臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第204號
上 訴 人 曾士展
訴訟代理人 楊淑琍律師
複 代 理人 劉錫純
被 上 訴人 祭祀公業曾德興嘗
法定代理人 曾松沂
訴訟代理人 曾琬鈴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年4月
29日臺灣南投地方法院98年度訴字第287號第一審判決提起上訴
，本院於民國100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾伍萬捌仟伍佰肆拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）上訴人明知坐落南投縣南投市○○路牛運堀段30地號土地 （下稱系爭土地）及其上之土方、物品均係被上訴人所有 ，竟自97年7月初某日起，接續竊取被上訴人所有設置於 該土地上之磚窯1座（寬8公尺、長約35公尺，下稱系爭磚 窯）、鐵架2座（寬8公尺、長20公尺，下稱系爭鐵架）及 土方1堆（約720立方公尺，下稱系爭土方），並以約10萬 元之價格將系爭磚窯及土方出售予訴外人陳威村，且另將 系爭鐵架以約2萬元之價格出售予某資源回收場。上訴人 竊取被上訴人所有系爭磚窯、鐵架及土方之行為，業經刑 事法院判處竊盜罪刑確定，上訴人侵害被上訴人權利誠屬 明確，依民法第184條第1項前段規定，自應負侵權行為損 害賠償責任。玆因原法院已囑託台灣省土木技師公會（下 稱土木技師公會）鑑定上訴人所盜賣被上訴人所有系爭磚 窯、鐵架及土方之價值共計為新台幣（下同）501,104元 ，故上訴人即應如數賠償。
（二）又證人曾振炎於本院審理時證述伊係在案發前約5年左右 告訴上訴人將系爭土地上之藝品清理掉，而藝品就是泡茶 原木桌等類之東西，並未告知上訴人將系爭土地上之其他 物品一併予以清理，與上訴人盜賣被上訴人所有系爭磚窯 、鐵架及土方無關等情。可見曾振炎並未告知上訴人將系
爭土地上之地上物予以清理之情，被上訴人並無拋棄系爭 土地上地上物之意。從而，被上訴人請求上訴人賠償盜賣 系爭磚窯、鐵架及土方之損害，自於法有據。
（三）上訴人固指稱系爭土方為營建剩餘之廢棄土云云。然訴外 人黃明達曾於臺灣南投地方法院（下稱南投地院）98年度 易字第108號上訴人被訴竊盜等刑事案件（下稱108號刑事 卷）審理時證稱：土有些是乾淨的，但有些有混到不乾淨 的，陳威村最開始是講要購買乾淨的土等語，可證上訴人 出售予陳威村之土方係乾淨的土壤，而非廢棄土。而訴外 人曾振炎於本院98年度上易字第1562號刑事案件亦證述伊 於97年8月20日至系爭土地現場看到有一堆土在該土地上 ，看到的土方跟系爭土地的土方是不一樣的等情，益證陳 威村自外載運堆放之土方與系爭土地之土方不同。且陳威 村於本院審理時亦證陳其有自系爭土地載運走乾淨的土方 等語，足證陳威村載走之土方係乾淨的土壤。再參以原法 院99年12月8日勘驗筆錄亦已載明土方是作為燒製瓦片所 用，製成品就如現場取得之瓦片相同等情，故原法院囑託 之鑑定機關將陳威村所堆放之外來廢土開挖後，發現至1. 2公尺處之原土壤層為壤土，而以工程會97年7月公共工程 價格資料庫壤土之中部平均單價每立方公尺511元計算系 爭土方之價值，應屬可採。
（四）綜上，上訴人既盜賣被上訴人所有系爭磚窯、鐵架及土方 ，致被上訴人受有損害合計501,104元，因依侵權行為法 律關係，請求上訴人給付501,104元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、上訴人則以：
（一）上訴人否認系爭土地上之磚窯1座、鐵架2座及土方一堆為 被上訴人所有，該等設施之產權係上訴人先父曾輝坤生前 向他人買受而取得所有權，嗣曾輝坤亡故後，由上訴人依 法繼承其財產權，此有65年3月12日之工廠買賣契約書為 憑。被上訴人固提出訴外人曾輝萼所出具之文書（下稱補 償契約書），然縱認上訴人先父曾輝坤生前係與其弟曾輝 萼合夥經營窯業之事業，並由曾輝萼為承租人名義向被上 訴人承租系爭土地，惟前揭工廠設施及料土係合夥事業之 財產，依民法第668條規定，為合夥人全體公同共有，任 何合夥人均無權單獨處分。故僅憑曾輝萼所出具之上開文 書，亦不能令被上訴人取得上開磚窯、鐵架及土地之所有 權。況證人曾輝萼亦到庭證述其所受領之補償金係為補償 當初承租系爭土地時所支出之道路建設費用。且曾輝萼將 補償金分給上訴人時，亦僅告知係道路建設費用之補償金
而已，上訴人並未看過該補償契約書，自不能以上訴人有 自曾輝萼處分得若干補償金，即遽認上訴人知悉且同意該 補償契約書之內容。故上訴人就其父曾輝坤生前買受磚窯 工廠之殘留設施及物料而為處分，其主觀上並無不法所有 意圖甚明，刑事法院判處上訴人竊盜罪刑，尚有違誤。再 者，系爭倒塌之磚窯及廢棄鐵架係遭被上訴人棄置於系爭 土地上，依法堪認屬於無主廢棄物。且曾振炎於前開刑事 案件審理時亦證稱其曾要上訴人清理取走系爭土地上屬於 自己之東西等情，準此可知系爭土地上之地上物雖已歸屬 被上訴人，然被上訴人嗣後派人通知上訴人可將系爭土地 上之地上物取走，故被上訴人應係將系爭土地上地上物之 所有權予以拋棄之意。上訴人既以所有之意思，占有無主 之動產，即依法取得所有權。是被上訴人嗣後主張上訴人 對系爭土地上之磚窯、鐵架並無所有權，卻仍將該等物品 出售予他人，致侵害被上訴人之財產權云云，應無理由。（二）又一般興蓋建築物時，會先於土地上挖掘地基，故在地基 處所挖掘出之土壤即為「挖基土」，此種挖基土當中乾淨 無摻雜例如石塊、木材、瓦礫等雜質者，即可取之使用在 建築用途之營建土，抑或可用來燒製瓦片之土，而取走乾 淨無雜質之土壤後，剩餘之土質內，因摻雜木材、石塊、 瓦礫或其他雜質，因不得用為營建使用或燒製瓦片，故屬 營建剩餘土，亦即廢棄土。系爭土方係堆放於系爭土地上 之營建剩餘土方，亦即廢棄土方，而非地底下1.2公尺之 壤土，倘係可用之壤土，當時燒窯之時早已取用，豈會丟 棄該處，足見系爭土方係已用過或篩選過無用之廢棄土。 此觀諸被上訴人於臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第 4662號上訴人被訴竊盜等刑事偵查案件（下稱4662號偵查 卷）中所提供系爭土方遭竊處照片，可明顯看出系爭土方 上遍佈瓦礫、石塊、木材等雜質，故當非純淨之營建土或 燒製瓦片用土，而係營建剩餘之廢棄土益明。
（三）上訴人於原審勘驗現場時固曾表示系爭土方來源係自建築 基地所挖出之挖基土，惟上訴人卻疏未向原法院進一步解 釋說明挖基土尚可分為二類，一類係乾淨之土，可做為營 建用土或燒製瓦片用途，另一類則為取走乾淨無雜質之土 壤後，所剩餘之營建剩餘廢棄土；復漏未陳明系爭土方中 之乾淨土壤早已取用為燒製瓦片之用途，剩餘之廢棄土， 始為上訴人所出售予陳威村之系爭土方。且黃明達於108 號刑事卷審理時已證稱：有些土乾淨，有些土是髒的，這 些土之價值差不多6、70元，7、80元，好像是這樣等情； 而陳威村於原審復證述其以1立方公尺40元之價格向上訴
人買受系爭土方，並再以1立方公尺100元之價格將之出賣 予他人，足證上訴人所提出之「南投縣災害工程項目平均 單價統計表」（下稱災害工程平均單價統計表），其第1 項「填挖普通土」每立方公尺單價為115元，應為系爭土 方每立方公尺之實際價值無誤。原法院於99年12月8日會 同兩造及鑑定人勘驗現場時，固經鑑定機關會同兩造於磚 窯附近開挖，開挖至1.2公尺時，發現原土層為壤土，故 原判決即以工程會97年7月公共工程價格資料庫壤土之中 部平均單價每立方公尺511元計算系爭土方之價值為367,9 20元（計算方式：511×720＝367,920）。然陳威村於原 審已證述伊係將系爭土地上既有之土方載走等語明確，則 在被上訴人迄未證明系爭土方之土壤性質為系爭土地下1. 2公尺深之壤土情況下，遽以工程會上開單價為計算系爭 土地價值之依據，即屬有誤。系爭土地上之物品皆為廢棄 物，磚窯經過921地震亦已倒塌，全部物品出售予陳威村 僅約12萬元而已，原審囑託土木技師公會鑑定之價格及原 判決判命賠償之金額過高等語，資為抗辯。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。 其上訴聲明為：（1）原判決廢棄；（2）被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。而上訴人之答辯聲明則為：駁 回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人曾於97年7月初某日起，將系爭土地上之磚窯1座（ 寬8公尺、長約35公尺）、土方1堆（約720立方公尺）以 約10萬元之價格售予訴外人陳威村，並另將系爭土地上之 鐵架2座（寬8公尺、長20公尺）以約2萬元之價格出售予 某資源回收場。
（二）上訴人之父曾輝坤生前與其弟曾輝萼合夥經營窯業，並以 曾輝萼名義向被上訴人承租系爭土地，嗣曾輝萼於84年11 月7日收取祭祀公業曾崇源堂外三公業管理委員會（即被 上訴人前身）補償費60萬元，並於補償契約書上記載「茲 收到祭祀公業曾崇源堂外三公業管理委員會補償費新台幣 陸拾萬元整。右記金額承租貴公業南投市○○○段30號建 地，面積0.3734公頃地上房屋磁一切設施，自民國84年 11月7日終止租約。本人所有建設水電及水泥道路補償費 如數收訖。本人自終止租約當日，土地房屋、磁設施全 部歸還貴祭祀公業管理委員會。機械限壹個月內搬清，否 則即作廢棄物處理，本人無異議，並拋棄先訴抗辯權」。（三）上訴人售予陳威村之磚窯1座，其大小規格、材質如原審 卷第77、78、79頁照片所示；另上訴人售予資源回收場之
鐵架2座，其規格、材質如原審卷第73、74、75、76頁照 片所示。
五、被上訴人主張上訴人擅自盜賣其所有置於系爭土地上之磚窯 1座、鐵架2座及土方1堆，致被上訴人受有損害，應負侵權 行為損害賠償責任，賠償被上訴人所受損害501,104元及加 給法定遲延利息等情。然上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置 辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：（1）上訴人應否對被 上訴人負侵權行為損害賠償責任？（2）被上訴人所得請求 損害賠償之數額為何？經查：
（一）上訴人應否對被上訴人負侵權行為損害賠償責任？ （1）查系爭土地為被上訴人所有，上訴人並於97年7月初某日 起，陸續將該土地上之系爭磚窯及土方出賣予訴外人陳威 村，價格合計約10萬元，且另將系爭鐵架2座以約2萬元之 價格出售予某資源回收場之事實，為兩造所不爭執，並經 證人梁紅玉、曾錦韓、陳威村、曾學修、曾景昌及黃明達 於上訴人被訴竊盜等刑事案件證述明確【見附於南投縣政 府警察局南投分局刑案偵查卷宗（下稱南投警卷）之各該 證人警詢筆錄；4662號偵查卷第16、17、18、38頁；108 號刑事卷第85至89頁、116至127頁、138、139頁】，復有 系爭土地所有權狀、現場照片及現場圖附南投警卷，暨陳 威村所提出其與上訴人間對話之錄音光碟譯文附4662號偵 查卷（見該偵查卷第28、29頁）可稽，自堪信為真實。 （2）上訴人固否認系爭磚窯、鐵架及土方為被上訴人所有，並 抗辯該等物品係其先父曾輝坤向他人買受取得所有權，曾 輝坤死亡後，由其依法繼承，並提出工廠買賣契約書為證 云云。惟查，觀之上訴人所提出之工廠買賣契約書，其上 固載示上訴人先父曾輝坤生前曾於65年3月12日與訴外人 田黃金經營之黃金窯業工廠訂立買賣契約書，由曾輝坤向 田黃金購買磚土造住宅、廠房、瓦窯及有關設備全部，有 該工廠買賣契約書附原審卷可憑（見原審卷第22至26頁） 。然曾輝坤生前與曾輝萼等兄弟合夥經營窯業，並以曾輝 萼名義承租被上訴人所有系爭土地。嗣曾輝萼於84年11月 7日收取被上訴人前身祭祀公業曾崇源堂外三公業管理委 員會給付之補償費60萬元，並於補償契約書上載明「茲收 到祭祀公業曾崇源堂外三公業管理委員會補償費新台幣陸 拾萬元整。右記金額承租貴公業南投市○○○段30號建地 ，面積0.3734公頃地上房屋磁一切設施，自民國84年11 月7日終止租約。本人所有建設水電及水泥道路補償費如 數收訖。本人自終止租約當日，土地房屋、磁設施全部 歸還貴祭祀公業管理委員會。機械限壹個月內搬清，否則
即作廢棄物處理，本人無異議，並拋棄先訴抗辯權」等情 ，已為兩造不爭執之事實，並有該補償契約書附南投警卷 可考。復參諸證人曾輝萼於刑事案件業已證述：伊與上訴 人先父曾輝坤等其他兄弟共4人共同經營窯業，並推由曾 輝坤出面向田黃金買受坐落於系爭土地上之磚窯工廠而接 手經營該事業，系爭土地是被上訴人所有，而由伊出面向 被上訴人承租使用。嗣磚窯工廠停止營業，被上訴人收回 系爭土地，並由伊代表股東出面與被上訴人洽談收回土地 事宜，而於84年11月7日簽具該補償契約書。被上訴人並 給付補償費60萬元，此60萬元由4個股東均分，每人分15 萬元，其時土地上還留有窯、工寮、一些土及伊所建設之 通路。因股東全部都不要再經營，故拿了60萬元補償費後 ，大家都放棄，沒有人接手等情明確（見108號刑事卷第 66至83頁），顯見曾輝坤與曾輝萼等4兄弟當初向田黃金 買受磚窯工廠等設施共同經營窯業，並推由曾輝萼代表出 面向被上訴人承租系爭土地，嗣無意再經營該事業後，即 由曾輝萼代表全部股東與被上訴人簽立該補償契約書，約 明自84年11月7日終止租約，被上訴人並應給付補償費60 萬元。且自當日起，土地房屋、磁等全部一切設施全部 歸還被上訴人，承租人不得再主張任何權利。準此以觀， 84年11月7日租約終止後，系爭土地應歸還被上訴人，且 該土地上之地上物權利亦歸屬被上訴人取得，則原置於系 爭土地上之系爭磚窯1座（寬8公尺、長約35公尺）、鐵架 2座（寬8公尺、長20公尺）及土方1堆（約720立方公尺） 自均屬被上訴人所有，應無疑義。上訴人辯稱系爭磚窯及 鐵架為其先父曾輝坤所有，並由其繼承取得所有權。即使 認為曾輝坤生前與曾輝萼等兄弟合夥經營窯業事業，上開 工廠設施及料土亦係合夥事業之財產，曾輝萼無權單獨處 分其父曾輝坤生前所買受磚窯工廠之殘留設施及物料，故 上訴人主觀上並無不法所有意圖，而無竊盜情事云云，要 非可採。
（3）又上訴人雖另辯稱系爭磚窯、鐵架係遭被上訴人棄置於系 爭土地之無主廢棄物，被上訴人並派人通知上訴人可將系 爭土地上之地上物取走，故被上訴人應係將系爭土地上地 上物之所有權予以拋棄之意。上訴人以所有之意思占有該 等無主之動產，依法已取得所有權，並未侵害被上訴人之 財產權云云。然查，證人曾振炎於本院審理時已到場證稱 ：伊擔任被上訴人組長，且為系爭土地之巡察員，本件案 發前約5年左右，伊曾告訴上訴人系爭土地準備出租予他 人使用，請上訴人將系爭土地上之藝品清理掉。所謂藝品
，即係泡茶原木桌等類之東西，與本件無關。本案發生前 ，伊並未告訴上訴人要將系爭土地上之何物品清理掉等情 明確（見本院卷第36頁）。顯見被上訴人並無何拋棄系爭 磚窯、鐵架及土方所有權之意，亦未有請曾振炎轉知上訴 人可將系爭土地上之該等物品取走情事。是上訴人抗辯其 已因無主物先占而取得系爭磚窯、鐵架及土方之所有權， 未侵害被上訴人權利云云，委無可取。
（4）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。查系爭磚窯、鐵架 及土方均屬被上訴人所有，上訴人擅行將之出賣予他人， 顯然故意不法侵害被上訴人對該等物品之所有權，構成侵 權行為。復參以上訴人所為，亦經刑事法院判處竊盜罪刑 確定，業據本院調取98年度上易字第1562號竊盜等刑事案 卷查閱無訛。是揆之上開規定，上訴人自應就被上訴人所 受損害應負侵權行為損害賠償責任。
（二）被上訴人所得請求損害賠償之數額為何？ （1）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；又不能回復原狀，或回 復顯有重大困難者，債權人得請求以金錢賠償損害，民法 第213條第1項及第215條分別定有明文。而所謂不能回復 原狀，係指依社會觀念，其回復原狀已屬不能者而言。查 被上訴人所有系爭磚窯、鐵架及土方已於97年7月間遭上 訴人販賣予他人謀利，既為兩造所不爭執之事實，則其回 復原狀顯已屬不能，是被上訴人請求上訴人以金錢賠償其 所受之損害，自為法之所許。
（2）次查，上訴人擅行出賣予陳威村之系爭磚窯1座，其大小 規格、材質如原審卷第77、78、79頁照片所示。至上訴人 另售予某資源回收場之系爭鐵架2座，其規格、材質則如 原審卷第73、74、75、76頁照片所示等情，已為兩造所不 爭，並經原法院勘驗現場明確，而於勘驗筆錄記明上情及 「系爭土地上另有棚架，其棚架之結構，鐵架部分與系爭 土地原有的兩座鐵架材質相同，材質部分如照片所示」、 「磚窯因為921地震應有倒塌」、「系爭土地附近另有窯1 座，其材質與系爭土地上原有的窯材質相同」（見原審卷 第64頁）等情可稽，並有各該現況照片附原審卷可憑。而 經原法院囑託土木技師公會鑑定其價值結果，系爭磚窯1 座之殘值為48,000元（計算方式：300,000×0.8×（1－ 32∕40）＝48,000），又系爭鐵架2座之殘值則為85,184 元（計算方式：30,976＋54,208＝85,184），此有土木技 師公會100年3月23日（100）省土技字第1218號鑑定報告
書存卷可查。本院審酌土木技師公會有關本件價值鑑估之 程序及方法，其中關於磚窯部分，係詢問專業窯場，建造 類似尺寸磚窯造價約需30萬元，以耐用年限40年計算，折 舊率以0.8為基準，依折舊公式為房價×折舊率×（1－屋 齡/耐用年限）算出磚窯殘值為48,000元；而關於鐵架部 分，則依照訪價結果以每坪4,000元造價計算，按系爭鐵 架2座各該面積乘以每坪造價費用得出造價所需費用，再 依前述折舊公式計算出系爭2座鐵架殘值分別為30,976元 、54,208元，合計為85,184元，應屬客觀合理，而可憑採 。是則，被上訴人依據上開鑑價結果，請求上訴人賠償其 所有系爭磚窯及鐵架遭上訴人盜賣所受之損害各48,000元 及85,184元，合計133,184元，應屬可採。上訴人固抗辯 此等損害賠償額過高，與其當初出賣予陳威村及資源回收 場之價格顯有差異云云。然按，損害賠償之目的在於填補 所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應 有狀態」。上訴人當初出售各該磚窯及鐵架之價格即使低 於前述鑑價結果，然上訴人僅空言泛稱上開損害賠償數額 過高，並未舉證證明上訴人當初出售之價格即為前開被害 磚窯及鐵架之應有之價格，是其此之所辯，即難遽為本院 所憑採。
（3）復查，系爭土方之體積為720立方公尺，固亦為兩造所不 爭執之事實，且經原審囑託土木技師公會鑑價結果，其價 值為367,920元。而其鑑估之程序及方法係會同兩造於磚 窯附近開挖，開挖至1.2公尺時，發現原土層為壤土，故 而以工程會97年7月公共工程價格資料庫壤土之中部平均 單價每立方公尺511元計算系爭土方之價值為367,920元（ 計算方式：511×720＝367,920），有上開鑑定報告書可 按。然觀諸原法院於99年12月8日會同兩造勘驗現場，於 勘驗筆錄記載：「土方是作為燒製瓦片所用，製成品就如 現場取得之瓦片相同，『上訴人表示土方來源是來自建築 基地所挖出來之挖基土』」等情（見原審卷第114頁）。 再參諸上訴人狀陳所謂「挖基土」，係一般興蓋建築物時 ，在地基處所挖掘出之土壤之謂，此種挖基土當中乾淨無 摻雜例如石塊、木材、瓦礫等雜質者，即可取之使用在建 築用途之營建土，抑或可用來燒製瓦片之土，而取走乾淨 無雜質之土壤後，剩餘之土質內，因摻雜木材、石塊、瓦 礫或其他雜質，因不得用為營建使用或燒製瓦片，故屬營 建剩餘廢棄土等情（見本院卷第55、56頁），可見上訴人 於原法院勘驗現場時已表明系爭土方並非來自於系爭土地 所挖掘而得之土方。次查，證人梁紅玉於上開刑事案件證
述：系爭「土地上」磚窯1座、鐵架2座及原有土方一堆在 97年5、6月間巡視時都存在等語：而證人即被上訴人委員 曾錦韓於警詢時亦證陳：因祭祀公業房舍欲整修，欠缺水 泥瓦片，伊於97年6月左右有去系爭土地查看有無可用之 瓦片，當時伊曾全部巡視一次，確定「土地上」確有地上 物磚窯1座、鐵架2座、土方1堆，並未遭毀損及遭竊等情 ；另證人曾學修證稱：伊於97年8月20日因朋友打電話要 求幫忙載運土方，而於同日下午1時許到達土地現場，現 場有1位駕駛在駕駛挖土機，伊將車子停放至土方旁，由 挖土機將「地上土方」挖至伊車上等語（均見南投警偵卷 各該證人之警詢筆錄）。且陳威村於前開刑事案件偵查中 亦曾證述：伊向曾士展（即上訴人）買土及磚窯，土是曾 士展堆在該處（見4662號偵查卷第38頁）等語，嗣於本事 件審理時復證稱：伊初次到系爭土地時，土地上既有土方 1堆。伊係將「土地上既有的土方」載走，且有從系爭土 地載運走乾淨的土方，數量多少忘記了。伊向上訴人購買 原先堆置在土地上之土方，並非開挖土地下方之土方，伊 沒有開挖土地等情（見原審卷第65頁背面及本院卷第53 頁背面）。而證人黃明達於前開刑事案件審理時亦證稱： 陳威村要向曾士展購買土方，伊有跟陳威村一起至系爭土 地看土，當時該土地上有瓦窯的碎片還有一些土，土的質 地有些是乾淨的，但有些混到不乾淨的。（問：陳威村是 要跟曾士展買乾淨的土還是全部買？）最開始是要購買乾 淨的土，價格如何計算已不太記得，好像是全部買算多少 錢，不是算買一方土多少錢。剛開始出價土方的時候，伊 不知道，後來可能有一些土，一些比較爛的等語（見108 號刑事卷第87、88、101、102頁）。且陳威村亦承認伊有 叫黃明達去看土及看數量，因那時很凌亂，不知要從何算 起，也看不到土是否乾淨等情（見108號刑事卷第95頁） 。是由上開證人之證言彼此參觀互證，可知系爭土方原係 堆置於系爭土地上，而陳威村向上訴人購買之土方即係原 本堆置於土地上之系爭土方，而非開挖系爭土地地底下之 土方，且陳威村所購買之土方有些是乾淨的土，可用來燒 製瓦片之用，有些則係混有雜質之不乾淨土方，足認系爭 土方之性質並非如上訴人所稱全屬營建剩餘土方之廢棄土 ，亦非全為乾淨無雜質可作為燒製瓦片所用之壤土，而是 兼混有乾淨及不乾淨之土方。是則，原法院囑託之鑑定機 關即土木技師公會因於堆置廢棄土處附近開挖二處，發現 建築廢棄物回填深度約為1.2公尺，開挖出之建築發棄物 含有木材、磚石等雜物，因此研判系爭土方應係挖自系爭
土地地底下所得之土方。再參酌於磚窯附近開挖，開挖至 1.2M時，發現原土層為壤土，致認系爭土方之性質為壤土 ，而以工程會97年7月公共工程價格資料庫「壤土」之中 部平均單價每立方公尺511元據以計算系爭土方之價值（ 參見前開鑑定報告書第4、17、19、20頁），顯即與上開 客觀事證有違，而有可議。是鑑定機關土木技師公會上開 鑑價之程序及方法，既因對系爭土方之性質有所誤認，致 其此部分之鑑價結果與事實有所出入，自難為本院所憑採 。
（4）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額， 民事訴訟法第222條第2項定有明文。原法院囑託土木技師 公會就系爭土方所為鑑價結果部分，既為本院所不採認， 已如前述，則被上訴人執此部分鑑價結果，主張上訴人應 賠償被上訴人因系爭土方被盜賣所受之損害367,920元， 即非有據。本院斟酌被上訴人所有系爭土方遭上訴人盜賣 予陳威村，確實受有損害無誤，但因該土方已被變賣不復 存在，無從確實察勘確定系爭土方之價值，欲使被上訴人 證明其所受損害數額，顯有重大困難。因之，本院審酌系 爭土方之質地兼混有乾淨及不乾淨之土方，而其乾淨與不 乾淨土方之比例及數量已無法詳為區別確認，是若僅採用 上訴人所主張之以災害工程平均單價統計表，其第1項「 填挖普通土」每立方公尺單價為115元為計價之標準，抑 或僅採行工程會97年7月公共工程價格資料庫壤土之中部 平均單價每立方公尺511元為計價基準，均不免有所偏。 為能兼顧兩造當事人之利益，參酌系爭土方其中屬乾淨無 雜質之土方可作為燒製瓦片之用，已經原法院勘驗現場時 為兩造所是認（見原審卷第114頁），至於屬不乾淨之土 方部分則以營建剩餘廢棄土視之，本院因認應將上開二種 計價標準折衷取其平均數即每立方公尺313元【計算方式 ：（511＋115）÷2＝313】，以為計算系爭土方價值之標 準，使雙方當事人之利益得以衡平保護。依此方式核算， 系爭土方之價值應為225,360元（計算方式：313×720＝ 225,360 ）。
（5）綜上，被上訴人所有系爭磚窯、鐵架及土方遭上訴人盜賣 ，致受有損害，玆因系爭磚窯、鐵架及土方之價值分別為 48,000元、85,184元及225,360元，合計358,544元（計算 方式：48,000＋85,184＋225,360＝358,544），已如前述 ，則被上訴人所受損害即為358,544元。從而，被上訴人 主張上訴人賠償358,544元，為有理由，應予准許。逾此
範圍之請求，則無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人擅將被上訴人所有系爭磚窯、鐵架及土方 出賣予他人，既致被上訴人受有損害358,544元，應負賠償 責任。從而，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人 給付358,544元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月24日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。上 開應准許部分，被上訴人聲請供擔保宣告假執行，於法尚無 不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據， 應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
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