臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第877號
上 訴 人
即 被 告 00000000B.
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
王盛鐸律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院98年
度訴字第1535號中華民國99年 7月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9854號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於00000000B 男連續對於未滿十四歲之女子為猥褻罪及定執行刑部分均撤銷。
00000000B 男連續對於未滿十四歲之女子為強制猥褻，處有期徒刑肆年。並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒為止，但不得逾參年。
其他上訴（即00000000B 男對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪部分）均駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年。並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒為止，但不得逾參年。
事 實
一、代號00000000B （真實姓名、年籍均詳卷附真實姓名對照表 ，以下稱B男）係代號00000000（民國83年9月生，真實姓名 、年籍均詳卷附真實姓名對照表，以下稱A 女）之舅公，為 四親等之旁系血親，渠等具有家庭暴力防治法第3 條第4 款 之家庭成員關係。B 男受其姐（即A 女之祖母）之託，平日 幫忙接送A 女上下學，並指導A 女課業，其明知A 女未滿14 歲，性自主決定及判斷能力未臻成熟，為逞一己之淫慾，竟 罔顧人倫：
㈠基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之概括犯意，自A 女就讀 小學三年級下學期之93年間某日起至94年間止，在B 男住處 、A 女住處等地（均位於臺南市，地址詳卷），利用教導A 女課業之機會，違反A 女意願，以A 女不從即施以毆打或拉 扯頭髮之強暴手段，初期隔著衣褲，撫摸A 女之胸部、下體 ，嗣進而要求A 女褪去全身衣物後，撫摸A 女之胸部、下體 ，並以自己之性器磨蹭A 女之性器外部，以上開方式及1 個 月1 次至2 次之頻率，數次對A 女為強制猥褻行為。（此部 分犯罪事實以下稱犯罪事實甲部分）。
㈡B 男另基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於94年至
95年6月30日間之某日，在B男住處房間，違反A女意願，以A 女不從即施以毆打之強暴手段，將其性器插入A 女性器內， 對A女強制性交1次得逞。（此部分犯罪事實以下稱犯罪事實 乙部分）。
㈢B 男又分別基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於95 年7月1日起至97年5月21日其間某3日，分別在B 男住處、「 和緯汽車旅館」及某不詳汽車旅館內，違反A女意願，以A女 不從即施以毆打或拉頭髮或持水果刀威逼等強暴脅迫手段， 將其性器插入A女性器，對A女強制性交各 1次得逞（各該日 在上開各地點各1次，合計3次）。（此部分犯罪事實以下稱 犯罪事實丙部分）。
二、嗣A女因身體不適，於97年5月22日由母親陪同前往婦產科檢 查發現懷孕，隨即於翌日實施人工流產手術，因此經常請假 ，經學校老師加以關心，A女始於97年6月間，向老師提及遭 舅公性侵情事，經學校依法通報後而查獲上情。三、案經A 女訴由臺南市政府警察局（原臺南市警察局第五分局 ）報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面:
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第 2項定有 明文。查本案必須公示之判決書，爰依上開規定，就被害人 、被告之身分以警詢代號表示，並以A 女代替告訴人即被害 人姓名之記載（A 女載明其出生年月，乃為標示其於被害之 時確係未滿14歲之女子），以B男代替被告姓名之記載。二、關於證據能力之說明：
㈠證人A女於警詢時之陳述，係被告B男以外之人於審判外之陳 述，被告表示不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5第 1項規定之反面解釋，原則上不得作為本案 裁判基礎之證據資料。且證人A 女先前於警詢中之陳述與其 事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦 未證明證人甲女先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況 ，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從 同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必 要性），則證人A 女先前於警詢中之證述，即不符合刑事訴 訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，應認不具證據 能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本案就公訴意旨所援引之其餘證據資 料，有關傳聞證據部分，被告暨其辯護人於本院準備程序中 均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第30頁背面 至31頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議或表示 否定之意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告B男於原審審理時坦承其有於上開時、地，多次對A 女為猥褻、以自己性器插入A 女性器之性交犯行（原審卷第 47、48頁），於本院審理時坦承其為告訴人即被害人A 女之 舅公，且明知於上開時間A 女尚未年滿14歲，其有於上開時 、地，多次對A女為猥褻、以自己性器摩擦A女性器之犯行（ 及本院卷第 107、121、122頁），惟均矢口否認有以強制手 段為之，辯稱：伊對A 女所為猥褻、性交行為，事先都有徵 得A女同意，並未使用暴力，A女還帶伊去看A片卡通，A女本 身已經很成熟，什麼都知道，伊有射精但伊的性器並未插入 A女性器，可能是精液流進去云云，經查：
㈠被害人A女為83年9月間出生，有其真實姓名對照表 1份在卷 可稽，足見被害人A女於93年間某日至97年5月間（97年5月 22日A 女驗孕前）本案發生時，為未滿14歲之女子無誤；被 告為A女之舅公，且於上開期間幫忙接送A女上下學並指導A 女課業，對於上情當知之甚詳。
㈡被告為A女之舅公，自A女就讀小學三年級之93年間某日起至 94年間止，在自身住處、A女住處等地，利用教導A女課業之 機會，初期隔著衣褲，撫摸A女之胸部、下體，嗣進而要求A 女褪去全身衣物後，撫摸A 女之胸部、下體，並以自己之性 器磨蹭A 女之性器外部，以一個月一次至二次之頻率，數次 對A女強制猥褻得逞；於94年至95年6月30日間之某日，在自 己住處房間，以自己性器插入A女性器方式，對A女為性交行 為1次得逞；於95年7月1日起至97年5月21日其間某 3日，則 分別在自己住處、「和緯汽車旅館」及某不詳汽車旅館內， 將其性器插入A女性器，對A女強制性交各1次得逞（合計3次 ）等事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第47、 48 頁），核與證人A女於偵查及原審所證多次遭被告猥褻、 性交等情節相符（偵查卷第11、32頁，原審卷第74至76、84
至85頁）。又A女因遭被告為性交行為而導致懷孕，於97年5 月22日至婦產科診所檢查發現，於翌日施行人工流產手術， 嗣因經常請假，經學校老師加以關懷，始向老師吐露遭舅公 性侵情事，經學校通報後而查獲本案等情，則經證人即學校 老師郭○真、李○真（姓名年籍詳卷）於偵訊時結證無訛（ 偵查卷第18至20頁），並有A 女求診之鄭婦產科診所病歷（ 原審卷第14至19頁）、國立成功大學醫學院附設醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書（原審卷第8頁）各1份在卷可稽。 是被告上開對A女所為猥褻、性交等犯行，應堪認定。 ㈢關於被告對A 女為上開猥褻犯行之時間，起訴意旨認係自91 、92年間某日起至94年間，惟被告於本院供稱：A 女就讀小 學三年級上學期，伊才開始接送A 女上、下學，約半年後才 對A 女為猥褻行為等語（原審卷第47頁），A 女係83年9 月 間出生，於90年9 月進入小學一年級就讀，92年9 月升上小 學三年級，故被告上開供稱其開始對A 女為猥褻行為應約為 93年間某日開始；參酌證人A 女於偵查證稱係自小學二、三 年級（即91年9 月、92年9 月）開始，遭被告猥褻，四年級 升五年級時（即94年間），遭被告以生殖器插入方式為性交 等語（偵查卷第10至11頁），依罪疑利歸被告原則，爰更正 此部分起訴事實，認定被告係自A 女就讀小學三年級下學期 之93年間某日起至94年間止，連續多次對A 女為猥褻行為。 ㈣關於被告對A 女為性交犯行之時間，前後跨越95年7月1日刑 法部分條文修正施行之時間，有新、舊法之比較適用問題（ 詳下述），又被告對A 女為性交犯行之次數，起訴事實並未 加以具體載明，而證人A 女於偵訊時證稱遭被告性交多次， 地點在家中房間、「和緯汽車旅館」及被告住處附近之汽車 旅館多處，去汽車旅館一個月有2、3次等語（偵查卷第11頁 ），於原審則表示被告帶伊去汽車旅館很多次，有「和緯汽 車旅館」，其他旅館則忘記了，除此次懷孕外，被告有對伊 還有其他性交行為，但次數不記得，在被告住處發生性關係 超過1次以上等語（原審卷第75、76、85頁），是A女並無法 詳述被告對其為性交行為之確實次數，同依罪疑惟輕之法理 ，爰採較有利即根據被告於原審所供（原審卷第47、48頁） ，認定:①被告於A女前開所述開始遭被告性交之94年間起至 95年 6月30日前，在被告家中對A女性交1次，②於刑法修正 施行後之95年7月1日起至97年5月21日其間某3日，分別在在 B男住處、「和緯汽車旅館」及某不詳汽車旅館內，對A女各 性交1次。雖被告嗣於原審審理時又改口辯稱伊於A女小學五 年級放暑假前（即95年7月之前），並沒有插入A女陰道之行 為云云（原審卷第 126頁反面），於本院審理時則辯稱伊的
性器並未插入A 女性器云云，然其說詞前後反覆，與其於原 審承認其性器有插入A 女性器等語（原審卷第30頁）不符， 且亦與證人A女所述不符，被告辯稱伊的性器並未插入A女性 器云云，顯係事後畏罪卸責之詞，自無可採。又被告於本院 審理時供稱在汽車旅館與A女發生性交關係3次云云（本院卷 第 122頁背面），與其在原審所稱不符部分（被告在原審就 犯罪事實丙部分係供稱在汽車旅館發生2次、在被告家中1次 ），應係時間已久，被告記憶糢糊所致，應以被告於原審、 較案發時間較近之供述為可採。
㈤就被告對A女為前揭多次猥褻、性交行為，有無違反A女意願 ，有無以強制手段為之一節，被告雖均否認，辯稱伊與A 女 是兩情相悅，伊所為是經過A女同意云云，惟查: ⒈被告對A女為前揭多次猥褻、性交行為，均係違反A女意願， 以強制手段為之，業據證人A 女於偵訊時證稱：到了三、四 年級之後，被告會叫我脫光衣服，被告會叫去他房間脫衣服 ，如果我不要，被告就會打我的臉，或者拉我頭髮，然後被 告就會幫我脫衣服，有時候是叫我躺在沙發上，有時候叫我 站在客廳，有時候是在被告房間的床上，被告就摸我的胸部 和生殖器，被告也會脫光他的衣服，剛開始被告是用他的生 殖器在我的生殖器外面磨蹭，到小學四年級升五年級，被告 就會用他的生殖器插入我的生殖器，我跟他說不要，他就會 打我的臉（偵查卷第11頁），我如果不要跟被告做性行為， 他會打我頭，在車上還會抓我的頭去撞玻璃（偵查卷第33頁 ）等語甚明，經檢察官進一步問及對被告辯稱發生上開撫摸 身體、性行為係經A女同意而為之意見時，證人A女則情緒難 抑，當庭哭泣答稱：我不願意，我每一次都不願意，他會打 我，有時會罵髒話等語（偵查卷第34頁）。證人A 女於原審 再次證述：被告有強迫我作不願意作的事，偵查中有據實陳 述，向檢察官所為如不要與被告做性行為，被告會打我的頭 ，抓我的頭去撞車窗玻璃之陳述是正確的（原審卷第74頁） ；有一次去被告家，很晚了，我不願與被告發生性行為，被 告就用他家的水果刀嚇我，那次我有與被告發生性關係（原 審卷第81、82頁），我與被告發生性關係是非自願的，每次 都是非自願，有時因為害怕，有時被告會打我，有時會拉我 頭髮，我才與被告發生性行為，每一次被告都有類似的行為 ，我才與被告發生性關係（原審卷第85、86頁）等語。本院 審酌證人A 女就其遭被告強制猥褻、強制性交一情，指證歷 歷，前後一致，而A 女於案發前係由被告接送上下學，指導 課業，照料日常生活小事，關係親近，業據被告供陳無訛並 稱其對A女疼愛有加，衡情，A女應無杜撰上開強制情節以誣
陷被告之動機。又A女實施人工流產手術後，A女母親不願張 揚而未報案，係經由學校通報系統始查獲本案，案發後，被 告及其妻子多次要求A女不得據實陳述，業經A女於偵查及原 審證述屬實，A 女母親囿於親族壓力，對本案採取消極態度 ，與被告無條件和解，此據A 女母親於於原審陳述無訛（原 審卷第86、87頁），並有和解書1紙在卷，則A女獨立揭露本 案，如非身歷其事，豈能不受親情壓力干擾，始終指述如一 ？又A 女於偵查、審理中始終指訴其不願意與被告發生上開 摸撫身體、性行為，每一次被告都施以上述強暴或強暴脅迫 手段強制A女而為之，審之A女年紀尚幼，生活體驗單純，倘 非遭受被告以上述強暴或強暴脅迫手段強制A 女而為猥褻、 性交行為，亦無憑空虛構被害情節之可能，又豈會在檢察官 詢問上情時，當場情緒難抑而哭泣？是被告辯稱均係徵得A 女同意，始對A女為猥褻、強制性交行為云云，毫無可採。 ⒉本院依辯護人之聲請，囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑 定為測謊鑑定，經該局鑑識科學處南部地區測謊組鑑定人員 周潤德以控制問題法、混合問題法實施測謊，被告就下列問 題經測試結果，【呈不實反應】：「㈠被害人拒絕性交時其 未打被害人的頭。㈡其未在車上抓被害人的頭撞玻璃。」， 有該局100年 7月14日調科叁字第10000405980號測謊報告書 及所附測謊鑑定過程參考資料（包括測謊同意書、測謊對象 身心狀況調查表、測謊問卷、生理記錄圖、測謊程序說明、 施測者專業資格證明在卷可稽（見本院卷第82至90頁）。查 測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼 、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊 儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分 析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。 故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘 默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試 之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之 供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性 法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力， 仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷 之職權（最高法院97年度台上字第4370號判決參照）。依上 開測謊鑑定過程參考資料，包括受測人被告之測謊同意書、 身心狀況調查表、施測者之專業證明，形式上符合測謊鑑定 之要求，且實施鑑定之人員周潤德在法務部調查局修畢測謊 技術課程並取得結業證書，為具備專業知識技能之鑑定人， 且測謊問卷是以控制問題法、混合問題法詢問受測者，實施 該次測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造型號 761─98GA，
測前檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試，有前述測謊報 告書所附測謊程序說明在卷可參，是上開測謊鑑定，事先已 得受測者之同意，由具備專業知識技能之鑑定人實施，所使 用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性，依上 開判決要旨，該測謊結果有其一定之科學流程與理論基礎， 自具參考價值。既然本件測謊合於基本程式要件，且符合待 證事實需求，自得作為本件論斷被告證據之一種，被告竟未 能通過測謊，其測謊鑑定結果（即因被告說謊所否定之內容 ），適與A女上開指訴相符，堪為A女係本於其自身經驗，而 證稱於上開時、地，被告以毆打之手段強制A 女為性交行為 之補強證據。辯護人辯稱鑑定不完備云云，應無可採。 ㈥被告辯稱伊帶A女去汽車旅館是經A女同意云云，辯護人另為 被告辯以：被告與A女係兩情相悅合意性交，A女於95、96年 間，有傳送「不離開你」、「想和你在一起」等親密簡訊予 被告，案發後之98年1月至5月間，A 女與被告幾乎每天均有 通聯，有卷附簡訊翻拍照片、通聯紀錄可稽（原審卷第56至 58、63至66頁），是被告之犯行應僅論以刑法第227條第1項 之對於未滿14歲女子為性交罪，而非強制性交罪云云。惟查 :
⒈被告於本院審理時供稱：「（不論經A 女同意或未經A 女同 意，你總共跟A 女發生過幾次的性交關係？）我很難記得有 幾次，應該是4 到5 次，時間點真的不太記得，不會很多次 ，大概是3 或4 或5 次，我只記得有一次是A 女約我的，正 確幾次我真的不記得了。（在你家裡發生性交關係幾次？） 1 次。（帶到汽車旅館幾次？）3 次或4 次，有1 次沒有， 因為A 女的月經來了。（這樣在汽車旅館發生了性交關係是 幾次？）3 次。」等語（見本院卷第122 頁正、背面），惟 依一般常情，一般人並不會在女子生理期期間與之發生性行 為，依被告上開所述，被告亦同。倘被告帶A 女去汽車旅館 為性交行為，係經A 女同意，何以A 女在其生理期間未告知 被告其無法為性交行為，而是到達汽車旅館後，被告才發現 A 女適逢生理期而無法對A 女為性交行為？可見被告辯稱伊 帶A 女去汽車旅館為性交行為，係經A 女同意云云，顯不可 採。
⒉另關於上開簡訊，A 女於原審證稱：被告每次都會叫我傳一 些類似男女朋友之間的對話給他，他也有傳給我，被我刪掉 了，我們之間並沒有類似男女朋友的感情等語（原審卷第78 頁），就通聯紀錄部分，A 女則證稱：案發後，舅公一直打 電話來叫我不要講出去，舅婆說如果我說出去，舅公會去自 殺，叫我要關心舅公，所以我也會打電話給舅公等語（原審
卷第82、83頁），核與A 女之母（真實姓名詳卷附真實姓名 對照表）於原審證稱：那是舅婆來我們家說，如果這件事情 公開出去，舅公會去自殺。這是舅婆向我女兒說的等語（原 審卷第83頁）相符，足見上開簡訊、通聯紀錄，均係A 女被 動應被告或他人要求所為，尚不得執此否定A 女前揭關於性 侵證詞之憑信性，辯護人上開所辯，亦不足採。 ㈦綜上，被告所辯顯係卸責之詞，均不可採。被告所為所為強 制猥褻、強制性交等犯行，均堪認定，本案事證明確，應依 法論科。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第 2條第 1項、第2項分別定有明文。查被告為A 女之舅公，為四親等 之旁系血親，渠等具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成 員關係，而被告對被害人A 女為強制猥褻、強制性交，已屬 家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為前述家庭暴力 防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主 罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以 應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。查被告為犯罪事實甲部分之強制猥褻、 犯罪事實乙部分強制性交行為後，刑法部分條文修正施行， 而刑法第2條第1項亦修正規定，然此乃為與刑法第 1條罪刑 法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條 本身雖經修正，但刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正 之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查本案被告為犯罪事實甲、乙 部分之強制猥褻、強制性交行為後，94年2月2日修正公佈之 刑法，業於95年7月1日施行，爰就本案涉及新舊法比較之部 分，說明如下：
㈠犯罪事實甲部分部分:
⒈按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日 修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，依修正後刑法而言，
被告各次行為將各別獨立論罪，此較諸修正前適用刑法第56 條連續犯之規定論以一罪並加重其刑，顯以修正施行前刑法 第56條之規定較有利於被告。
⒉刑法第51條第 5款原規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 20年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。 有關於所處之有期徒刑，依修正前、後刑法第51條第 5款部 分，已將所定之執行刑不得逾20年部分予以提高為30年，是 以修正施行前之規定較有利於被告。
⒊95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 之有關強制治療規定 ，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治 療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第 6 項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告（參最高法院 96 年 度第3 次刑事庭會議決議），是本案比較新舊法結果 ，自以修正施行前之刑法第91條之1 第1 項之規定較有利於 被告。
⒋刑法第224條之1規定於94年2月2日雖未修正，惟其加重情形 之刑法第222 條第1 項第2 款原規定「對14歲以下之男女犯 之者」，於95年7 月1 日修正施行後則規定「對未滿14歲之 男女犯之者」，惟就本案情形，被害人A 女於被告為犯罪事 實甲部分犯行時，為未滿14歲之女子，無論依修正施行前、 後之規定，均符合該加重情形，無有利或不利之情形，即不 生比較新、舊法之結果。
⒌綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院 決議所揭示之罪刑綜合比較原則，認本案犯罪事實甲部分論 罪科刑所適用之刑法法律，以適用被告行為時之修正施行前 刑法規定，對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段，適 用行為時即修正施行前之規定論處。
㈡犯罪事實乙部分:
⒈刑法第222 條第1 項第2 款原規定「對14歲以下之男女犯之 者」，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；修正施行後 則規定「對未滿14歲之男女犯之者」，刑度則為7 年以上有 期徒刑，就本案情形，應以修正後之規定較有利於被告。 ⒉刑法第51條第5款應執行刑、刑法第91條之1之有關強制治療 規定之新、舊法比較，則如前述，以修正施行前之規定較有 利於被告。
⒊綜上比較結果，以刑法第222條第1項加重強制性交罪之修正 ，因涉及被告之法定刑度，對被告影響較大，故新法較有利 於被告，爰依刑法第2條第1項前段，適用裁判時即修正施行
後之規定論處。
四、核被告所為，就犯罪事實甲部分，係犯刑法第224條之1之對 於未滿14歲之女子為強制猥褻罪；就犯罪事實乙部分，係犯 刑法第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子強制性交 罪；就犯罪事實丙部分，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之 對於未滿14歲之女子強制性交罪，共3 罪。就犯罪事實甲部 分，檢察官起訴意旨認被告係犯刑法第227 條第2 項對於未 滿14歲女子為猥褻罪嫌，惟經本院審理結果，認定被告係以 前揭強暴之方式，違反A 女之意願而為猥褻犯行，本院所認 定之事實，與起訴之基本社會事實大致相同，僅法律之評價 有異，論罪之法條不同，是檢察官此部分之起訴罪名，尚有 未洽，爰於該起訴之基本事實同一範圍內，變更此部分之起 訴法條。被告對A 女所為多次強制猥褻犯行，時間緊接，觸 犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修 正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被 告所犯上開各罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。再 按成年人故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 ，兒童及少年福利法第70條第1 項定有明文。查本案被告所 犯刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之罪，已就被 害人係兒童或少年定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少 年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑，附此敘明。五、原審以被告就犯罪事實乙、丙部分，罪證明確，犯罪事實乙 部分應適用犯刑法第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之 女子強制性交罪；就犯罪事實丙部分應適用刑法第222 條第 1 項第2 款之對於未滿14歲之女子強制性交罪，共3 罪，並 審酌被告明知A 女年紀甚幼，身心未臻成熟，為滿足一己性 慾，竟違反人倫，先後多次性侵A 女，更導致A 女懷孕而實 施人工流產手術，惡性重大，且犯後未能完全坦承犯行，難 認態度良好及其無前科等一切情狀，就犯罪事實乙犯刑法第 222 條第1 項第2 款部分，量處有期徒刑7 年6 月，並於刑 之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但 最長不得逾參年（有關強制治療之保安處分說明於後）；就 犯罪事實丙犯刑法第222 條第1 項第2 款，共3 罪部分，各 量處有期徒刑7 年6 月，並說明被告此部分犯行，係上開刑 法修正後所犯，此部分相關之強制治療屬刑後治療，自無先 予審查之必要。本院經核原判決關於此部分認事用法俱無不 合，量刑亦稱妥適，被告上訴以原判決就此部分認定事實有 誤且量刑過重，指摘原判決關於此部分不當，均無理由，應 予駁回。
六、另就犯罪事實甲部分，原審以被告罪證明確，依法論罪科刑 ，固非無見，惟查本案被告就犯罪事實甲部分連續對於未滿 14歲之女子為強制猥褻部分，被告係違反A女意願，以A女不 從即施以毆打或拉頭髮之強暴手段為之，應係犯刑法第 224 條之1 之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，原審認係犯刑 法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，有認事 用法之不當，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無足取 ，但原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本 院將原審判決此部分予以撤銷改判，又依該撤銷部分及上開 上訴駁回部分之宣告刑而定之應執行刑，因此部分經撤銷改 判，即失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告為A 女之舅公， 與A 女具有四親等旁系血親之血緣關係，明知A 女年紀甚幼 ，身心未臻成熟，為滿足一己性慾，竟罔顧倫理，先後多次 強制猥褻A 女、對A 女為強制性交犯行，第1 次犯行與最後 1 次犯行時間跨越數個年頭，使A 女於人生重要成長階段長 期處於遭受性侵之恐懼下，更導致A 女於13歲之稚齡即懷孕 而實施人工流產手術，A 女原本應是純真快樂之童年卻承受 身心難以負荷之鉅大壓力，嚴重戕害A 女身心健康，影響A 女日後對他人之信賴、人際關係及人格發展，惡性重大，為 法律及社會所不容，且犯後未能完全坦承犯行，一再辯稱其 犯行是因A 女已經很成熟、A 女帶其看A 片卡通云云，猶將 本案發生原因歸究於A 女，顯見被告並無悔悟之心，又被告 於原審雖提出和解書1 紙，惟係無條件與A 女之母和解，惟 A 女母親於原審表示係礙於親族壓力，無奈所為，是該和解 書自不足作為量刑審酌事由，惟念被告並無前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑，並與前開駁回上訴部分定應執行刑為有期徒刑14 年，以資懲儆。另被告就犯罪事實甲、乙部分之犯罪時間雖 均在96年4 月24日之前，惟所處罪刑，均不符中華民國96年 罪犯減刑條例之規定，無從予以減刑，併此敘明。七、按95年7 月1 日起施行之修正後刑法第91條之1 強制治療規 定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且 治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條 第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。比 較上開修正前後之新舊法規定結果，應以修正前之舊法規定 較有利於被告（最高法院96年2 月6 日96年度第3 次刑事庭 會議決議參照）。原審爰依修正前刑法第91條之1 規定，將 被告送請財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑 定結果，認為依據被告說詞，顯示其對兩性關係和性行為具 有認知上之偏頗，其再犯危險程度為中低危險，危險因子包
含家庭與親密關係不良、環境中易與被害者接觸、衝動易怒 、獨居、無業、缺乏良好之監督者等，暴力危險評估為中高 危險，可治療性總評為中高度，有關性侵害行為，被告有接 受治療之必要等語，有該院函覆之精神鑑定書附卷可參（原 審卷第102 至107 頁）。本院審酌被告就犯罪事實甲部分之 犯罪情節及上開鑑定意見，認被告有施以治療之必要，爰於 犯罪事實甲所處罪刑（即主文第2 項）下，諭知強制治療處 分，以資矯治。又本案犯罪事實甲、乙部分所處罪刑，係因 同一原因宣告多數強制治療，依保安處分執行法第4 條之1 第1 項第8 款規定，僅執行其一。至辯護人另聲請囑託行政 院衛生署嘉南療養院對被告是否有施予治療之必要再行鑑定 ，惟就被告是否有施以強制治療之必要，原審前已囑託財團 法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院進行鑑定並獲致 結果，就同一事項辯護人聲請再行鑑定，應無必要，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第2條第2項、刑法第 2條第1項前段、第222條第1項第2款、第224條之1，（95年7月1日施行前）刑法第56條、第51條第5款、第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林佳瑩
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。