臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第317號
上 訴 人 廖美芳
被 上 訴人 張益川
訴訟代理人 蔡奉典律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國
100年7月19日臺灣南投地方法院100年度訴字第17號第一審判決
提起上訴，經本院於100年10月12日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣竹山鎮○○段417地號之土 地，及其上同段42建號即門牌號碼南投縣竹山鎮○○路○段 1074號之建物均為伊所有，民國（下同）95年11月間，伊子 即訴外人張輝政（已歿），未經伊同意或授權，即以偽造伊 名義之方式，就前開房地設定債務人為張輝政、義務人為伊 、權利存續期間自95年11月28日起至96年11月27日止、最高 限額新臺幣（下同）150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權） 予上訴人，經南投縣竹山地政事務所以95年竹普資字第0701 60號收件，並於95年11月30日完成抵押權之設定登記。惟上 訴人對張輝政並無任何債權存在，且系爭抵押權設定登記中 擔保債權之欄位，亦僅記載：「擔保最高限額150萬元」， 並無記載其所擔保債權之基礎法律關係，故系爭抵押權性質 上係屬概括最高限額抵押權，依最高法院86年度台上字第31 14號及86年度台上字第3002號判決之意旨，系爭抵押權之設 定，應屬無效。爰依民法第767條第1項中段規定，聲明求為 上訴人應將前開房地上之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被 上訴人聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外， 另略稱：
（一）最高法院84年度台上字第1967號判例在96年修法之後並未 變更或廢除。且最高法院98年度台上字第2386號判決意旨 ：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之 內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於 冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載 ，作為登記簿之一部分，…」，仍然認為最高限額抵押權 須擔保一定範圍之債權，不因96年修法而有任何改變。且 台灣高等法院97年法律座談會決議亦認：「所謂擔保合併 時所存在之債權，固因民法第881條之1第2項規定未適用
於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，仍應解 為僅限於債務人與合併前之最高限額抵押權債權人間約定 一定法律關係所生之不特定債權，始屬擔保範圍。」，足 見96年修正後之民法第881條之1第2項規定，固不適用於 民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，惟此並非 意指96年修法前設定之最高限額抵押權，即無須擔保特定 範圍債權之限制。因此，上訴人辯稱96年民法物權編修正 施行前設定之最高限額抵押權，未登記由一定法律關係所 生之債權或基於票據所生之權利為擔保範圍者，仍應承認 其有效性云云，顯屬誤會。
（二）又最高法院66年度台上字第1097號判例旨在闡釋最高限額 之抵押契約，而本件之爭點在系爭最高限額抵押權設定登 記之內容並未記載擔保一定範圍之債權，有違物權公示原 則而無效，與上開判例並無關聯。故上訴人援引上開判例 辯稱系爭抵押權之設定與該判例要旨內容並無不符，難謂 無效云云，亦屬無稽。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述略以：
（一）96年修正民法第881條之1，規定「稱最高限額抵押權者， 謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務 人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權 ；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生 之債權或基於票據所生之權利為限....。」，並新增民法 物權編施行法第17條，明定「修正之民法第881條之1至第 881條之17之規定，除第881條之1第2項.....之規定外， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之」，故民法第881之1第2項之規定，並不適用於民法物 權編修正施行前設定之最高限額抵押權。因此，96年民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，而未登記由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為擔保範圍 者，仍應承認其有效性。故原審以系爭抵押權之登記內容 ，就其所擔保之債權係基於何種基礎關係所生，未為任何 記載為由，認系爭抵押權之設定無效，應予塗銷，顯非適 法。
（二）又系爭抵押權設定時，張輝政對伊已負有借款債務，且約 定並登記債務人為張輝政、義務人為伊、權利存續期間自 95年11月28日起至96年11月27日止、最高限額為150萬元 ，則依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，系爭抵押 權之設定難謂無效。
四、被上訴人主張前開房地均為其所有，95年11月30日南投縣竹
山地政事務所以95年竹普資字第070160號收件，辦理權利人 為上訴人，債務人為張輝政、義務人為被上訴人、權利存續 期間自95年11月28日起至96年11月27日止、共同擔保債權最 高限額150萬元之系爭抵押權設定登記等情，業據其提出前 開房地之登記謄本及異動索引在卷為證（見原審卷第9至12 頁、第39至40頁），並有南投縣竹山地政事務所100年1月24 日竹地一字第1000000547號函附系爭抵押權登記申請書附卷 可參（見原審卷第30至37頁），復為上訴人所不爭執，自堪 信為真實。惟被上訴人主張系爭概括最高限額抵押權之設定 登記並未記載擔保債權之基礎法律關係，其設定應屬無效， 且上訴人對張輝政亦無借款債權等情，則為上訴人所否認， 並以前詞置辯。經查：
（一）系爭抵押權之設定，固未約定並登記擔保債權之基礎法律 關係，惟其設定仍屬有效：
（1）按民法物權編於96年3月28日增訂公佈民法第881條之 1至881條之17關於最高限額抵押權之規定，該等規定 於公佈後6個月即96年9月28日施行。依新增訂民法第 881條之1第1項及第2項之規定，所謂最高限額抵押權 ，係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內 設定之抵押權；而最高限額抵押權所擔保之債權，則 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 為限。其立法理由為「最高限額抵押權之設定，其被 擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二 說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說， 除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權 為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法 律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最 高限額抵押權所擔保之債權。所謂一定法律關係，例 如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之 債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼 續性法律關係所生之債權，自不待言。」，因此，修 正後最高限額抵押權之設定，固已明文排除概括最高 限額抵押權之成立，擔保債權須以由一定法律關係所 生之債權為限。惟民法物權編施行法第17條亦規定： 「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除 第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之 規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵 押權，亦適用之。」，依此，民法第881條之1第2項 有關最高限額抵押權所擔保之債權，須以由一定法律
關係所生之債權或基於票據所生之權利為限之規定， 並不溯及適用於96年9月28日民法物權編修正施行前 已設定之最高限額抵押權，亦即在96年9月28日公佈 施行「前」已設定之最高限額抵押權，縱未約定並登 記擔保債權所由生之法律關係，亦不適用民法第881 之1第2項規定，而認為無效。本件系爭抵押權設立登 記之日期係95年11月30日，有原審卷附前開房地登記 謄本及南投縣地政事務所100年1月24日北縣重地登字 第1000000547號函檢附之登記申請書及抵押權設定契 約書可稽，則其抵押權設定登記之內容雖無擔保債權 所由生之法律關係之記載，亦不得逕依修正後民法第 881條之1第2項規定，而認其設定無效。
（2）又民法物權編修正施行前並未就最高限額抵押權設有 明文，更無最高限額抵押權之設定必須約定並登記擔 保債權所由生之法律關係，其設定始生效力之規定， 且揆諸最高法院66年度台上字第1097號判例闡釋「所 謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及 將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。.... 此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯 在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發 生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前 所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押 物均享有抵押權....」之意旨，本件系爭抵押權之設 定登記既已載明「權利人：廖美芳（即上訴人）」、 「債務人：張輝政」、「義務人：張益川（即上訴人 ）」「擔保債權總金額：最高限額150萬元」、「權 利存續期間：95年11月28日起至96年11月27日」、「 清償日期：96年11月27日」、「利息：按年息百分之 10計算」、「違約金：特約違約逾期金每百之日息5 分計算」等情，有原審卷附前開房地登記謄本及南投 縣地政事務所前揭函附登記申請書及抵押權設定契約 書可稽（見原審卷第9至12頁、32至33頁），顯已符 合前開判例所示最高限額抵押權契約所應具備之內容 。再觀之當時之不動產抵押權登記實務，地政機關所 提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為 ；土地標示、建物標示、提供擔保權利範圍、擔保權 利金額、提供擔保權利種類、債務清償日期、利息、 遲延利息、違約金、權利存續期限、申請登記以外之 約定事項、訂言契約人、立約日期等，並無受抵押權
擔保「債權法律關係」之項目（見原審卷第32、33頁 ），且於法無明文應就債權法律關係為登記之情況下 ，兩造為系爭抵押權登記，顯無就抵押權受擔保債權 法律關係併為登記之必要。最高法院亦著有95年度台 上字第688號裁判足參，則本件系爭抵押權之設定， 自屬有效。
五、至被上訴人辯稱抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，故如未記 載其擔保債權所由生之法律關係，則其設定有違物權公示原 則而屬無效云云。惟最高限額抵押權之成立固以擔保「一定 範圍內」的不特定債權為要件，而通常一般亦係以抵押權所 擔保之債權所由生之法律關係（即基礎法律關係）作為「特 定」（界定）所謂之「一定範圍」之方式，最高限額抵押權 係從屬於其所擔保之債權，而非從屬於該債權所由生之法律 關係，因此，只要依當事人之約定及登記內容可得特定該抵 押權所擔保之債權範圍時，最高限額抵押權即可成立。況依 據契約自由原則，當事人原本即可就其最高限額抵押權所擔 保之債權，約定為一定期間、一定金額範圍內所生之債權， 而不限於某種特定法律關係所生之債權為限。且最高限額抵 押權設定時，其擔保債權之最高限額及抵押權之存續期間均 經登記後，對外即生物權公示效力，第三人對於該抵押權所 擔保債權之最高額度及抵押權之存續期間均有一定的預見， 亦不致於對交易安全產生影響。依此，系爭抵押權之種類既 經登記為最高限額抵押權，而其所擔保債權之範圍亦已藉由 債權最高限額與抵押權之存續期間予以限定，且業經登記， 則該抵押權之設定，自屬有效。被上訴人前揭所辯，顯不足 採。
六、系爭抵押權所擔保之債權仍存在，被上訴人訴請塗銷抵押權 登記，顯無理由：
（一）上訴人主張系爭抵押權設定時，其對於張輝政即有借款債 權存在，且抵押權存續期間，亦有繼續借款予張輝政等情 ，業其提出張輝政所簽發之本票3紙、支票2紙及彰化銀行 匯款資料影本為證（見本院卷第7至8頁，原審卷第81至10 0頁），並有原審卷附彰化商業銀行太平分行函覆原審法 院函所檢附之張輝政95年11月28日至97年12月31日止之存 款交易明細可稽（見原審卷第132頁至第149頁）。再參諸 證人莊福旺於原審到庭證述：「被告（即上訴人）與張輝 政有借貸關係，請我代筆土地設定抵押權事情」、「（問 ：當天為何要辦理抵押權設定登記？）因為被告（即上訴 人）與張輝政有借貸關係，可能金額增加，為了保障被告
（即上訴人）的權益，所以設定登記」、「（問：就抵押 權設定前，被告（即上訴人）與張輝政是否有借貸關係？ ）有。但是具體金額我不知道」、「（問：為何設定抵押 權所擔保的金額是最高限額150萬元？）因為被告（即上 訴人）與張輝政預估將來借貸的金額會達到150萬元」等 語（見原審卷第108至110頁），證人莊福旺與兩造間並無 恩怨，與系爭抵押權亦無利害關係，再參以被上訴人自承 張輝政曾分次清償上訴人等語以觀（見原審卷第155頁） ，證人莊福旺之證詞，應可採信。足見上訴人主張在系爭 抵押權設定時，及抵押權存續期間，其對於張輝政均有借 款債權，應屬可信。被上訴人雖否認其債權或該債權已清 償，惟均未提出證據相佐，自難信為真實。
（二）又最高限額抵押權所擔保之債權，除包括訂約時已發生之 債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵 押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨 參照）。惟在概括最高限額抵押權之場合，抵押權之存續 期間具有限定擔保債權範圍之功能，因此，原則上僅有在 抵押權存續期間內發生之債權，始為最高限額抵押權所擔 保之債權。又本件抵押權存續期間內（95年11月28日起至 96年11月27日止），上訴人確有陸續轉帳入張輝政於彰化 銀行05748-6號帳戶，此有彰化商業銀行太平分行100年4 月19日彰太平字第100014號函附之交易明細表附卷足稽（ 見原審卷第124至146頁）；核與前揭證人莊福旺所述相符 。另上訴人既主張其對張輝政尚有1,492,000元之債權， 除被上訴人主張張輝政已於96年4月20日支付上訴人14,58 8元、42,000元，96年10月12日支付28,300元，為上訴人 所自認外（見原審卷第155頁），被上訴人並未提出其他 證據證明上訴人之其餘債權已全部清償而消滅，因此，被 上訴人訴請塗銷系爭抵押權之登記，自屬無據。七、綜上所述，系爭抵押權之設定雖未登記擔保債權所由生之法 律關係，但其設定仍屬有效，且系爭抵押權所擔保之債權尚 未全數受清償，則被上訴人本於民法第767條第1項中段規定 ，請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，不應准許，應予 駁回。原審判命系爭抵押權應予塗銷，自有未洽。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予 以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
Ａ