花之同意，先利用不知情某成年刻印業者 偽造「曾麗花」之方型印章1枚（未扣案），已如前述，且 並無證據可資證明該印章確已滅失，原審漏未依刑法第219 條之規定宣告沒收，即有不當。檢察官上訴主張原判決之刑 度難令告訴人甘服云云，雖無理由（詳如下述），惟原判決 既有上開不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可稽，現已年滿64歲（35年10月12日生）， 年紀老邁，因一時失慮，致涉本案犯行，行使偽造之私文書 盜領其父曾建基存款，影響告訴人之權益，惟盜領之存款亦 係用於曾建基死亡後相關處理後事之費用，犯後最初否認犯 行，終於原審及本院審理時能坦承所犯，及因父親曾建基死 亡後，家族對於遺產分配尚存爭議，以至於未能與告訴人達 成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如 易科罰金之折算標準。
三、復查被告犯罪之時間，係於96年4月24日以前，且無中華民 國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例 第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一。被 告行為後刑法第41條於95年7月1日修正公布，修正前刑法第 41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；依修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定：就 其原定數額提高為100倍折算1日，則被告於95年6月30日以 前之犯罪，其行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元 折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日 。新修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易 科罰金。」是比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於 被告，自應適用之。爰依修正前刑法第41條第1項之規定諭 知減刑後如易科罰金之折算標準。
四、沒收：
㈠、偽造之「曾麗花」方型印章1枚，雖未扣案，但並無證據 可資證明該印章確已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑
法第219條之規定宣告沒收。
㈡、至被告所偽造之「共同委任及切結書」、「存款繼承申請 書」、「取款憑條」各1紙，固為被告犯罪所用之物，惟 因被告已交付予光豐地區農會承辦人員，已屬於光豐地區 農會所有，而非被告所有之物，均無從為沒收之諭知；惟 「共同委任及切結書」、「存款繼承申請書」上被告所偽 造「曾麗花」之署名2枚、印文2枚，均屬偽造之署名、印 文，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒 收。
㈢、另其上盜用「曾建基」之印章所生之印文，因非屬偽造之 印文，毋庸依刑法第219條為沒收之諭知，附予敘明。肆、檢察官之上訴無理由
檢察官引用告訴人之請求上訴理由謂：被告疑有包庇共犯， 事後未與告訴人和解難謂被告犯後態度良好，原審就被告判 決之刑度，難令告訴人甘服而指摘原判決不當。惟本院衡酌 被告已坦承犯行，且原審既已將被告犯後尚未與告訴人達成 民事和解而賠償其損害，納入量刑之衡酌事項，並已斟酌刑 法第五十七條各款所列情狀，其量刑未逾越法定刑度，且未 濫用自由裁量之權限，檢察官之上訴理由，僅以告訴人請求 上訴書狀所載內容，據以空泛陳稱原審量刑過輕，而未引述 卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有 何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法 ，而構成應予撤銷之事由，且亦難徒以家族內民事之糾葛作 為刑事從重量刑之依據，本件檢察官上訴為無理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、（修正前）第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 陳有信
附錄本件論罪科刑法條全文
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。