臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2418號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張忠發
選任辯護人 張奕群律師
選任辯護人 陳世煌律師
上 訴 人
即 被 告 張良任
選任辯護人 林開福律師
選任辯護人 蕭文濱律師
選任辯護人 涂芳田律師
上 訴 人
即 被 告 張承潮
選任辯護人 羅豐胤律師
選任辯護人 吳佩書律師
選任辯護人 劉嘉堯律師
上 訴 人
即 被 告 張金選
選任辯護人 陳青來律師
上 訴 人
即 被 告 賴朝源
選任辯護人 何志揚律師
被 告 張勝賢
選任辯護人 黃俊昇律師
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院98年
度訴字第1576號中華民國99年9月30日第一審判決(起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4512、5121、6831號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告張忠發、張良任、張承潮、張金選、賴朝源有罪部分均撤銷。
張忠發共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯強制罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又共同犯恐嚇罪，處有期徒刑陸月；又共同犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑參年。
張良任共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
張承潮共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同犯強制罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
張金選共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。賴朝源共同犯恐嚇罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘之上訴均駁回。
犯罪事實
一、張良任前於民國(下同)86年間，因犯偽造文書案件，經本院 以89年度上易字第2697號判處有期徒刑1年確定(第一案)； 又於91年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以91年 度訴字第135號判處有期徒刑6月後，經本院以91年度上訴字 第780號判決上訴駁回而確定(第二案)。嗣第一案與第二案 經本院以92年度聲字第60號裁定應執行有期徒刑1年3月確定 。再於95年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以96 年度訴字第1551號就偽造文書部分判處有期徒刑6月減為3月 、業務侵占部分判處有期徒刑1年及1年減為6月及6月，定應 執行刑為有期途刑1年2月確定(第三案)。後經本院於98年6 月23日以98年度聲減字第142號裁定將第一案、第二案之有 期徒刑1年、6月部分，各減刑為有期徒刑6月、3月，與第三 案中之偽造文書罪經減刑後之有期徒刑3月部分，定執行刑 為有期徒刑10月確定，於98年7月24日為臺灣彰化地方法院 檢察署以98年度執減更字第113號執行結案，結案情形係因 減刑前已執行完畢而免予執行。另其第三案中之業務侵占經 減刑後之2罪(有期徒刑6月、6月)，則經臺灣彰化地方法院 以98年度聲字第2092號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定， 於98年12月31日易科罰金執行完畢(故本案不構成累犯，起 訴書誤載為構成累犯)。
二、張忠發、張承潮分別從事土地開發及土地仲介，張良任為代 書並於彰化縣員林鎮○○里○○街248號開設「巨成不動產 顧問有限公司」(下稱巨成公司)亦從事土地開發等事宜，張 忠發、張良任及張承潮3人因故認識。緣其等多從事與土地 開發有關之事業，且張承潮於86、87年間，曾參與辦理其他 祭祀公業之土地清理，亦即受該祭祀公業派下員委託代辦向 地方政府民政機關申請公業管理人核備案，而從中利用派下 員因知識淺陋、不明內情，不知遲遲未能准予核備之原因僅 在於派下系統表尚未依已確定之民事判決內容製作而已，竟 與法務部調查局彰化縣調查站前派駐該縣社頭據點之調查員 許兆濂共同訛稱申請核備案繁瑣、複雜，並需打點法院、鄉
公所、地政事務所等單位及承辦人員，而向派下員詐得新臺 幣(下同)610萬元之暴利(張承潮因而經本院以94年度重上更 二字第191號判決判處有期徒刑7年、褫奪公權3年，經最高 法院以96年度臺上字第1078號上訴駁回而確定)，是以其等 均知悉祭祀公業土地清理繁雜，派下員意見有時甚難整合， 有時地上物復遭他人佔用，如有不法暴力份子介入，除可順 利解決上開問題外，尚可利用多數派下員年紀老邁，且對相 關法令規定不瞭解之機會，從中獲致暴利。適張承潮知悉友 人張金選係「祭祀公業張添總」派下員，而該祭祀公業所有 土地坐落於彰化縣員林鎮○○段等精華地段，面積更有4000 多坪以上，且派下員僅有10餘位，該祭祀公業土地申報事務 曾委託其他土地代書辦理，然因故遭彰化縣員林鎮公所駁回 等情，張承潮乃將張金選介紹予張忠發認識，張忠發因而知 悉上情，是時，張承潮、張忠發認如由具有辦理祭祀公業土 地申報經驗之代書將此祭祀公業土地加以清理，大可獲利， 張忠發乃建議邀請有辦理祭祀公業土地申報經驗之代書張良 任協助，張良任受邀後，因認有利可圖而參與。適94年12月 1日，張良任受「祭祀公業張添總」派下員張錦斌之委任， 負責辦理該祭祀公業派下員名冊、管理人變更登記等事宜， 約定事成之後張良任可分得30%土地作為報酬，張良任因而 發現派下員僅張恭、張錦斌、張榮鎮、張榮發、張炎青、張 金選、張金魚、張灶、張炳坤、張秋冬、張弘緯(嗣更名為 張家瑋，以下同)、張森桂等12人，而土地坐落於彰化縣員 林鎮○○段第1041、1046、1047、1057、1059、1062地號， 總面積高達15871.73平方公尺(約4800.83坪)，辦理登記完 成後，扣除張良任依合約可獲得之土地1440坪後，每1派下 員可分得280坪之土地，而當時每坪土地市價至少2萬元以上 ，於是與張忠發、張承潮3人討論，共同計畫由張承潮、張 良任出面聯合派下員張金選，以該祭祀公業土地每位派下員 可分得面積不大等不實事項矇騙多數派下員，使渠等將派下 權利以極低之價格(約30萬或35萬元)讓渡予張良任、張忠發 2人後，再高價出售土地牟利。至張忠發則負責在遇到派下 員或地上物佔有人不配合時，出面以暴力方式解決。其等謀 議既定後，先由張承潮拉攏張金選，經張金選同意，張承潮 、張忠發、張良任、張金選4人即共同基於意圖為自己不法 所有之概括詐欺得利犯意聯絡，連續於下列所示之時地，以 下列所示之詐術，使下列各該派下員陷於錯誤，而將派下權 利讓渡予張忠發、張良任等人，致損害各該派下員之利益， 並使張忠發、張良任不法獲得派下權所表彰之財產上利益。(一)於94年12月間某日，張承潮偕同張良任及張金選共同前往張
炎青位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段136巷4號之住處， 由張金選向張炎青表示「祭祀公業張添總」名下有筆土地面 積不大，如欲辦理分割很難辦成，現該筆土地處理由張良任 幫忙，就算辦成可分得之土地也沒幾坪，使張炎青不疑有他 而交付印鑑證明予張良任。嗣張承潮與張良任、張金選於同 年月12日再度至張炎青住處，由張良任擬具讓渡契約書，其 上載明張炎青將派下權利以30萬元價格讓渡予張良任，張承 潮及張金選則在旁向不識字之張炎青訛稱：「大家都蓋好了 ，只剩你還沒蓋，趕快蓋一蓋，好讓張良任辦理土地分割」 ，惡意隱瞞每一派下員可分得約280坪土地，每坪土地市價 約2、3萬元之事實，致張炎青陷於錯誤，而以30萬元之代價 讓渡自己之派下權利。
(二)於94年12月間某日，張良任及張金選偕同前往張榮發位於彰 化縣埔心鄉○○村○○路○段136巷14號之住處，表示欲辦 理「祭祀公業張添總」名下土地清理，張良任並向張榮發強 調，詐稱：因辦理程序困難，若辦理完成，張榮發大約可分 得10幾坪云云，惡意隱匿每一派下員可分得之土地坪數及土 地價格，使張榮發陷於錯誤而交付印鑑證明，同意由張良任 辦理，嗣張良任及張金選再度至張榮發上開住處，要求張榮 發簽訂將自己派下權利讓予張良任之讓渡契約書，期間張承 潮及張忠發均曾至張榮發家中遊說，接續詐稱：「大家印章 都蓋好了，只剩你沒蓋，趕快蓋一蓋好方便張良任辦理」， 使張榮發陷於錯誤，而於94年12月12日在上揭自己住處將自 己之派下權利簽訂讓渡契約書以30萬元代價讓予張良任，並 由張金選擔任見證人。
(三)於94年12月間某日，張承潮偕同張良任、張金選共同前往張 秋冬位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段1巷3號住處，向張 秋冬訛稱：「土地是派下員的，早晚也要辦回來，現在放在 那裡也是長草，趁現在有人要辦可以賣掉就順便賣一賣，不 然也分不到幾坪，將來要賣也賣不出去」等不實事項，惡意 隱匿每一派下員可分得之土地坪數及價格，使張秋冬陷於錯 誤，而於95年3月6日在張良任位於上址之巨成公司內，簽具 讓渡契約書將派下權利以30萬元價格讓渡予張良任，並由張 金選擔任見證人。
(四)於94年12月間某日，推由張承潮向張錦斌訛稱：「祭祀公業 張添總不好辦理，會不會核准無法確定，且公業土地範圍就 是派下員張金魚所經營之鐵材行範圍，而其他派下員均以30 萬元讓渡自己之派下權利」等語，完全隱匿每一派下員實際 可分得之土地面積及土地真正價格，使張錦斌陷於錯誤，而 於95年3月2日前往張良任位於上址之巨成公司，與張忠發簽
訂讓渡契約書，以35萬元價格將派下權讓渡予張忠發，並由 張承潮擔任見證人。
(五)於95年2月15日，張承潮偕同張金選前往張榮鎮位於彰化縣 埔心鄉○○村○○路○段136巷12號住處，由張承潮向張榮鎮 訛稱：「祭祀公業張添總」名下土地清理不好辦理，況土地 分一分剩下一點點，且張榮發(張榮鎮之胞弟)也只有拿30萬 元云云，要求張榮鎮在派下權讓渡契約書上簽章，惡意隱匿 每一派下員可分得之土地坪數及價格，使張榮鎮陷於錯誤， 而在讓渡契約書上簽章，張承潮隨即支付30萬元予張榮鎮， 並在讓渡契約書上受讓人欄代為簽上張忠發之姓名，並由張 金選擔任見證人。
(六)於95年2月(起訴書及原審誤為95年5月)間某日，推由張金選 在彰化縣埔心鄉○○村○○路○段134號住處，向前來之派下 員張灶之子張明旗惡意隱瞞每一派下員可分得土地之實際坪 數及土地真正價格，並訛稱「祭祀公業張添總」名下土地， 每位派下員土地價值為30萬元，每個派下員分得之金額均同 ，使張明旗不疑有他，於95年2月24日(起訴書及原審誤為5 月24日)至張良任前揭所開設之巨成不動產開發有限公司內 ，由張承潮、張金選擔任見證人，簽訂派下權讓渡契約書， 代為將張灶之派下權以30萬元讓渡予張忠發。其間，不知情 之張錦斌於95年2月18日上午10時至12時，在彰化縣員林鎮 太平洋海鮮餐廳召開派下員大會時，張承潮、張忠發、張良 任3人均在場，派下員張榮鎮提名並經出席之派下員(張錦斌 、張榮鎮、張金魚、張灶、張弘緯、張森桂、張金選)全體 一致同意，推選張金選擔任祭祀公業張添總之新任管理人， 張金選遂得以於該祭祀公業土地申報完成後，順利以管理人 張金選之名義出售土地獲取利益。其後，張良任、張忠發、 張承潮等人隨即將上開取得之祭祀公業土地，陸續於如附表一 一所示之時間，以如附表一所示之價格，出售予如附表一所 示之買主，所得價款扣除支付之費用(法院強制執行費、裁 判費、律師費、代書費、雜費及事務費用、佔有人協調費、 管理人協助處理費、公關費、地價稅等)外，張忠發、張良 任及張承潮3人各分得土地販賣所得利潤0000000元，尚未售 出之土地368.75坪部分，先由張忠發、張良任各分得150坪 ，所餘68.75坪土地則由張忠發、張良任及張承潮3人各分得 22.9坪，總計張忠發、張良任各分得172.9坪之土地(150坪 +22.9坪＝172.9坪)，張承潮分得22.9坪土地，而獲取不法 暴利。
至其餘派下員張金魚(由其子張永錄代為處理)、張森桂、張 家瑋(由其母董玉英代為處理)、張恭、張炳坤等人，因無意
願讓渡派下權利，張忠發、張良任、張承潮及張金選乃未對 渠等施用詐術，並按各該派下權持分將祭祀公業張添總清理 完成之土地所有權各280坪之持分登記予上揭派下員張金魚 、張森桂及張家瑋等人。張金選則於95年10月24日，以450 萬元之價格將其所獲配之持分(280坪)轉售予張良任(見證人 張承潮)。
三、張忠發、張承潮於95年5月辦理上開祭祀公業土地清理期間 某日，因派下員張恭之子張源嘉由張承潮告知張良任辦理該 祭祀公業之費用為土地出售總價之3成，與前次祭祀公業委 託其他代書辦理時約定之2成費用高出1成，張源嘉與其父張 恭認為費用過高，不同意配合辦理土地清理，張承潮、張忠 發得悉上情，認全係張恭之子張源嘉從中阻撓，2人為使該 祭祀公業土地清理工作順利進行，並教訓張源嘉，竟與其他 不詳姓名年籍之成年男子約10數名共同基於強制之不法犯意 聯絡，決定翌日下午約張恭、張源嘉父子至張良任上開巨成 公司洽談，再輔以張忠發及其他成年男子以暴力方式迫使從 中阻撓之張源嘉同意委託辦理該祭祀公業之土地清理，嗣張 承潮即以電話與張恭父子約定翌日前來張良任上開巨成公司 之時間。迨至翌日約定之時，張恭父子透過張承潮電話指引 ，到達張良任上開公司。是時，除張承潮外，尚有不知情之 張良任及張金選在場，詎張恭父子甫坐下欲商談土地清理一 事，張忠發隨即率姓名年籍不詳之成年男子共10數名衝入巨 成公司內，並由其中持槍(未扣案，有無殺傷力不明)之男子 2人拉槍機示威，問張源嘉是否即為綽號「阿嘉」之人，待 張源嘉回答：「是」之後，張忠發即指示該2名男子持槍押 住張源嘉，由張忠發及其餘男子圍毆教訓張源嘉，席間，與 張忠發、張承潮等人無犯意聯絡之張良任畏於張忠發人多勢 眾，為免惹事，不敢出聲制止，同樣無犯意聯絡之張金選雖 有前往護衛張源嘉仍不敵，嗣張源嘉倒地，張忠發、張承潮 及上揭不詳姓名成年男子乃出言向張源嘉表示：「叫你簽就 簽」，迫使張源嘉於無須其簽名同意之委任契約書上簽下張 源嘉之姓名後離去，以此強暴方式，使張源嘉行無義務之事 。
四、張忠發於97年6月25日，因借款予債務人陳洞欽550萬元，而 要求陳洞欽提供土地設定抵押作為擔保，陳洞欽於是商請友 人王永成提供坐落於南投縣國姓鄉○○段第799、820、820- 1地號土地3筆，並委請代書游裕閔辦理抵押權設定登記，惟 因陳洞欽所經營之「唐立建設股份有限公司」經營不善無法 還款，張忠發因無法聯絡陳洞欽，於是找上游裕閔負責，以 游裕閔辦理上揭土地設定抵押權登記時未一併請陳洞欽簽具
本票，以致求償無門等理由，要求游裕閔賠償或找人購買該 3筆土地，然因游裕閔認其僅擔任辦理登記之代書，並無義 務負責，而拒絕張忠發之要求。詎張忠發心生不滿，竟基於 恐嚇之接續犯意，單獨或與張志輝(已於99年4月24日死亡， 另由原審於99年9月30日為不受理判決確定)、賴朝源共同為 下列行為：
(一)於97年9月3日13時30分左右，張忠發與張志輝共同基於恐嚇 之犯意聯絡，由張志輝致電游裕閔至張志輝位於彰化縣員林 鎮○○街之工務所，待游裕閔抵達後，張忠發即捶打游裕閔 左肩2下(未成傷)，並恐嚇游裕閔：小心一點，一定會讓游 裕閔出事等語，使游裕閔心生畏懼。
(二)於97年9月4日某時，賴朝源見張忠發生氣游裕閔一事，乃與 承上接續恐嚇犯意之張忠發基於恐嚇之犯意聯絡，由賴朝源 以其持用之0000000000號行動電話(未扣案)撥打游裕閔之不 詳電話，向游裕閔嚇稱：趕快找人來買土地，不然帶一群人 到你代書事務所，看到你就打你等語，使游裕閔心生畏懼。(三)於97年9月5日上午10時左右，張忠發承上恐嚇之接續犯意， 自行以其所有之0000000000號行動電話(未扣案)致電游裕閔 ，向游裕閔恐嚇稱：要打死游裕閔、全家死光光等語，同樣 使游裕閔心生畏懼。
(四)於97年9月5日下午13時左右，張忠發、賴朝源承上恐嚇之接 續犯意聯絡，由賴朝源駕車載張忠發至彰化縣員林鎮各處尋 找游裕閔之座車，發現游裕閔之座車停放於應福邦所開設位 於彰化縣員林鎮○○路及大仁南街交岔路口之「大強營造有 限公司」前，張忠發於是與賴朝源進入大強營造有限公司內 找尋游裕閔，然因應福邦告知張忠發等人關於游裕閔已先一 步離去並前往彰化縣警察局員林分局報案一情，張忠發因此 告知應福邦轉達：「游裕閔去那個分局報案，就要去該分局 毆打游裕閔」等恐嚇言詞予游裕閔，事後經應福邦轉告游裕 閔知悉，使游裕閔心生畏懼。
上揭接續恐嚇致生危害於游裕閔之安全，使游裕閔因心生恐 懼而避走他處。
五、張忠發得知兒子張顥譯因缺錢吸毒，而於97年11月28日向彰 化縣花壇鄉○○路○段393號「六合當舖」向當舖員工林建甫 辦理汽車借款10萬元，並提供車牌號碼8495-JW號自用小客 車(當舖未留車)及汽車行車執照等證件作為擔保之情，竟與 賴朝源基於意圖為自己不法所有之恐嚇得利犯意聯絡，指示 賴朝源糾眾前往「六合當舖」取回張顥譯之前質押之行車執 照等文件，意即欲不清償借款逕自取回擔保文件，嗣賴朝源 找來與之有恐嚇得利犯意聯絡之張志輝、薛平德、劉于翔、
游忠育、鄭銘宏(劉于翔、薛平德、鄭銘宏經原審各判處有 期徒刑6月，游忠育經原審判處有期徒刑8月確定) 等人，於 98年1月10日16時左右，共同前往「六合當舖」。賴朝源等 人一進入當舖，賴朝源隨即當該當舖負責人賴承為之面，假 意對隨行之張志輝、薛平德、劉于翔、游忠育、鄭銘宏等人 說：「我沒有說動手，你們就不要動手」云云，當場予賴承 為下馬威，嗣賴朝源向賴承為說明張顥譯之所以向「六合當 舖」借款，係因林建甫貸放款項供張顥譯購買毒品施用，並 揚言渠等老大張忠發對此很不高興，若不是看在雙方共同友 人顧家榮面子上，早就不客氣了云云，賴承為因不明究底， 乃要求員工林建甫回當舖說明，待林建甫返回當舖後，林建 甫堅決否認所貸放予張顥譯之款項係欲使張顥譯購買毒品施 用乙節，並要求一同前往張忠發住處與張顥譯對質，然為賴 朝源所拒，賴朝源並出言恐嚇林建甫稱：如前往張忠發住處 ，將會被「處理」(亦即遭痛毆)，並要林建甫將張顥譯之前 典當汽車質押之行車執照等資料交出，否則店就不要開了云 云，使賴承為、林建甫2人因此心生畏懼，而由賴承為電請 顧家榮前來協調，顧家榮到場了解狀況後，勸說賴承為、林 建甫2人認賠了事，賴承為不得已乃請顧家榮轉告賴朝源， 其願意在當日晚間21時左右，將行車執照等文件交還賴朝源 ，等於免除上開債務，經顧家榮告知賴朝源後，賴朝源始率 領上開張志輝等人離去。嗣因賴承為決定報警處理，未將行 車執照等典當文件交予賴朝源。張忠發等人始未能獲致免除 債務之利益而恐嚇得利未遂。
六、張良任另承辦「公業張美器」土地清理一案，於辦妥向彰化 縣埔心鄉公所辦理「公業張美器」派下員、管理人及土地申 報登記，經彰化縣埔心鄉公所公告期滿無人異議而發給派下 權利證明，而公業管理人因張守杞年邁、張榮溪死亡而經派 下員會議決議迭次更易，最後全體派下員選任由張榮桐擔任 公業管理人，並由張榮桐代表派下員全體與張良任約定，由 張良任出資3600萬元買下公業所有派下權利，每一房可分得 1200萬元。契約成立後，張良任、張忠發為順利出售公業土 地，隨即展開地上物占有人搬遷事務之處理，因公業土地中 坐落彰化縣埔心鄉○○○段第12、15地號土地上，早年經趙 坤成、趙焜輝、趙敏雄等3人之先人向「公業張美器」後代 子孫約定承租約300坪左右之土地，合夥經營「建興水泥實 業社」，並在該承租土地上建有建築物，趙焜輝等人亦居住 在該處。張良任與張忠發認為如欲出售土地，非得要求趙焜 輝等人搬離不可，張忠發與張良任經商議後，決定由張良任 出資300萬元作為上開地上物占有人之搬遷費，並由張忠發
指示賴朝源、顧孝義等人負責上開土地占有人搬遷一事，言 明300萬元為搬遷費用上限，如賴朝源及顧孝義2人有辦法以 更低代價使趙焜輝等人搬離，剩餘款項即為賴朝源及顧孝義 2人所得。賴朝源因而與公業管理人張榮桐簽具委任書，由 公業委任賴朝源負責代表公業向趙焜輝等占有人催討土地。 嗣於97年8月11日凌晨2時14分左右，賴朝源先帶領顧孝義及 姓名年籍不詳之小弟約10人前往「建興水泥實業社」之廠房 要求趙焜輝等人搬遷，並先探詢趙焜輝等人搬遷之條件，因 雙方對搬遷補償方式意見不合無法達成共識，之後陸續每隔 數日，賴朝源即帶同數名小弟前往上址要求趙焜輝等人儘速 搬遷。之後於同年8月下旬某日，賴朝源再次前往上址協調 搬遷事宜時，趙焜輝向賴朝源表示因居住該處人數眾多，拆 遷補償費須補償750萬元才夠等語，而在場之趙焜輝堂弟趙 坤隆也表示該廠房有承租契約，詎賴朝源聞言後，竟基於恐 嚇之犯意，對趙焜輝揚言：「什麼是租的，拳頭才是租的， 再多說就把你丟到前面排水溝…3、5萬元拿去搬一搬」等語 ，使在場之趙焜輝心生畏懼致生危害於安全。其後趙焜輝即 透過友人出面與賴朝源協調，無奈之下同意接受150萬元補 償，並於97年9月19日搬遷他處。
七、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林 分局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法 理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之 可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證 據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同 意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此 於適用刑事訴訟法第159條之5第2項所定「視為有前項之同 意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。又告訴 人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應 居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信 性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。查本件證人即 被害人張炎青、張明旗、張榮發、張榮鎮、張秋冬、張錦斌 、張華於98年8月6日，於偵查中向檢察官所為之陳述，乃屬 證人之身分，自應依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結 ，惟檢察官並未命其等以證人之身分先經具結後為之，亦未 於訊問後補行具結(見偵字第4512號卷二第255至259頁)，且 查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情
形，依上說明，證人張炎青、張明旗、張榮發、張榮鎮、張 秋冬、張錦斌、張華等人於上揭期日偵查中向檢察官所為之 陳述，均無證據能力。
二、次按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之 拒絕證言)等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之 特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所 稱「外部情況」之認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察(官)所 為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收 買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他 成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利 之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合
法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之 。經查，證人張炎青、張明旗、張榮發、張榮鎮、張錦斌、 張秋冬、張源嘉、賴承為、林建甫、張華、游裕閔，共同被 告張承潮、張金選、賴朝源、張良任(指對於被告張忠發犯 罪事實所為陳述)，共同被告張良任、張忠發、張金選(指對 於被告張承潮犯罪事實所為陳述)，共同被告張忠發、張承 潮、張金選(指對於被告張良任犯罪事實所為陳述)等人經原 審及本院傳喚到庭作證之證述，與其等於警局之證述有所出 入、或有所簡略、或甚至改稱忘記、不知道等語，是認其等 於警局之陳述已有與審判中不符之情形。本院審酌其等於警 詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻；且係於甫遭調 查時所述，較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、 或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串 謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢時所 為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯 罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢時之證言自有 證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被 告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書 證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證 據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無 不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當
，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
貳、有罪部分(含不另為無罪諭知部分)
一、犯罪事實欄二部分
(一)訊據上訴人即被告(下稱被告)張忠發、張良任、張承潮及張 金選均矢口否認犯行，各辯稱如下：
①被告張忠發及其辯護人辯稱：被告張忠發之所以會買祭祀公 業張添總派下員之派下權，係被告張承潮無法買，才介紹張 忠發去買，整個過程都是張承潮接洽完後，買賣契約再拿來 給張忠發簽名，張承潮如何與派下員接洽買賣，張忠發不清 楚，至於被告張良任如何購得派下權，張忠發亦不清楚。又 祭祀公業應如何清理，張忠發不懂，亦不清楚，且祭祀公業 土地辦理清理，本即有其困難度，需耗時很久，能否辦成， 亦在未定之天，故一般派下員均不抱多大希望，祭祀公業多 年代久遠，派下關係複雜且模糊，往往過程會有許多異議、 訴訟，祭祀公業張添總之土地清理，前已委託林代書辦理， 久久無法辦成，才改委由張良任辦理，原先委託林代書辦理 時，已知派下員為12人，派下員開會常常接觸有關資料，不 可能不知情，況祭祀公業張添總土地之地號、面積，土地登 記謄本均有登記，派下員隨時可以查知，將來若辦成，派下 員每人可以分到多少土地，不可能不清楚，然將來若辦不成 ，則派下員無法分到土地，此亦為派下員所明知，後果之不 確定，應是派下員願以30萬元左右之價格出售其派下權之原 因，是以有關資料既均為派下員所知悉，自不會有因詐術陷 於錯誤之情形云云。
②被告張良任及其辯護人辯稱：祭祀公業張添總20餘年來，多 次委託代書辦理申報，卻無法完成申報，且該祭祀公業土地 長期遭派下員及非派下員佔用，為大部分派下員所知悉，被 告張良任向派下員購買土地，係從事一項風險性極高之投資 行為，派下員則同意以無風險低獲利了結，此種純為買賣之 商業投資行為；況被告張良任確有召開派下員會議2次，討 論該祭祀公業之申報事宜及報告財產狀況，所有關於祭祀公 業張添總之資訊均有公開，並無隱瞞派下員資訊之情云云。 ③被告張承潮及其辯護人辯稱：從94年12月11日祭祀公業張添 總派下員就委任張良任辦理祭祀公業土地清理，當時即需要 承諾契約書，該契約書內就記明派下員12人、土地6筆、面 積為何，故派下員均清楚土地及派下員人數，渠等表示不清 楚並非實情，且待事情經過3年後才表示受騙顯與事實不符 ，張良任於辦理過程均公開透明，且讓渡契約書內亦明確表 示土地坐落地號及筆數，亦曾於98年2月18日改選派下員管 理人，原先派下員張錦斌亦於94年12月20 日向彰化縣員林
鎮公所呈報有關祭祀公業張添總派下員之資料，有財產清冊 及派下員名單，故派下員不可能不知財產及派下員人數，是 以縱有取得利益亦係付出心力處理祭祀公業土地之報酬，並 非詐騙所得云云。
④被告張金選及其辯護人辯稱：張金選並未欺騙他人，有關祭 祀公業土地買賣之事，均係欲購買土地之人與派下員洽談， 張金選為管理人，所做所為均依照程序來，且張金選之派下 權之所以高於其他派下員，係因出售時間不同，張金選係在 管理人變更後，才將土地出賣，所訂契約為土地買賣契約書 ，與其他派下員簽立之讓渡契約書不同。又張金選於當時已 知各派下員可分得約280坪土地，每坪以2萬元計算，280坪 土地應為560萬元，張金選如與其他人共同詐騙，為何僅以 450萬元出售，低於市價100餘萬元，較之其他被告所得利益 均在千萬元以上，差之甚鉅，是以並非共犯云云。(二)經查：
①被告張忠發、張良任、張承潮3人多從事土地開發及土地仲 介，3人因故相識；其中被告張良任為代書並於前揭址開設 「巨成公司」，此情為被告張忠發、張良任、張承潮分別於 原審準備程序期日及審理期日時陳稱屬實，有各該筆錄可考 (見原審卷一第153頁背面、卷五第258頁背面)，互核其等供
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