臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(一)字第117號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林ＯＯ 真實姓名.
選任辯護人 朱渭陽律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院98年
度訴緝字第25號中華民國99年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵緝字第49號），提起上訴，本
院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林ＯＯ（下稱之被告）基於強姦之概括 犯意，除自民國（下同）85年間某日起至88年2月22日止（ 即下述公訴不受理部分），自88年2月23日年間某日起至89 年2月間止，分別在苗栗縣南庄鄉蓬萊山區、林ＯＯ住處及 Ａ女住處內，以其身體壓制Ａ女，並強行褪下Ａ女衣著之強 暴方式，恫嚇Ａ女「不得告訴家人」，使Ａ女心生畏懼，違 反Ａ女之意願，連續對Ａ女，強姦得逞多次，因認被告連續 涉犯88年4月23日修正施行前之刑法第221條第1項強姦罪嫌 。
二、程序部分：
㈠依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪 事實欄及理由欄內關於被告及被害人之姓名均僅記載被告林 ００及Ａ女，另證人即Ａ女之父、Ａ女之兄另則記載為Ｂ男 、Ｃ男（真實姓名年籍均詳卷）。
㈡原審判決被告一部無罪，一部不受理，檢察官雖僅就無罪部 份提起上訴，然國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在， 單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上 自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟 法第348條第2項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部 分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言 ，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。本 件公訴人起訴被告犯連續強姦罪，屬裁判上一罪，則檢察官 就一部上訴，其效力及於全部，是檢察官就原審認定無罪部 分即被告自88年2月23日年間某日起至89年2月間止之犯行提 起上訴，其效力自及於原審認定公訴不受理部分即85年間某
日至88年2月22日之犯嫌部分，合先敘明。 ㈢按刑法施行法第9條之2規定：「（88年修正）刑法第221條 、第224條之罪，於中華民國89年12月31日前仍適用88年3月 30日修正施行前之刑法（即88年修正前之刑法）第236條告 訴乃論之規定」，既僅列舉88年修正之刑法第221條強制性 交及第224條強制猥褻二罪，未將同法第222條之加重強制性 交罪併予列入，自屬有意省略，而排除其適用。此觀諸刑法 施行法第9條之2之立法理由謂：「為免因刑法妨害性自主罪 驟然修正為全面非告訴乃論之罪，使被害人無法調適，影響 被害人受協助之意願，及偵審機關追訴審判性侵害犯罪之成 效，爰增訂落日條款，針對一般之強制性交及猥褻罪，規定 一年之緩衝期，以使社會及全民及早導正觀念，並督促各相 關部門積極規劃改善保護性侵害被害人之相關措施」自明。 是以88年修正之刑法第222條加重強制性交罪並非告訴乃論 之罪；且無刑法施行法第9條之2所規定於89年12月31日以前 ，仍適用88年修正前之刑法第236條告訴乃論規定之餘地。 然公訴意旨就被告自88年4月23日起至89年2月間止連續對當 時尚未滿14歲之Ａ女為強制性交，係於88年4月23日修正刑 法施行之後，應係涉犯88年4月23日修正施行之刑法第222條 第1項第2款之罪（起訴書誤為新舊法之比較，並贅載88年修 正前之刑法第221條第1項強姦罪）。揆諸上開說明，被告此 部分所涉犯88年修正之刑法第222條第1項第2款之罪，並非 刑法施行法第9條之2列舉之罪名，自無該條所定1年之告訴 乃論緩衝期之適用，是此部分之被訴犯嫌，即非告訴乃論， 仍已具備訴追條件，而應由法院為實體上之審理。 ㈣證據能力部分：
⑴本件證人即被害人Ａ女係75年6月出生之人，有其年籍資料 在卷可參，其於檢察官偵查中證述時，尚未滿16歲，依刑事 訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，且證人 Ａ女於本院審理中已到庭具結進行詰問，已賦予被告、辯護 人對證人Ａ女詰問之機會，則證人A女於偵查中之陳述即屬 完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
⑵又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查 本案卷附周博治婦產科診所91年11月25日博診字第910014號 函附之病歷表、婦產科超音波檢查單、生產紀錄產後護理評
估表、醫囑單、嬰兒室紀錄、護理紀錄、護理評估表、檢驗 報告（見原審91年度少連訴字第2號卷第34至43頁），係屬 從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之 情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
⑶依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機 關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。查卷 附證人Ａ女之周博治診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見偵卷第13頁證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1項「 法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
⑷按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。 惟實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為 測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑 單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定 報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形 式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合， 並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊 員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好 且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良 好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。復按刑 事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機 關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文 。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果。法院囑託 鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不惟應將鑑定結 果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。 若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與 法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並 得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法 定要件之鑑定報告即難謂具有證據資格（最高法院97年度臺 上字第123號判決意參見）。查臺灣苗栗地方法院檢察署91 年度偵緝字第49號卷附法務部調查局測謊報告書（見該案卷 第15頁），並未將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書， 經本院函查結果，法務部調查局以100年8月19日調科參字第
10000472010號函檢附測謊參考資料明細表（測謊儀器運作 情形正常、測謊施測環境評估無干擾）、測謊程序說明、測 謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、 測謊判圖分析表、生理記錄圖各1份（見本院本審卷第46至 52 頁），然並未有告知被告得拒絕測謊之書面資料，雖調 查局施測人員先與被告會談，並取得被告出於自由意志之同 意始接受實施鑑定，有上開測謊同意書可憑，本件測謊既未 經告知被告得拒絕測謊，即屬欠缺法定要件之鑑定，是該測 謊鑑定自無證據能力。
⑸又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件下列其餘引為證據之證人陳述 及書證，檢察官、被告林００及其選任辯護人均不爭執其證 據能力，且證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日 逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆 錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規 定情事，依上開說明，均應具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此 即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不 利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利 之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據
，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號 、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。 又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又 與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；而告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號判例可資參照。另按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符， 仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在， 以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形 ，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據 為有罪判決之基礎（最高法院87年度台上字第2176號、81年 度台上字第3539號判決意旨參照）。復按證人係指在他人之 訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一 種。被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第 248條之1、第271條第2項），有就與待證事實有重要關係之 親身知覺、體驗事實為陳述者。最高法院93年台上字第6578 號判例：「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳 述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程式具結，方得 作為證據」。旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過 所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158 條之3之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為 合法之證據資料，係屬證據能力之條件。然被害人之為證人 ，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為 之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕 對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於 證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與 被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就 被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又 與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳 述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者， 始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程 式，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有 罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決可 資參照）。
四、公訴意旨以被告涉犯上開犯行，無非以證人即被害人Ａ女及
證人Ｂ男（Ａ女之父）、Ｃ男（Ａ女之兄）於偵查中之證述 、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷第13頁密封袋）、 法務部調查局91年5月24日調科參字第09100203590號測謊報 告書（偵緝卷第15頁）資為論據。
五、訊據被告矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：證人Ａ女之 父Ｂ男曾與其發生衝突被其打傷；Ａ女是其二舅子的女兒， 行為不檢點，其於89年間與之細故拉扯，又推倒在地，Ａ女 之父為報復就指控其，除89年初之衝突外，無其他重大爭執 ；證人Ａ女搬到其住處隔壁時，其與Ａ女之父即證人Ｂ男有 衝突，因為Ｂ男是其前妻的哥哥，其與前妻有點過節，Ｂ男 常常帶朋友去他家，他朋友每次都會去找其前妻，有一次他 不知道其在家，凌晨一點到其房間敲門，後來其發現他躲在 那邊，之後有打起來，兩家的感情就不好；且Ａ女在其村落 的時候關係都很複雜；其並未對被害人Ａ女強制性交云云。 經查：
㈠證人即被害人Ａ女迭於警詢時、偵查中及本院本審審理中指 證被告確有強制性交之犯行。其於警詢時證稱：其姑丈自86 年間起強暴其，迄今20餘次，第一次正確時間已忘，地點係 在蓬萊山區，強暴後給其新臺幣（下同）500元，叫其不要 說出來，其害怕不敢告訴其父，之後姑丈常趁其哥哥和爸爸 不在時在其家中強暴其，事後均有給錢，有時300元，有時 500元，最近是農曆過完年後，其哥哥叫其鑰匙還給姑丈， 叫其至姑丈房間，哥哥在客廳等，其至姑丈房間見姑丈睡在 床上看電視，其要丟鎖匙給他，他說不要用丟，就起身走向 其，把其拉住並把房門關上，其害怕大聲叫不要，但是姑丈 一直威脅其如果不肯就把下半身裸照相片交給爸爸哥哥看， 其一直反抗，他還是不聽，脫其褲子，在床上強暴並射精， 其哥哥在客廳發現其很久沒有出來，一直在客廳叫其名字， 直到其出房門，那天其大哥就知道其被姑丈強暴等語（見偵 卷第6、7頁）。復於偵查中證稱：第一次是在其小學四、五 年級左右，有一天被告開車至其住處，要其陪同去找他走失 的小兒子，其一同前往，在蓬萊村遍尋不著，後來他要其兄 下車到蓬萊派出所附近去找，被告載其至別的地方去找，在 附近空地後，把車上光熄滅，到其坐的後座，強壓在其身上 ，強行脫下其內褲並將生殖器插入其陰道內且射精，當時其 曾抵抗，也一直阻止他扯下其褲子，但是無法抵抗，發生後 被告告誡不得告訴家人，其也怕被爸爸責罵，所以不敢說， 被告還給其500元，叫其不可說；嗣後從87年搬到被告隔壁 住處後，陸續發生10餘次強制性交行為，地點有時候在被告 家裡，有時候在其房間裡，被告趁其熟睡時、哥哥去他家看
電視時，擅自侵入其房間掀開棉被，強行脫下其衣褲後，強 迫與他發生性行為，並進入陰道射精，另常利用其到他家還 東西的時機，強拉其進入房間扯下衣褲，將生殖器官插入陰 道並射精，這種情形5次，在家中強制性交地點除房間外， 還有客廳，每次1000元或500元不等之金錢，並要求不可和 家人說；最後一次是89年農曆年剛過完年不久，哥哥在被告 家看電視，要其把鑰匙還給被告，其至被告房間把鑰匙丟給 他，不料被告把其扯入房內將門反鎖，又對其強暴且射精， 後來哥哥發現其很外沒有出來，只問其怎麼還鑰匙花這麼久 時間，其騙他說在房間內看電視，當時其衣著完整，不過大 哥可能心生懷疑等語（見偵卷第52頁反面至53頁反面）。再 於本院本審審理中證稱：第一次遭告被告性侵不記得日期， 只知道當天很晚，那天其是與哥哥一起去的，那也是被告說 要開車去找他的小兒子，結果其哥哥在蓬萊派出所那邊先下 車，之後就是其跟被告兩人在車上，然後車子開到蓬萊派出 所後面，不知道是什麼路，但知道那邊地方很暗，那邊都是 草叢，然後被告就把車子熄火關燈，其就看不到被告，他跑 到後座，並沒有對我說什麼話，被告是強押身上，強行脫下 褲子；後來也有在被告的住處或其的家裡房間或客廳發生； 被告都是以強拉並強押身上，強行脫下褲子將生殖器插入陰 道內的方式，其有拒絕他；有一次其沒有到被告的房間，是 在他的廚房，因為他的廚房與房間是相通的，其是在廚房外 的門口拿鑰匙給被告，之後其鑰匙給他，他就抓住其的手， 強拉其進去，當時其有掙扎，他還是把其硬拖進去；該次哥 哥沒有找其，也沒有問怎麼還鑰匙這麼久等等之類的情形等 語（見本院本審卷第64至66頁）。
㈡又證人Ａ女於警詢時證稱：農曆過完年後其哥哥叫其鑰匙還 給姑丈，叫其至姑丈房間，哥哥在客廳等，其至姑丈房間見 姑丈睡在床上看電視，其要丟鎖匙給他，他說不要用丟，就 起身走向其，把其拉住並把房門關上，其害怕大聲叫不要， 但是姑丈一直威脅其如果不肯就把下半身裸照相片交給爸爸 哥哥看，其一直反抗，他還是不聽，脫其褲子，在床上強暴 並射精，其哥哥在客廳發現其很久沒有出來，一直在客廳叫 其名字，直到其出房門，那天其大哥就知道其被姑丈強暴等 語，復於偵查中證稱：是89年農曆年剛過完年不久，哥哥在 被告家看電視，要其把鑰匙還給被告，其至被告房間把鑰匙 丟給他，不料被告把其扯入房內將門反鎖，又對其強暴且射 精，後來哥哥發現其很久沒有出來，只問其怎麼還鑰匙花這 麼久時間，其騙他說在房間內看電視，當時其衣著完整，不 過大哥可能心生懷疑等語，其告其兄即證人Ｃ男究係在被害
人遭性侵之際在客廳發現Ａ女很久沒有出來，一直在客廳叫 喚，且是日即知其遭性侵害；或Ｃ男僅詢問為何還鑰匙費時 甚久，Ａ女佯稱在看電視云云等情先後不一，且證人Ａ女於 本院復證稱：該次其兄沒有找其，也沒有問怎麼還鑰匙這麼 久等之類的情形等語（見本院本審卷第66頁），亦與警詢時 、偵查中證述情節迥異。
㈢證人即被害人Ａ女之兄Ｃ男於警詢時證稱：過年後某一天早 上11時左右，過去跟姑丈借鑰匙開門至客廳看電視，叫妹妹 拿鑰匙送還姑丈，看了3、4鐘頭，未看到妹妹到出來，回家 也沒看到，當時其從家門口出來時，就看到姑丈拿飼料去餵 鴨；其沒有問妹妹、姑丈去何處，其猜想妹妹在姑丈房內看 電視等語（見偵卷第11頁反面），復於偵查中證稱：有一年 農曆年後要Ａ女交鑰匙給被告，但當時發生何事其不知道， 其在姑丈家看電視，其弟弟要Ａ女拿鑰匙還被告，後來其以 為她還完鑰匙就回家了，所以不以為意，其後來回家後發現 沒有回家，又回被告家找，在被告房間內發現被告、Ａ女、 其弟弟都在房間內，當時Ａ女衣衫並未凌亂，情緒也正常， Ａ女在被告房間內那段時間沒有聽到奇怪的聲音或爭吵等語 （見偵卷第33頁反面、第34頁）。證人Ｃ男於警詢時證稱過 年後某日向被告借鑰匙看電視，叫被害人Ａ女拿鑰匙送還被 告，嗣因Ａ女未返家，其從家門口出來時看到被告拿飼料去 餵鴨等情，於偵查中證稱農曆年後其在被告家看電視，其弟 弟要Ａ女拿鑰匙還被告，Ａ女未返家，其在被告房間內發現 被告、Ａ女、其弟弟等情，就有關證人Ｃ男借用被告鑰匙看 電視嗣請Ａ女返還鑰匙之過程所述先後不一，且證人Ｃ男證 稱並未詢問妹妹、姑丈去何處，其猜想妹妹在姑丈房內看電 視等情，均與證人Ａ女於警詢時證稱該次其兄即知悉性侵之 事、其兄在房外叫喚一節不符，且與證人Ａ女於偵查中證稱 證人Ｃ男僅詢問為何還鑰匙費時甚久，Ａ女則佯稱在看電視 云云等情亦不相同。且證人Ｃ男於偵查中亦證稱當時發生何 事其不知道，且除Ａ女、被告外，尚有其弟都在房間內，當 時Ａ女衣衫並未凌亂，情緒也正常，Ａ女在被告房間內那段 時間沒有聽到奇怪的聲音或爭吵等情，已如前述，證人Ｃ男 上開證述，即與證人Ａ女證述之過程不侔，自無足佐證證人 Ａ女之指證。
㈣證人Ａ女於本院審理中雖證稱：其處女膜破掉，月經也沒有 來，身體不適，吃東西又吐，被父親看到，父親問其是否懷 孕，其說不知道，後來發現其小腹隆起等語（見本院本審卷 第66頁）。然證人Ａ女於偵查中證稱：學校老師發現其身體 不適，要其去衛生所驗尿，才發現懷孕，衛生所人員通知老
師，其才向老師告知上情，並由老師轉告父親，後來再一起 去警局報案前，先去周博治婦產科做人工流產手術等情（見 偵卷第53頁反面），而證人即Ａ女之父Ｂ男於本院本審審理 中依刑事訴訟法第180條第1項、第181條復拒絕證言（見本 院本審卷第82頁），惟其前於警詢時證稱：Ａ女就讀國中二 年級，經學校通知Ａ女身體不適，校方陪同至南庄衛生所檢 查已懷有5、6個月身孕，Ａ女說是姑丈強暴她等語（見偵卷 第9頁反面），復偵查中證稱：學校老師告訴其Ａ女說是姑 丈強姦她；其詢問Ａ女情形，她說是姑丈強姦她的；Ａ女被 強姦多次其都不知道，沒有告訴其等語（見偵卷第23頁反面 、第24頁），是學校老師發現Ａ女情況不好，由Ａ女書面陳 述，然後老師再告訴其，先前Ａ女未告訴其，可能是怕被其 罵等語（見偵卷第48頁）。就證人Ｂ男知悉Ａ女懷孕一事， 係學校將Ａ女送醫後檢查得知後，經Ａ女告知學校老師後再 通知證人Ｂ男一節，證人Ａ女於偵查中所述與證人Ｂ男於警 詢時及偵查中證述相符，是有關證人Ｂ男得知被告對被害人 Ａ女強制性交一事，係證人Ａ女告知學校師長後再由師長告 知證人Ｂ男，就Ｂ男所陳述證人Ａ女遭被告性侵害一事，均 係自Ａ女處得知，就此部分之事實，亦無足佐證證人Ａ女之 證述。
㈤被告另辯以其與Ａ女之父Ｂ男曾有爭執毆打情事云云，而證 人Ｂ男及被告之前妻於本院本審審理中依刑事訴訟法第180 條第1項、第181條復拒絕證言（見本院本審卷第82頁），然 證人Ａ女於本院審理中證稱：其並不知被告所稱其父親跟被 告發生衝突、拉扯等情（見本院本審卷第64頁正反面）。就 被告所辯與證人Ａ女之父有無爭執仇隙一事，尚難採認。又 被告復稱證人Ａ女搬到其住處隔壁時，其與Ａ女之父即證人 Ｂ男有衝突，因為Ｂ男是其前妻的哥哥，其與前妻有點過節 ，Ｂ男常常帶朋友去他家，他朋友每次都會去找其前妻，有 一次他不知道其在家，凌晨一點到其房間敲門，後來其發現 他躲在那邊，之後有打起來，兩家的感情就不好；其係遭構 陷云云，另證人謝政財於原審證稱：被告可能是在8、9年前 ，晚上1、2點打電話說有人敲他的門，其就穿衣服起來，騎 摩托車過去，看到2個人已經在馬路旁邊了，那個男的已經 開車要走了，後來其只是看到被告嘴巴有流血，他說有小偷 敲他的門，其去的時候對方已經開車要走了，被告有告訴其 為什麼嘴巴流血，對方是誰其沒有看清楚云云（見原審訴緝 卷第52頁），證人謝政財上開證述縱或屬實，惟其就是日究 係發生何事、是否與證人Ｂ男有關一無所悉，自無從佐證被 告上開辯詞。被告復質疑證人Ａ女與他人交往關係云云，另
證人張彭娘妹於原審審理中證稱：被告在村落平常為人蠻老 實的，沒有聽過被告與Ａ女在一起這個事情；因為Ａ女吵吵 鬧鬧，為息事寧人，其子張振全被Ａ女拖累，有賠Ａ女30幾 萬云云（見原審偵緝卷第50頁正反面），就其所稱被告老實 、未聽聞被告與Ａ女之事云云，均係個人推測之詞，且其子 賠償Ａ女30萬元一事，姑不論是否確有此事，然此亦與被告 是否有本件強制性交犯行無涉，均不足以上情為有利或不利 被告之認定。
㈥證人Ａ女於本院本審中證稱：被告對其性侵的時候，都會射 精在體內，所以確定是被告造成其懷孕的，其處女膜破掉是 被告造成的，那段時間其並沒有與其他男性發生關係等語（ 見本院本審卷第66頁）。然證人Ａ女嗣於周博治診所接受引 產手術一節，業據證人Ａ女證述明確，然卷附周博治診所受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見偵卷第13頁證物袋） 、周博治婦產科診所91年11月25日博診字第910014號函附之 病歷表、婦產科超音波檢查單、生產紀錄產後護理評估表、 醫囑單、嬰兒室紀錄、護理紀錄、護理評估表、檢驗報告（ 見原審少連訴卷第34至43頁），至多僅能證明被害人處女膜 破裂、曾經妊娠24週及接受引產手術之事實，並未就胚胎進 行ＤＮＡ鑑定，而證人Ａ女引產時並無做檢體採樣一節，有 公務電話紀錄表1份（見偵卷第30頁）在卷可佐，是證人Ａ 女指證使其懷孕之對象係被告一節，亦無其他證據可佐。尚 難遽為不利被告之認定。
㈦被告於偵查中經送法務部調查局測謊結果，認其就未與Ａ女 發生性行為，經測試呈情結波動反應，判有說謊云云，有法 務部調查局測謊報告書1份可參（見偵緝卷第15頁），因未 將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書，經本院函查結果 ，法務部調查局以100年8月19日調科參字第10000472010號 函檢附測謊參考資料明細表（測謊儀器運作情形正常、測謊 施測環境評估無干擾）、測謊程序說明、測謊同意書、測謊 對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、測謊判圖分析表 、生理記錄圖各1份（見本院本審卷第46至52頁），然並未 有告知被告得拒絕測謊之書面資料，雖調查局施測人員先與 被告會談，並取得被告出於自由意志之同意始接受實施鑑定 ，有上開測謊同意書可憑，本件測謊既未經告知被告得拒絕 測謊，即屬欠缺法定要件之鑑定，本院認該測謊鑑定並無證 據能力。況合法之測謊鑑定報告，其證明力如何，可信賴至 何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的 內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能 使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法
院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（ 最高法院臺上字第2345號判決意旨參照），本件除證人Ａ女 指證外，並無其他適當之佐證，縱本件測謊肯認其證據能力 ，亦難僅憑上開測謊研判被告說謊，即認定被告確有本件之 犯行。
㈧從而，本件除證人Ａ女前後出入之指證外，並無其他適當之 佐證證明。公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，或與本案並無任何 關連性，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解 釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不 利認定。此外，法院復查無其他積極之證據，足資認定被告 有何此部分對未滿14歲女子強制性交之犯行。貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告林ＯＯ為Ａ女（真實姓名年籍住址詳卷 ，75年6之出生，被性侵時未滿14歲）之姑丈，竟起淫念， 基於強姦之概括犯意，自85年間某日起至88年4月22日止， 在苗栗縣南庄鄉蓬萊山區、林００與Ａ女位於苗栗縣南庄鄉 之住處等處，以其身體壓制Ａ女、並強行褪下Ａ女身上衣著 之強暴方式，並對Ａ恫嚇稱：「不得告訴家人！」使Ａ女心 生畏懼，連續對Ａ女強姦得逞多次。因認被告涉犯88年4 月 23日修正施行之刑法第221條強姦罪。
二、按告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，應諭知不受理判決， 刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又告訴乃論之罪，告訴 人於第一審辯論終結前，得撤回告訴。又法院諭知不受理之 判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第 303條第3款、第307條定有明文。又檢察官以實質上或裁判 上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪 ，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（參照最 高法院55年度第4次刑庭會議決議意旨）。又連續數行為而 犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第56條定有明文。 則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部行為涉及舊法 ，一部行為涉及新法，即應依最後行為時之法律處斷，並無 適用刑法第2條第1項規定比較新舊法之餘地（最高法院99年 度臺上字第6160號判決意旨參照）。本件檢察官起訴自85年 間某日起至89年2月間止，連續多次對Ａ女為強制性交行為 等情，而依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以加重強制 性交一罪。而舊刑法第236條關於「第221條至第230條之罪 ，須告訴乃論」之規定，雖於88年4月21日修正公布為「第 230條之罪，須告訴乃論」，並於同年月23日生效施行。但 被告前揭連續犯之最後行為時（即89年2月），既已在刑法
第236條修正施行以後，依上述說明，即應依修正後新法處 斷，並無適用刑法第2條第1項規定比較新舊法之餘地。然本 件被告自88年4月23日起至89年2月止間之犯行既經本院認定 犯罪不能證明，而為無罪之諭知，公訴人認被告自85年間某 日起至88年4月22日間之犯行，自與上開部分無連續犯裁判 上一罪關係，自無從逕行適用連續犯之最後行為時即89年2 月之法律。而查本件林００被訴自85年間某日起至88年4月 22日間前開強姦犯嫌，依行為時之刑法第236條規定，須告 訴乃論。雖其後於88年4月23日修正施行之刑法已刪除該項 規定，惟經依刑法第2條第1項比較新舊法之結果，仍以該項 告訴乃論之規定，有利於被告，而應予適用。茲據本案告訴 人即Ａ女之父Ｂ男於97年1月28日具狀撤回告訴，有撤回告 訴狀1份在卷可憑（見原審法院97年他調字第1號第2頁證物 存置袋），並經告訴人Ｂ男於原審陳述屬實（原審訴緝字卷 第28頁），揆諸上開規定，自應為不受理之判決。參、原審判決認被告就自88年2月23日年間某日起至89年2月間止 之犯行犯罪不能證明，而諭知無罪判決，另認被告於85年間 某日起至88年2月22日止之犯行業據告訴人Ｂ男撤回告訴， 而判決公訴不受理（原審漏引刑法第303條第3款），結論尚 無不合。檢察官上訴意旨雖略以：本件並非僅有測謊鑑定報 告為證據，被害人Ａ女於警詢時、偵查中均已詳細說明遭強 制性交之過程，而Ａ女於偵查中未滿16歲，不得令其具結， 原審認未經具結擔保其真實性云云，顯係強求檢察官於偵查 中違法採證，且Ａ女於本案發生時間年僅13歲，難以想像於 此年齡前有性經驗之可能，且係因學校發現懷孕後通報，當 無為陷害被告而與其父謀議故利用與他人性交懷孕，故意讓 學校老師發現，以杜撰事實陷害被告之可能，被告復稱呼被 告姑丈，案發時尚具姻親關係，倘認因與Ｂ男拉扯爭執故意 串通Ａ女杜撰事實毀壞名節方式羅織陷害被告，亦嚴重悖於 經驗法則，且被告於偵查中已有逃亡紀錄，第一審審理期間 亦逃亡逾6年，顯係畏罪云云。然上開測謊並無證據能力， 已如前述，自無從不利被告之認定，原審判決記載係就該測 謊鑑定認有證據能力，固有未合，然就判決結果，並無二致 。又刑事訴訟之被告並無自證己罪之義務，縱其辯解不足採 信，檢察官仍應舉出積極之證據證明其犯罪事實。被告辯稱 與被告Ａ女之父Ｂ男前有糾紛，認係Ｂ男構陷告訴云云，此 挾怨提告之說，雖無非係Ｂ男主觀揣度，至其是否確有爭執 糾紛一事，亦難遽認，然縱認其此部分所辯不足採，尚無足 反證被告確有本件犯行。至被告雖確曾經通緝一事，然其於 原審即主動偕同律師歸案（見原審訴緝卷第8頁訊問筆錄法
官諭知），復陳明其係因欠很多錢不敢回去，遭債主逼債， 一跑出去就不敢回來，至山上採藥過生活云云（見原審訴緝 卷第72頁），其雖否認面對司法審判所致，然被告未到案原 因不一，其逃亡與否係法院是否羈押或替代羈押處分之考量 ，尚難僅以本案曾遭通緝，即懸揣認定被告確有本件犯行。 至原審認檢察官未令被害人Ａ女具結擔保其證言真實性、未 經反對詰問，逕認如以偵訊筆錄為有罪依據可能架空刑事訴 訟直接審理原則、使審判空洞化、冤抑被告之危險云云。然 證人Ａ女於偵查中未滿16歲，依法不得令其具結，原審判決 所稱偵查中未令具結云云，誠屬無稽，且被告其辯護人於原 審及本院審理中雖均稱證人Ａ女指訴不實，惟均未爭執證人 Ａ女於警詢時、偵查中證述之證據能力，原審就證人Ａ女於 警詢時、偵查中證述未置一詞，原審判決更屬可議。然本院 經傳訊證人Ａ女到庭結證，經審理結果，認被告就自88年2 月23日年間某日起至89年2月間止之犯行犯罪不能證明，另 認被告於85年間某日起至88年2月22日止之犯行雖因檢察官 一部上訴而及於全部，然此部分業據告訴人Ｂ男撤回告訴， 已如前述。是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。