臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第299號
上 訴 人 羅惠貞
訴訟代理人 鄭順榮
被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 羅澤成
訴訟代理人 陳淑君
上列當事人間分配表異議事件，上訴人對於中華民國100年7月13
日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度訴字第967號），提起
上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）台灣台中地方法院民事執行處（下稱執行法院）98年度執 字第26458號強制執行事件，分配表早於民國98年10月間 即已作成（下稱原分配表）。依原分配表，上訴人以第二 順位抵押權人身份可受分配金額為新台幣（下同）168萬 4922元。訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商 業銀行，亦為該案執行債權人）對原分配表不服，除聲明 異議外，並提出分配表異議之訴，惟經台灣台中地方法院 （下稱台中地院）98年度訴字第3090號判決駁回，復經本 院99年度上易字第317號判決駁回其上訴，全案於99年11 月10日確定。
（二）被上訴人雖言執行法院依其聲請更正分配表乙節為合法云 云，惟其言並非可採。執行法院檢送分配表予利害關係人 （包括債權人及債務人）時，來文均會附註「債務人及被 異議之債權人如於分配期日到場，為異議之反對陳述者， 異議人應於分配期日起10日內對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否則 視為撤回其異議之聲明，本處將依原訂分配表實行分配。 」、「如債務人或被異議之債權人均未於分配期日到場， 即視為反對，異議人亦應依前項規定辦理。」可知除非被 異議之債權人到場且為同意之陳述外，均被認作有反對陳 述，此參被上訴人聲請更正分配表，執行法院以100年3月 9日中院彥民執98執申字第26458號函影本即明。（三）被上訴人於98年11月12日就原分配表聲明異議，主張其對 訴外人孫煜有第一順位抵押權800萬元，孫煜為訴外人嘉 呈電機股份有限公司（下稱嘉呈公司）之連帶保證人，因 此就表1被上訴人分配不足之部分，被上訴人有對表2分配
款繼續優先受償權利，請求更正表2之分配順序及分配金 額。嗣於99年8月22日被上訴人就原分配表對上訴人提起 分配表異議之訴，惟於台中地院99年度訴字第1913號審理 時被上訴人撤回起訴。是被上訴人遲至99年8月22日提出 分配表異議之訴，距98年11月25日之分配期日已逾9個月 ，早生視為撤回聲明異議之效果。且被上訴人98年11月12 日聲明異議狀並未依強制執行法第39條規定記載異議人所 認原分配表之不當及應如何變更之聲明，顯未具聲明異議 之合法要件，執行法院及其他債權人、利害關係人自不受 其聲明異議之拘束。
（四）被上訴人於訴訟繫屬期間撤回台中地院99年度訴字第1913 號分配表異議之訴，其原因並非無反對陳述之人，而是被 曉諭起訴不合法，被上訴人方為撤回。茲不論撤回原因為 何，依強制執行法第39條第1項、第41條第1、3項及最高 法院89年度台抗字第260號判決意旨，原定分配表即應拘 束被上訴人。就台中地院100年3月9日函所附之分配表（ 下稱系爭分配表），上訴人應分配金額為168萬4922元， 分配表表2次序13、14、15、16、17，債權種類表1分配不 足，債權人台灣中小企業銀行股份有限公司，債權原本35 8萬0518元、57萬1794元、278萬7504元、158萬1693元、6 6萬1867元，分配金額58萬9915元、9萬4208元、45萬9260 元、26萬0595元、10萬9048元均應剔除，始為正確。（五）又上訴人之住所為新北市三重區○○○街15之1號2樓，依 現行法院訴訟當事人在途期間標準第2條之規定，在途期 間為3日，是上訴人對系爭分配表為反對陳述之末日為100 年3月23日，故上訴人於100年3月23日具狀為反對陳述， 仍在法定期間，並無違失。
（六）原審判決謂執行法院於98年11月20日將被上訴人聲明異議 狀送達予上訴人，上訴人未為反對之陳述。依強制執行法 第39條之規定，被上訴人應於聲明異議狀記載異議人所認 原分配表之不當及應如何變更之聲明，惟被上訴人98年11 月12日之聲明異議狀並未記載原分配表有何不當及應如何 變更之聲明，僅泛稱：「鈞院受理98年度執字第26458 號 事件並製成分配表在案，惟查聲請人對表2債務人孫煜有 第1順位抵押權800萬元，表2債務人孫煜為表1債務人嘉呈 公司之連帶保證人，因此表1聲請人分配不足之部分，聲 請人有對表2分配款繼續優先受償權利...」等語，由上所 載並無法知悉被上訴人主張原分配表有何不當及應如何變 更，更無法知悉何債權人或債務人將受影響，顯未具聲明 異議之合法要件，自不生聲明異議之效力，執行法院將該
聲明異議狀送達債權人，程序上有重大瑕疵而不生效力。 又被上訴人之聲明異議既不生效力，則被上訴人於99年8 月22日提起分配表異議之訴，對該瑕疵亦不生補正效力。（七）退步言之，縱令被上訴人聲請更正分配表形式上合法，惟 被上訴人此部分之債權亦不存在：
⒈被上訴人主張其對孫煜有原分配表1不足受分配之債權 ，其依據不外乎是依抵押權設定契約書、他項權利證明 書所記載之擔保債權種類及範圍約明「擔保債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本 抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借 款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、 開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、 應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商 店契約」云云。而被上訴人與孫煜間所簽訂之授信約定 書亦有相同約定。
⒉惟民法第247條之1第2、4款之立法理由，乃鑑於我國國 情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款， 他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守 法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定 「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時 ，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人 之責任」係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或 無磋商變更之餘地而言，所謂「按其情形顯失公平者」 ，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定 加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。前開約定書條款 ，乃被上訴人預定用於同類契約之條款而預先制定，且 孫煜並無磋商餘地，況該條款內容包山包海，幾乎囊括 所有任何種類債務，顯然加重孫煜之責任，對孫煜亦有 重大不利益。衡諸前開規定，自應認定其為附合契約， 該條款應屬無效。
⒊再退步言，縱認上開條款有效，惟該條款所稱「保證」 應係指銀行業務中之「履約保證」、「保證契約」，不 及於一般保證及連帶保證。對照被上訴人與孫煜所簽定 之上開約款，顯然上開約款之內容均屬被上訴人之業務 範疇，則該約款內容之解釋，應參照銀行法之規定。換 言之，該約款所稱之「保證」乃是指被上訴人自為保證 人而言，非指一般之保證契約，是被上訴人以孫煜曾擔 任嘉呈公司之保證人而與被上訴人簽訂保證契約乙節， 認定該等保證債務為該約款之效力所及，顯於法無據。
（八）爰求為命：系爭分配表次序13、14、15、16、17，債權種 類表1分配不足，債權人台灣中小企業銀行股份有限公司 ，債權原本358萬0518元、57萬1794元、278萬7504元、15 8萬1693元、66萬1867元，分配金額58萬9915元、9萬4208 元、45萬9260元、26萬0595元、10萬9048元均應剔除之判 決。
二、被上訴人則以：
（一）執行法院98年執字第26458號強制執行事件，於98年11月3 日函通知分配，並訂於98年ll月25日分配，被上訴人於98 年11月l2日具狀聲明異議，執行法院亦於98年ll月18日發 函通知本件所有當事人，雖被上訴人曾於99年8月間對上 訴人提起分配表異議之訴，惟嗣後因查無債權人或債務人 對被上訴人之異議提出反對陳述，此分配表異議之訴應無 從提起。本此，被上訴人始撤回訴訟，但並未撤回上開依 法所為之分配表異議。上訴人所言被上訴人對執行法院98 年11月25日分配之聲明異議已視為撤回云云，並非可採， 因其提及執行法院檢送分配表來文均會附註「如債務人或 被異議之債權人均未於分配期日到場，即視為反對，異議 人亦應依前項規定辦理。」然於台中地院98年11月3日98 執申字第26458號函上並無此附註，而於函中說明五註明 「如債務人及債權人於分配期日均未到場，而法院認異議 人之異議為正當，即逕行更正分配表。」則執行法院俟安 泰商業銀行提出之分配表異議之訴確定後，依據被上訴人 上開聲明異議之內容，逕行更正分配表，應屬合法正當， 上訴人之請求顯無理由。
（二）上訴人所言抵押權設定契約書中擔保債權種類及範圍條款 應屬無效云云，顯有誤會。按被上訴人與孫煜間之貸款， 有一般貸款及為嘉呈公司擔任連帶保證人之企業貸款，而 孫煜擔任嘉呈公司之董事，此項條款雖為被上訴人提供印 就文字以為與其客戶訂定抵押權契約之用，基於契約自由 原則及公司營運資金週轉貸款之需求，以本身自有房屋擔 保公司貸款，並無加重責任或重大不利益，否則每次貸款 即須變更抵押權設定契約書，徒增勞費，亦影響公司資金 週轉調度。
（三）抵押權設定契約書之擔保債權種類及範圍條款中「保證」 係指一般保證及連帶保證。銀行法第3條規定係銀行營業 項目，而被上訴人與孫煜間訂立之抵押權設定契約書中， 係指孫煜對被上訴人所負債務種類及範圍，兩者並不完全 相同，參照銀行法規定，其中「委任保證」方為被上訴人 自為保證人，而「保證」係指一般保證及連帶保證。
（四）本件訴訟標的之分配表係100年3月9日作成，觀其名稱為 「台灣台中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配 表」，可知該分配表係獨立之分配表，並非原分配表之更 正，是執行法院並未就98年10月30日作成之原分配表，另 於100年3月9日製作更正分配表，故上訴人針對執行法院 100年3月9日作成之分配表聲明異議及依強制執行法第41 條規定提起本件訴訟，程序上應屬合法。縱認執行法院於 100年3月9日製作之分配表係原分配表之更正，則上訴人 對此更正後之分配表提起本件訴訟，亦有訴訟法上之利益 。
（五）被上訴人最初聲明異議係針對98年10月30日之原分配表， 該分配表業經執行法院以100年3月9日之分配表取代，則 原分配表因而失其效力，被上訴人自無需就失效之原分配 表提出異議之訴。而就100年3月9日製作之分配表，因其 內容對被上訴人並無不利，被上訴人自不能亦不會去聲明 異議，縱被上訴人起訴，亦屬欠缺訴訟上之法律利益，被 上訴人亦無法撰寫訴之聲明，是上訴人本件之起訴及上訴 ，於程序上並無不法等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）執行法院98年度執字第26458號強制執行事件，查封拍賣 債務人嘉呈公司所有之台中市○區○○段146之37地號土 地及地上建物（下稱系爭旱溪段不動產）及債務人孫煜所 有之台中市○○區○○路段30之9地號土地及地上建物（ 下稱系爭番子路段不動產）。其中系爭旱溪段不動產設定 第一順位最高限額抵押權300萬元予被上訴人；系爭番子 路段不動產設定第一順位最高限額抵押800萬元予被上訴 人，第二順位最高限額抵押權320萬元予上訴人。（二）被上訴人就系爭番子路段不動產所設定之抵押權，與孫煜 簽訂授信約定書，就抵押權擔保之範圍約定「擔保債務人 對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在 本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借 款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開 發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收 帳款承購契約、衍生性金融商品之交易契約及特約商店契 約。」
（三）系爭旱溪段不動產、番子路段不動產分別經執行法院拍賣 得款381萬8000元及838萬8000元，執行法院於98年10月30 日製作原分配表，定於98年11月25日實施分配。原分配表 就系爭旱溪段不動產於表1除被上訴人應優先受償之金額 及未優先受償依比例分配之金額外，就不足分配之66萬21
57元、157萬9965元、358萬2081元、278萬8020元、57萬2 044元（即表1次序17、18、19、20、21），未列入表2分 配。而就系爭番子路段不動產於表2除分配648萬6474元予 第一順位抵押權被上訴人，另分配168萬4922元予第二順 位抵押權人上訴人。
（四）被上訴人於98年11月12日就原分配表聲明異議，主張其對 孫煜有第一順位抵押權800萬元，孫煜為嘉呈公司之連帶 保證人，因此就表1被上訴人分配不足之部分，被上訴人 有對表2分配款繼續優先受償權利，請求更正表2之分配順 序及分配金額。嗣於99年8月22日被上訴人就原分配表對 上訴人提起分配表異議之訴，於台中地院99年度訴字第19 13號審理時撤回起訴。
（五）執行法院於被上訴人撤回起訴後，以上訴人未對被上訴人 之聲明異議為反對之陳述，另於100年3月9日製成系爭分 配表，定同月30日實施分配。系爭分配表將表1系爭旱溪 段不動產被上訴人不足分配之358萬0518元、57萬1794元 、66萬1867元、158萬1693元、278萬7504元（即表1次序 25、26、27、28、29，與原分配表相較，分配金額多孳息 3270元），列入就系爭番子路段不動產分配之表2次序13 、14、15、16、17優先分配58萬9915元、9萬4208元、45 萬9260元、26萬0595元、10萬9048元，而上訴人之債權僅 分配17萬9080元（與原分配表相較，分配金額多孳息7184 元）。
（六）上訴人於100年3月17日接獲執行法院系爭分配表，同月23 日對系爭分配表聲明異議，反對依系爭分配表實施分配。（七）被上訴人於100年3月30日分配期日受通知上訴人對系爭分 配表有反對之陳述。
（八）上訴人於100年3月31日就系爭分配表對被上訴人提起本件 分配表異議之訴，請求依原分配表分配。
四、兩造爭執之重點：
（一）被上訴人就原分配表於98年11月12日聲明異議是否合法？ 執行法院在被上訴人撤回99年度訴字第1913號分配表異議 之訴事件之起訴後，另於100年3月9日製成系爭分配表是 否合法？
（二）上訴人就系爭分配表於100年3月23日聲明異議，有無依強 制執行法第40條之1第2項之規定於3日內為反對之陳述， 能否視為同意依系爭分配表實行分配？
（三）上訴人若有依規定為反對之陳述，則分配表異議之訴應由 上訴人就系爭分配表抑或由被上訴人就原分配表提起？若 應由被上訴人就原分配表提起分配表異議之訴，被上訴人
未於受通知之日起10日內起訴，是否尚需由上訴人提起本 件分配表異議之訴？
（四）被上訴人與孫煜之授信約定書所定抵押權擔保範圍是否顯 失公平，應為無效？孫煜所保證嘉呈公司之債務是否為被 上訴人之抵押權擔保範圍？
五、本院得心證之理由：
（一）被上訴人就原分配表於98年11月12日聲明異議是否合法？ 執行法院在被上訴人撤回99年度訴字第1913號分配表異議 之訴事件之起訴後，另於100年3月9日製成系爭分配表是 否合法？
⒈查執行法院98年度執字第26458號強制執行事件，查封 拍賣嘉呈公司所有之系爭旱溪段不動產及孫煜所有之系 爭番子路段不動產。其中系爭旱溪段不動產設定第一順 位最高限額抵押權300萬元予被上訴人；系爭番子路段 不動產設定第一順位最高限額抵押800萬元予被上訴人 ，第二順位最高限額抵押權320萬元予上訴人。系爭旱 溪段不動產、番子路段不動產分別經執行法院拍賣得款 381萬8000元及838萬8000元，執行法院於98年10月30日 製作原分配表，定於98年11月25日實施分配。原分配表 就系爭旱溪段不動產於表1除被上訴人應優先受償之金 額及未優先受償依比例分配之金額外，就不足分配之66 萬2157元、157萬9965元、358萬2081元、278萬8020元 、57萬2044元（即表1次序17、18、19、20、21），未 列入表2分配。而就系爭番子路段不動產於表2除分配64 8萬6474元予第一順位抵押權被上訴人，另分配168萬49 22元予第二順位抵押權人上訴人。被上訴人於98年11月 12日就原分配表聲明異議，主張其對孫煜有第一順位抵 押權800萬元，孫煜為嘉呈公司之連帶保證人，因此就 表1被上訴人分配不足之部分，被上訴人有對表2分配款 繼續優先受償權利，請求更正表2之分配順序及分配金 額。嗣於99年8月22日被上訴人就原分配表對上訴人提 起分配表異議之訴，於台中地院99年度訴字第1913號審 理時撤回起訴等情，為兩造所不爭執之事實，並經本院 調閱台中地院98年度執字第26458號執行卷及台中地院 99年度訴字第1913號民事卷查明屬實，此部分事實自堪 認定。
⒉按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院 提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認為 原分配表之不當及應如何變更之聲明。聲明異議人未於
分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤 回其異議之聲明。強制執行法第39條、第41條第3項分 別定有明文。上訴人因此主張被上訴人於98年11月12日 具狀聲明異議後，遲至99年8月22日始行提出分配表異 議之訴，嗣撤回起訴，已生視為撤回聲明異議之效果， 且被上訴人98年11月12日聲明異議狀並未依強制執行法 第39條規定記載異議人所認原分配表之不當及應如何變 更之聲明，其聲明異議不合法，仍應受原分配表效力之 拘束等語。惟被上訴人98年11月12日聲明異議狀業已敘 明：「聲請人（即被上訴人）對表2債務人孫煜有第一 順位抵押權800萬元，表2債務人孫煜為表1債務人嘉呈 公司之連帶保證人，因此就表1聲請人分配不足之部分 ，聲請人有對表2分配款繼續優先受償權利，為此鑒請 鈞院惠予更正表2之分配順序及分配金額」等語，有該 聲明異議狀可稽，業已就原分配表1被上訴人分配不足 之部分表明仍在表2被上訴人第一順位抵押權擔保範圍 ，有對表2分配款繼續優先受償權利，原分配表就表1被 上訴人分配不足之部分未列入表2優先受分配有所不當 ，應變更表2之分配順序及分配金額，將表1分配不足之 金額繼續列入表2優先受分配，即被上訴人就表2之分配 款，應依其第一順位抵押權之金額800萬元優先受分配 ，除原分配之648萬6474元，應再分配151萬3526元。堪 認被上訴人已於聲明異議書狀記載原分配表之不當及應 如何變更之聲明，自符強制執行法第39條第2項之規定 。嗣執行法院將被上訴人聲明異議狀送達上訴人，上訴 人未為任何反對陳述，亦未於98年11月25日分配期日到 場，有台中地院98年度執字第26458號執行卷可查，且 為上訴人於被上訴人所提台中地院98年度訴字第1913號 分配表異議之訴審理時所自承（見上訴人於該案所提99 年9月23日答辯狀）。而分配表異議之訴，乃就分配表 有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債 務人提起之訴訟，故債權人或債務人對分配表聲明異議 後，他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為 反對之陳述，即無從提起分配表異議之訴。上訴人對被 上訴人98年11月12日就原分配表聲明異議既尚未為反對 之陳述，被上訴人於當時即無從提起分配表異議之訴， 其對反對陳述者應於10日內起訴之期間自無從起算，是 被上訴人於99年8月22日所提起台中地院99年度訴字第 1913號分配表異議之訴，其起訴即有不合法，此與強制 執行法第41條第3、4項所定聲明異議人未於分配期日或
自受通知有反對陳述之日起算10日內起訴，視為撤回其 異議之聲明，係以債權人或債務人對聲明異議人之異議 有反對之陳述為前提尚有間，則被上訴人因起訴不合法 而撤回台中地院99年度訴字第1913號分配表異議之訴之 起訴，即不能認為有發生視為撤回聲明異議之法律效果 。至上訴人所引最高法院89年度台抗字第260號裁定仍 係有其他債權人或債務人為反對之陳述，與本件被上訴 人在撤回起訴前，上訴人尚未為反對之陳述不符，自無 從為有利上訴人之認定。上訴人再主張執行法院檢送分 配表予利害關係人時，來文均會附註「債務人及被異議 之債權人如於分配期日到場，為異議之反對陳述者，異 議人應於分配期日起10日內對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否 則視為撤回其異議之聲明，本處將依原訂分配表實行分 配。」、「如債務人或被異議之債權人均未於分配期日 到場，即視為反對，異議人亦應依前項規定辦理。」可 知除非被異議之債權人到場且為同意之陳述外，均被認 作有反對陳述等語，並引據執行法院檢送系爭分配表之 100年3月9日中院彥民執98執申字第26458號函為憑。但 執行法院於98年11月3日以中院彥民執98執申字第26458 號函檢送原分配表送達各利害關係人函文，並未記載如 上訴人上開主張「如債務人或被異議之債權人均未於分 配期日到場，即視為反對，異議人亦應依前項規定辦理 。」之說明事項，而係記載「如債務人及債權人於分配 期日均未到場，而法院認異議人之異議為正當，即逕行 更正分配表」之說明事項，僅敘明強制執行法第40條第 1項之意旨，自難推認就原分配表之送達通知，除被異 議之債權人到場且為同意之陳述外，均被認作有反對陳 述之法律效果。上訴人所主張被上訴人98年11月12日之 聲明異議不合法，及該聲明異議應已視為撤回，均無可 採。
⒊被上訴人就原配表於98年11月12日聲明異議，執行法院 認為該異議正當，而上訴人未對被上訴人之聲明異議為 反對之陳述，於安泰商業銀行主張上訴人之債權不實， 提起分配表異議之訴，為台中地院98年度訴字第3090號 、本院99年度上易字第317號判決駁回後，依強制執行 法第40條第1項之規定更正分配表，尚無不合。（二）上訴人就系爭分配表於100年3月23日聲明異議，有無依強 制執行法第40條之1第2項之規定於3日內為反對之陳述， 能否視為同意依系爭分配表實行分配？
⒈執行法院於100年3月9日製成系爭分配表，定同月30日 實施分配。系爭分配表將表1系爭旱溪段不動產被上訴 人不足分配之358萬0518元、57萬1794元、66萬1867元 、158萬1693元、278萬7504元（即表1次序25、26、27 、28、29，與原分配表相較，分配金額多孳息3270元） ，列入就系爭番子路段不動產分配之表2次序13、14、 15、16、17優先分配58萬9915元、9萬4208 元、45萬92 60元、26萬0595元、10萬9048元，而上訴人之債權僅分 配17萬9080元（與原分配表相較，分配金額多孳息7184 元）等情，業經本院調閱台中地院98年度執字第26458 號執行卷查明屬實。而系爭分配表之製作係因原分配表 表1被上訴人不足分配之66萬2159元、157萬9965元、35 8萬2081元、278萬8020元、57萬2044元，未列入表2分 配，被上訴人聲明異議，並於100年1月31日向執行法院 聲請更正原分配表，主張「債權人（即被上訴人）就表 2孫煜之不動產拍賣分配款至少可分得800萬元，因表2 債權人分得之金額（648萬6474元）記載有誤，為此債 權人即於98年11月12日向鈞院聲明異議請求更正分配表 ，鈞院對此即於98年11月18日檢送聲明異議狀影本發函 予各債權人及債務人於文到5日內陳述意見。按債權人 之異議聲明於無人表示反對時，鈞院即應依債權人之異 議聲明所述，重新製作分配表，將正確之分配款重新分 配予債權人，以維債權」等情，執行法院就此即依被上 訴人聲明異議之意旨，更正原分配表，重新製成系爭分 配表，將表1被上訴人分配不足之金額列入表2繼續優先 受分配，系爭分配表自係執行法院依強制執行法第40條 第1項就原分配表所為之更正分配表。系爭分配表係屬 原分配表之更正分配表，復經被上訴人於原審陳稱：執 行法院俟安泰商業銀行提出之分配表異議之訴確定後， 依據被上訴人聲明異議之內容，逕行更正分配表應屬合 法正當等語，被上訴人於本院改稱：系爭分配表係獨立 之分配表，並非原分配表之更正云云，要無可採。又系 爭分配表依其內容即係屬原分配表之更正分配表，不受 執行法院就系爭分配表係載強制執行金額計算書分配表 ，未稱更正分配表之影響，被上訴人以系爭分配表之名 稱抗辯系爭分配表係屬獨立之分配表，亦無可採（部分 債權人分配之金額與原分配表略有差異，係因執行法院 於安泰商業銀行提起分配表異議訴訟期間，將原拍賣所 得價款提存而有孳息收入，系爭分配表將原拍賣所得價 款與孳息所得合併列入分配款所致）。
⒉強制執行法第40條之1規定依前條第1項更正之分配表， 應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前 項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者 ，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者 ，應通知聲明異議人。該條所定債務人及債權人於受送 達更正分配表後3日內為反對之陳述，否則即視為同意 依更正分配表實行分配，該3日內應為反對之陳述係屬 法定期間，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第 162條第1項「當事人不在法院所在地住居者，計算法定 期間，應扣除其在途之期間」之規定，自應附加債務人 及債權人住居處所至執行法院途程所需之時間，即債務 人及債權人得為反對陳述之期間，應為3日再加上在途 期間。查上訴人於100年3月17日接獲執行法院系爭分配 表，同月23日對系爭分配表聲明異議，反對依系爭分配 表實施分配。而上訴人之住居所為新北市三重區分子巷 15 之1號2樓，非居住在執行法院所在地，則計算上訴 人得對系爭分配表為反對陳述之期間，自應加上在途期 間。至上訴人住居處所至執行法院之在途期間，依法院 訴訟當事人在途期間標準第三條第1款⑴當事人非居住 於管轄區域內，其在途期間按該法院區域之在途期間日 數（日數不同者，按最長日數），再加其居住地方法院 管轄區域內之在途期間日數（日數不同者，按最長日數 ）之規定，執行法院管轄區域內之在途期間最長日數為 3日，上訴人居住地台灣板橋地方法院管轄區域內之在 途期間最長日數為2日，故上訴人向執行法院對更正分 配表為反對陳述之在途期間應共為5日。則上訴人於100 年3月17日收受系爭分配表，反對陳述之法定期間為3日 ，加計在途期間5日，應至同月25日始行屆滿，其於同 月23日對系爭分配表為反對之陳述，顯未逾期，上訴人 仍有依強制執行法第40條之1第2項之規定於收受系爭分 配表後3日內為反對之陳述，自不能發生視為同意依系 爭分配表實行分配之效力。
（三）上訴人若有依規定為反對之陳述，則分配表異議之訴應由 上訴人就系爭分配表抑或由被上訴人就原分配表提起？若 應由被上訴人就原分配表提起分配表異議之訴，被上訴人 未於受通知之日起10日內起訴，是否尚需由上訴人提起本 件分配表異議之訴？
⒈上訴人已依規定就系爭分配表為反對之陳述，依強制執 行法第41條第1項前段、第3項、第4項「異議未終結者 ，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳
述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明 異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之 證明者，視為撤回其異議之聲明。」、「前項期間，於 第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之 日起算」等規定，及強制執行法第41條第3項之立法理 由「未於分配期日到場之債權人或債務人，依第40條之 1第2項現定為反對之陳述時，原為異議者，必俟收受該 反對陳述之通知後，始能知悉，則其應為起訴證明之起 算日期，自應於是日起算。」可見分配表異議之訴應由 對分配表聲明異議之債權人或債務人提起，在未於分配 期日到場之債權人或債務人，依強制執行法第40條之1 第2項規定為反對之陳述時，仍應由原為聲明異議人受 通知有反對陳述情形之日起10日起訴，而非由對更正分 配表有反對陳述之債權人或債務人就更正分配表提起分 配表異議之訴。最高法院98年度台上字第1730號判決意 旨亦認「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債 權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有 利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議 人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內 向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回 。」顯然分配表異議之訴，應由對原分配表聲明異議之 被上訴人就原分配表起訴，而非由對更正分配表為反對 之陳述之上訴人就更正分配表起訴。執行法院以最高法 院87年度台上字第2819號判決意旨，要求上訴人就系爭 分配表提起分配表異議之訴，惟最高法院87年度台上字 第2819號判決意旨係謂「強制執行程序中，債權人或債 務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配 期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將 聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異 議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人 或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法 第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債 務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有 反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。」仍係由聲 明異議之債權人或債務人，對反對陳述之他債權人或債 務人提起分配表異議之訴，該案並無更正分配表之情事 ，自無從援引該判決意旨命上訴人就系爭分配表提起分 配表異議之訴。
⒉系爭分配表經上訴人依規定為反對之陳述後，執行法院 即不能再依系爭分配表實行分配，此時所應提起分配表
異議之訴之標的，依強制執行法第41條之規定係原分配 表而非系爭分配表，分配表異議之訴即應由被上訴人就 原分配表起訴，對系爭分配表無從提起分配表異議之訴 。被上訴人認為系爭分配表對其有利，無從提起分配表 異議之訴云云，顯與其應對原分配表提起分配表異議之 訴無關。又原分配表於上訴人對系爭分配表為反對之陳 述後並未失其效力，被上訴人抗辯原分配表業已失效， 其無需就原分配表提起分配表異議之訴云云，亦與強制 執行法第41條之規定有違，要屬無據。
⒊上訴人提起本件分配表異議之訴與強制執行法第41條之 規定有違，其起訴自有違法。又上訴人提起本件分配表 異議之訴請求依原分配表分配，因分配表異議之訴應由 被上訴人就原分配表對上訴人起訴，其未於受通知有對 更正分配表為反對陳述情形之日起10日內提起，依強制 執行法第41條第4項之規定，即應視為撤回其異議之聲 明。被上訴人就原分配表之聲明異議既不復存在，執行 法院自應依原分配表實行分配，此時應由上訴人依強制 執行法第12條第1項之規定向執行法院聲請依原分配表 實行分配，亦非本件分配表異議之訴所能救濟。（四）被上訴人與孫煜之授信約定書所定抵押權擔保範圍是否顯
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