臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第796號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳貴琴
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地
方法院一○○年度訴字第二七○號中華民國一○○年六月三十日
第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一○○年度偵
字第一四六四號；併辦案號：一○○年偵字第一○一五五號、第
一○一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳貴琴被訴販賣第二級毒品予洪錫德部分撤銷。陳貴琴販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、販賣予洪錫德未遂部分：
陳貴琴（被訴販賣第二級毒品予李宗欣部分，經原審判處有 期徒刑四年，嗣經陳貴琴於本院撤回上訴確定）基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年七月七日晚上十 時四十二分許，由洪錫德以其持用0000000000號（起訴書誤 載00000000號）行動電話，與陳貴琴所持用0000000000號行 動電話聯繫，電話中，雙方以每包新台幣（下同）二千五百 元價格，達成交易甲基安非他命一包，並約定於九十九年七 月八日交付毒品。惟因洪錫德於九十九年七月八日前往上班 ，故雙方未進一步為毒品及價金交付，以致陳貴琴販賣第二 級毒品甲基安非他命未遂。
二、查獲經過：
嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警察於一○○年一 月廿七日，持台灣台南地方法院核發搜索票，前往臺南市歸 仁區○○○街一二八巷二弄八號陳貴琴住處執行搜索，扣得 陳貴琴所有，但與本案無關安非他命一小包（毛重○‧四六 公克）、玻璃吸食球一組、夾鏈袋一小包、塑膠鏟管二支， 循線查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及高雄市 政府警察局湖內分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺 南第二機動查緝隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送 併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本件卷附通訊監察譯文，係檢察官聲請原審依通訊保障及監 察法第五條第一項第一款規定，核發通訊監察書（詳一四六 四號偵查卷八八至八九頁），由司法警察執行通訊監察，以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊內容，該監聽錄音 蒐證程序自屬合法，是上開監聽錄音自有證據能力。又警方 將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證程序，被告陳貴琴 及其辯護人均未爭執通訊監察譯文真實性，該通訊監察譯文 自亦具證據能力。又該通訊監察譯文所載與監聽錄音結果並 無不符，本院即無再予勘驗監聽錄音帶必要，併此敘明。 ㈡至本件認定事實所引用後開被告以外之人言詞陳述，被告與 其選任辯護人，均未爭執其證據能力，並於本院準備程序陳 明同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時，並無違法或 不當之狀況，依刑事訴訟法第一五九條之五第一項規定，自 得作為證據使用。
二、實體部分：
訊據被告陳貴琴否認有上開販賣安非他命犯行，辯稱：伊並 無販賣安非他命予洪錫德，洪錫德來電後，伊雖傳簡訊給洪 靜琳，但僅將洪錫德要多少數量（安非他命）轉告洪靜琳， 價錢由洪靜琳決定，伊把洪錫德要買半個安非他命的意思轉 給洪靜琳，但後來我們（指被告與洪錫德）未再聯絡云云。三、經查（關於販賣予洪錫德未遂部分）：
㈠查依被告陳貴琴以0000000000號行動電話與證人洪錫德持用 0000000000號行動電話，於九十九年七月七日廿二時四十二 分二十秒許監聽譯文內容，言及證人洪錫德欲向被告購毒情 事，被告告知洪錫德要打電話問友人看看，後被告再於九十 九年七月七日廿二時五十一分四十七秒許，以電話聯絡證人 洪錫德，告知其友人說要明天等語。此為被告及證人洪錫德 雙方所不爭，且有附表所示雙方通訊譯文在卷可憑（詳一四 六四號偵查卷七三正反面）。雖依附表所示雙方通訊監察譯 文內容，尚不能證明被告與洪錫德間已經完成毒品交易，且 其後雙方亦未再有進一步通聯之通訊監察紀錄。 ㈡然按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行 為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為 人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件，有必要關 聯性之行為，而該行為對於法律所保護法益形成直接危險時 ，即屬犯罪著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜 售或與購毒者為毒品「買賣磋商」，均已對禁止販賣毒品所 欲保護法益，形成直接而密切危險，應認為已著手於毒品販 賣行為（一○○台上三五一一、三五五三號判決參照）。
㈢查本件就被告與洪錫德於九十九年七月七日廿二時四十二分 二十秒許對話內容，證人洪錫德於警偵訊及原審均供稱，該 通對話，係欲（向被告）購買第二級毒品安非他命（詳一四 六四號偵查卷六五、七七頁，原審卷六一頁背面至六六頁背 面），而據該監聽譯文對話內容：（詳一四六四號偵查卷七 三頁）99 .07. 07-22 時42分20秒：洪錫德表示：「要半個 ，麻煩一下」。被告則表示：「你出多少？」洪錫德表示： 「看妳多少阿」。被告又表示：「那我打電話問看看」等語 其後，被告於前開通話後之同日22時47分11秒許，以上開使 用門號，向「洪靜琳」持用門號0000000000號行動電話，發 送簡訊稱：Ａ：99.07.07 -22時47分11秒：被告發簡訊給洪 靜琳。被告傳出內容：「現在希得（錫德音譯）的朋友要半 支，要不要出，馬上傳給我」（詳一四六四號偵查卷十九頁 ）。Ｂ：99.07.07-22時51分05秒：洪靜琳給被告回簡訊。 洪靜琳予被告簡訊回稱：「說明天我在屏東辦事早上呢？」 （詳一四六四號偵查卷十九、二十頁）。Ｃ：99.07.07-22 時51分47秒：被告與洪靜琳以簡訊聯絡後，被告即再撥電話 給洪錫德：陳貴琴電稱：「我（陳貴琴）朋友說明天、你跟 他說明天阿」（詳一四六四號偵查卷七三頁正反面）。洪錫 德回稱：我會暈倒。陳貴琴答稱：你跟他說明天阿。洪錫德 回稱：好，我跟他說說看好了。依附表所示通訊監察譯文， 足見證人洪錫德確有向被告表達欲購買「半個」安非他命， 價格由被告決定，被告復以此數量，詢問其毒品上手洪靜琳 是否出貨，被告並向洪錫德表達出貨時間，係上開通話時間 隔日等情。故堪認證人洪錫德已將欲購買第二級毒品數量及 價額，與被告有「磋商之舉」，並就購買數量達成合意，且 約定出貨時間。依上說明，被告與證人洪錫德間，既已就販 賣第二級毒品之事，有買賣磋商，並就買賣毒品標的物數量 ，意思表示達成一致，且交易時間，已由被告特定，縱無法 證明被告嗣後有將第二級毒品交付予購毒者洪錫德。然被告 所為，應認該次第二級毒品買賣，已達著手實行而未遂程度 ，進而該當毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第 二級毒品未遂罪。
四、按販賣毒品罪，不以販入後，復行賣出為必要，只須意圖營 利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立；而所謂「意圖 」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹 須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基
於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴； 且販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標 準，並非一成不變，販賣者從各種「價差」或係「量差」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認犯罪，無從由被 告供述查悉該次安非他命販入價格及因此所獲得具體利潤， 然以被告與證人洪錫德，並不熟識而無特殊情誼，若被告無 從中牟利，應無自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品之理！ 是以，被告有販賣營利之意圖，益堪認定。
五、綜上所述，被告所辯，核屬卸責飾詞，不足採信。本件被告 販賣第二級毒品甲基安非他命予洪鍚德未遂犯行，事證明確 ，堪以認定，應依法論科。
六、論罪部分：
㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予洪錫德未遂部分，核係 犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品 未遂罪，應依刑法第廿五條第二項規定，減輕其刑。檢察官 起訴書認被告販賣第二級毒品安非他命既遂，尚有未洽。又 刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之 變更。本件檢察官就被告販賣予洪錫德部分，係以被告犯毒 品危害防制條例第四條第二項販賣第二級既遂罪起訴，惟本 院審理結果認被告係犯同條第六項販賣未遂罪，因其罪名同 為「販賣第二級毒品」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無 庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴法條，併此敘明。 ㈡次按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十 七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭決議參照）。 又刑法第五十九條規定，犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應 審酌一切情狀，並非有截然不同領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉十款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕事由（即有無特殊原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（九十五台上六一五七號 判決參照）。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕理由（五十 一台上八九九號判例參照）。再刑法第五十九條酌量減輕其
刑，以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始得為之；如別 有法定減輕事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法 重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（九十九台上一五二 二號判決參照）。查本件被告犯販賣第二級毒品罪，並非偶 發單一犯行，且無何不得已之情，而販賣第二級毒品罪法定 最低刑度，係有期徒刑七年以上，亦不若販賣第一級毒品海 洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。再者，本件被告正 值盛年，不思以正當途徑，賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危 害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，綜觀其犯 罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，自無依刑法第 五十九條規定予以酌減其刑餘地，附此敘明。
七、撤銷改判部分：
原判決關於被告被訴販賣第二級毒品予洪錫德部分，原判決 認為被告犯罪尚屬不能證明，因而為被告無罪諭知。惟查： 被告被訴販賣予洪錫德部分，原判決未予詳察，遽認被告犯 罪尚屬不能證明，依上所述，自有不當。檢察官上訴意旨， 指摘及此，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。八、科刑部分：
爰審酌被告係高中畢業，家庭經濟狀況為小康，有其警詢筆 錄之記載可參，曾有施用毒品紀錄（非累犯），素行欠佳， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告販賣第二級 毒品未遂犯罪情節及販賣毒品戕害國人身心健康，助長施用 毒品之不良風氣，惟所犯販賣毒品數量非鉅，暨其犯罪動機 、目的及犯後否認犯行態度，就被告所犯販賣第二級毒品未 遂部分，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至檢察官於原審 辯論期日，對被告具體求刑，求處有期徒刑十年（詳原審卷 七二頁）。然本院審酌上開情節，認被告以量處主文所示之 刑為適當。另未扣案門號0000000000號行動電話一支係被告 所有，業據被告於警詢供明在卷，被告以該行動電話供其犯 販賣第二級毒品聯絡之用，應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，併於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下，諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案第 二級毒品安非他命一小包（毛重○‧四六公克）、玻璃吸食 球一組、夾鏈袋一小包、塑膠鏟管二支，被告陳明係供其施 用毒品所用，並無證據證明與被告上開犯行有關，自不得諭 知沒收，附此敘明。
九、併辦部分（台灣台南地方法院檢察署100 年偵字第10155 號 、10156 號）：查此部分併辦犯行，核與本件起訴被告販賣 第二級毒品安非他命予洪鍚德未遂部分，係屬同一事實，本 院自得併予審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周美莉
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
附錄法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項：
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。第六項：前五項之未遂犯罰之。
附表：被告與洪錫德通話譯文
⑴被告（A ）於99年7 月7 日22時42分許，以其持用00000000 00號行動電話撥打洪錫德（B ）持用0000000000號行動電話 通訊對話內容：
B：喂，在哪？
A：家。
B：現在有辦法嗎？
A：我這邊沒有，要明天。
B：這個現金的。
A：對阿，要明天。
B：我朋友說要處理，我怎麼知道。
A：我朋友說明天。
B：我剛打給妳，妳就跟我說妳朋友說要明天。 A：對拉，就是要等她下來阿。
B：現在沒辦法？
A：對阿。
B：可是現在很急。
A：多急？
B：很急，我怎麼知道。
A：那就要打給我朋友看看，歸仁這個。
B：對拉，要半個，麻煩一下。
A：你出多少？
B：看妳多少阿。
A：那我打電話問看看。
B：那妳再打給我。
⑵被告（A ）於99年7 月7 日22時51分許，以其持用00000000 00號行動電話撥打洪錫德（B ）持用0000000000號行動電話 通訊對話內容：
B：喂。
A：我朋友說明天。
B：我會暈倒。
A：你跟他說明天阿。
B：好，我跟他說說看好了。