臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1157號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳瑞騏
輔 佐 人
即被告之母 林沛君
選任辯護人 陳榮昌律師
上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法
院99年度訴字第3326號中華民國100年4月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21963號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳瑞騏成年人對少年故意犯加重強盜（被害人Ａ女）、加重強制性交未遂（被害人Ａ女）、加重強制性交未遂（被害人Ｂ女）、傷害（被害人Ｂ女）部分及定應執行刑，均撤銷。陳瑞騏成年人故意對少年意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑玖年；扣案之美工刀壹支、黑色皮質口罩壹個，均沒收。又攜帶兇器對於女子以強暴、脅迫而為性交未遂，處有期徒刑肆年；扣案之美工刀壹支、黑色皮質口罩壹個，均沒收。又攜帶兇器對於女子以強暴、脅迫而為性交未遂，處有期徒刑伍年；扣案之美工刀壹支、黑色有紋路口罩壹個，均沒收。又傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月；扣案之美工刀壹支沒收。應執行有期徒刑拾柒年；扣案之美工刀壹支、黑色皮質口罩壹個、黑色有紋路口罩壹個，均沒收。
犯罪事實
一、陳瑞騏係為成年人（民國【下同】75年9月5日生），其於99 年9月11日晚間6時45分許，騎駛其所有之車牌號碼六ＧＭ－ 508號重型機車，行經臺中市○○○路○段，見綠園道上有 少年Ａ女（年籍、姓名詳卷）身著短袖領恤及短褲，右側肩 背手提包、左側背書包，獨自沿綠園道由北往南方向行走， 且從少年Ａ女所背書包已明知少年Ａ女尚就讀高中，為未滿 十八歲之人，竟意圖為自己不法之所有，下車頭載黑色皮質 口罩1個，以掩飾身份及遮蔽相貌，並持客觀上可作為兇器 使用之美工刀1支，尾隨少年Ａ女至建國南路一段126號附近 ，見四下無人，即上前以左手自少年Ａ女後方環抱其左側胸 部，右手持上開美工刀架在少年Ａ女喉嚨上，喝問少年Ａ女 「有錢嗎」，少年Ａ女答以「沒有」，陳瑞騏不信其言，恫 稱「妳想死嗎」，以此強暴、脅迫之手法致少年Ａ女因恐懼 其生命、身體遭遇不測，而不能抗拒，故取出置於右側肩背
手提包內錢包，將其內新臺幣（下同）約1000餘元現金交予 陳瑞騏。陳瑞騏又詢問少年Ａ女還有沒有錢，少年Ａ女答以 「沒有」，陳瑞騏竟另起加重強制性交之犯意，喝令少年Ａ 女走至綠園道內側靠近鐵道之草皮，仍以左手自少年Ａ女後 方環抱其左側胸部，右手持上開美工刀架在少年Ａ女喉嚨上 之姿勢，自後施加推力促使少年Ａ女走向靠鐵路內側草地； 到達內側草地後，陳瑞騏將少年Ａ女轉向朝己推坐在草地上 ，手中仍持美工刀將己身短褲連同內褲一併脫下，裸露生殖 器，欲以性器進入Ａ女口腔為其口交，少年Ａ女見狀以雙手 抓住陳瑞騏雙手，試圖搶奪陳瑞騏手中美工刀，陳瑞騏續恫 稱「妳想死嗎」，少年Ａ女仍恐遭受性侵，欲取出錢包內信 用卡虛以委蛇，然情急下拿出健保卡，向陳瑞騏稱「裏面有 錢，你自己去找妓女」，陳瑞騏拿該健保卡觀看時，發現有 人靠近，旋將短褲連同內褲穿上後攜帶該健保卡離去，而此 強暴、脅迫少年Ａ女口交而未能得逞。
二、陳瑞騏復於99年9月21日晚間7時10分許，先將前開重型機車 停放於建國南路之文心南路高架橋下，埋伏於附近道路，見 Ｂ女（年籍、姓名詳卷）身著Ｔ恤、短褲單獨行經前開綠園 道，即基於加重強制性交之犯意，頭載黑色有紋路口罩1個 ，以掩飾身份及遮蔽相貌，並持客觀上可作為兇器使用之上 開美工刀1支，尾隨Ｂ女至建國南路與福陽街交岔路口附近 ，見四下無人，即上前以自後方以左手環抱勒住Ｂ女之脖子 ，右手持上開刀械抵住Ｂ女喉嚨，臉貼在Ｂ女右耳，恫稱「 不要吵」、「不要叫、要命就不要叫」，並自後以身體頂在 Ｂ女身後，欲使Ｂ女進入內側草叢，Ｂ女定住身體不讓陳瑞 騏推入草叢，陳瑞騏猶以下體持續2、3分鐘模仿性交動作前 後頂撞Ｂ女臀部猥褻行為，以此強暴、脅迫之方法，欲將Ｂ 女推入草叢性交。Ｂ女因遭陳瑞騏勒住脖子無法呼吸，試圖 以左手插入陳瑞騏左手與自己脖子間，右手握住陳瑞騏持美 工刀之右手腕，並大喊救命，陳瑞騏為恐遭人發現，即未進 一步為強制性交行為而欲脫逃，對Ｂ女加重強制性交未遂（ 另被訴加重強盜Ｂ女未遂部分，業經原審判決無罪確定）。 而陳瑞騏可預見其持美工刀之右手用力掙脫緊握其右手腕之 Ｂ女右手，有使該刀劃傷Ｂ女右手掌之可能，竟為求順利脫 逃，而基於即使發生傷害Ｂ女亦不違反本意之不確定故意， 在Ｂ女緊握其右手腕之情況下，右手持該美工刀用力往下甩 開Ｂ女右手，甩動過程中，所持之美工刀即順勢朝已鬆開之 Ｂ女右手掌切下，造成Ｂ女右手掌虎口至無名指巨大撕裂傷 （81公分）併肌腱外露及右食指神經斷裂之傷害。陳瑞騏 掙脫後即徒步逃逸，適王建隆騎駛機車經過，聽見Ｂ女呼救
，停車詢問，Ｂ女指正在前方奔跑之陳瑞騏要求王建隆追捕 ，王建隆乃騎駛機車追趕至建國南路與福陽街交岔路口處， 將陳瑞騏制伏並報警處理。嗣經警方於同日晚間7時20分許 到達現場，在建國南路與福陽街交岔路口附近人行道上扣得 陳瑞騏所有之上開美工刀1支，復在陳瑞騏身上扣得其所有 用以犯犯罪事實欄二所示犯行之黑色有紋路口罩一個，又在 同日晚間7時50分許，在停置於建國南路一段241號前之前揭 陳瑞騏所有機車置物箱內，扣得其所有用以犯犯罪事實欄一 所示犯行之黑色皮質口罩1個；另經警詢問陳瑞騏有無涉犯 其他案件，陳瑞騏主動告知前揭犯罪事實欄一之犯行，自首 而接受審判。經警於同日晚間9時30分許，在臺中市大里區 （改制前為臺中縣大里市○○○街11號3樓陳瑞騏房間衣櫥 內，扣得Ａ女所有之健保卡1張（業已發還被害人Ａ女）。三、案經臺中市政府警察局（改制前為臺中市警察局）第三分局 報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於被害人 Ａ女及Ｂ女等2人之姓名僅各記載代號Ａ女及Ｂ女（真實姓 名、年籍資料均詳卷），先予說明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其 他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3 項定有明文。被告於本院審理中辯稱：被害人Ｂ女的案件不 是其做的，警察說承認第二件，第一件就會判比較輕，是在 警詢的時候跟其說的，因為路人把其抓到了，路人從後面踢 其，還罵其，其也不知道為什麼就被抓了，當天是因為心情 不好在那邊散步，其並沒有遇到Ｂ女，也沒有拿刀子劃傷她 的手掌云云（見本院卷73頁反面），所述無非其於警偵訊就 Ｂ女部分犯行自白部分係遭員警詐欺始行承認云云。然被告 於警詢中辯稱：其就由被害人Ｂ女後方用右手持美工刀架在
被害人Ｂ女的脖子，其問被害人Ｂ女有沒有錢，沒有說其他 的，Ｂ女回答其說沒有云云（見偵卷第19頁），復於偵查中 辯稱：其問被害人Ｂ女有沒有錢，她說沒有云云（見偵查卷 第93頁），於原審羈押訊問時亦辯稱：99年9月21日晚間要 對被害人Ｂ女要錢而已云云（見聲羈卷第4頁），再於原審 訊問時辯稱：「（法官問：對於檢察官起訴持美工刀要強盜 Ｂ女財物，但沒有得逞，犯加重強盜未遂罪，有何意見？） 沒有意見，這部分我承認犯罪。」（見原審卷第9頁反面、 第10頁），復於原審準備程序後即翻異前供，改辯稱：其沒 有要搶被害人Ｂ女的錢，其不知道為什麼要拿刀云云（參見 原審卷第38頁反面），被告於警詢時、偵查中原審訊問時， 至多僅承認持美工刀架住被害人Ｂ女，且承認欲強取其財物 ，然自始未承認其欲對被害人Ｂ女強制性交未遂之事實。而 製作筆錄之記錄人員警張仁和於本院審理中證稱：筆錄錄音 也都有顯示當時渠等偵訊犯罪嫌疑人，問到犯案過程中，犯 罪嫌疑人對犯案過程他都是直接回答，而且渠等在每一件案 子偵訊時都會問「你除了本案，有無犯其他案件」，在之前 渠等訊問他的時候他就有已經跟我們講，只是渠等不確認日 期是何時，也知道轄內還有發生一件類似案件，所以才會訊 問他，也才問到這個案件；被告直接就承認；訊問過程中其 與證人張毅偉或其他警員並無以強暴、脅迫或其他不正方式 詢問他；被告就99年9月21日案件一開始就承認犯行；警方 製作筆錄時問被告第一案時，事先沒有線報鎖定被告犯第一 案；是第二案和第一案手法相同，才會在問第二案時順便問 第一案的情形等語（見本院卷第117至118頁）；另證人即製 作筆錄之詢問人員警張毅偉於本院審理中證稱：第二次筆錄 製作時，被告是要等候律師到場，所以就案情部分未訊問被 告，第三次筆錄製作，律師有到場；被告是先供出99年9 月 21日案子，之後才又提到有犯下99年9月11日犯行；其和張 仁和在訊問過程中並無用強暴、脅迫或不正方式訊問被告； 就其而言當時並無線報鎖定被告他是第一案的犯罪嫌疑人等 語（見本院卷第118頁反面、第119頁）。以被告為警查先行 查獲係第二案（即被害人Ｂ女部分），經警詢問有無其他犯 行時始自行供出第一案（即被害人Ａ女部分），顯見如非被 告主動告知，員警當無當下即知被告有犯對被害人Ａ女之犯 行，自不可能因員警勸誘下，為求被害人Ａ女部分輕判而承 認被害人Ｂ女部分。且員警於99年9月21日晚間10時42分以 強盜、傷害、妨害自由等案件第一次詢問被告時，被告拒絕 夜間訊問一節，有偵訊筆錄可參（見偵卷第16、17頁），復 於99年9月22日上午5時49分第二次警詢時，被告復要求等待
辯護人到場一節，有調查筆錄可佐（見偵卷第18、19頁）， 繼於99年9月22日上午627分第三次詢問時，被告之父陳耀南 （即原審之輔佐人）及其辯護人陳榮昌律師（即被告於原審 及本院之辯護人）到場後始行接受訊問，且該次訊問內容均 係就99年9月21日查獲之被害人Ｂ女部分案件訊問後，經警 詢問其除本案外有無犯其他案件，被告始行供出99年9月11 日對被害人Ａ女之犯行等情，此觀諸調查筆錄（第三次）之 記載甚明（見偵卷第20至25頁），是被告於前二次詢問時均 拒就案情說明，迄第三次警詢時在其父及律師在場時始就被 害人Ａ女、Ｂ女部分始行陳述，其所稱警詢的時候員警告訴 其承認第二件，第一件判比較輕云云，方始供述云云，顯難 採信。且依據警詢筆錄及偵訊筆錄之記載，司法警察與檢察 官確有於各次訊問時，依法告知被告等三項權利後，再就犯 罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，而 被告於偵查中及原審雖否認對被害人Ｂ女有何性侵害之情事 ，惟坦承就被害人Ｂ女部分其有在場持美工刀並劃傷被害人 Ｂ女之事實，更未於偵查及原審歷次偵審中陳明因員警不當 行為始承認涉及被害人Ｂ女部分之犯行，且本院亦查無被告 有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素 足資影響被告陳述之意思自由；綜上說明，被告於警詢、偵 訊所為之自白與事實相符者，均堪認出於自由意志，得採為 本件判決之基礎。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，另被告以外之人於審判中，有下列情形之一即：死亡者 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第 1款至第4款分別定有明文。又被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其 不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為 認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據 （最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決，均同此旨） 。本案被告之辯護人於本院審理中爭執被害人Ａ女、Ｂ女於
警詢時陳述之證據能力（見本院卷第74頁反面）。經查：證 即被害人Ａ女、Ｂ女於警詢證述後，其二人嗣於原審審理時 均已到庭作證，且就渠等其所證並已具結擔保，且證人Ａ女 、Ｂ女於警詢時之證述，與渠等嗣於原審審理時證述之內容 ，互核情節相符、尚無歧異，依前開說明，自當以證人Ａ女 、Ｂ女於審判中之陳述作為證據，渠等於警詢時所述，依上 開規定，而無證據能力。
四、另按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察 官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境， 認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有 不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦 得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照） 。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經 查，證人即被告以外之人Ａ女、Ｂ女（年籍均詳卷）、王建 隆於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，
可徵上開渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力 不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於法院審理時 ，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以 影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況 者，再者其中證人Ａ女、Ｂ女，於原審已傳喚到庭作證，證 人王建隆於本院審理中傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰 問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，上開證人 於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。
五、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決要旨參照）。本件內政部警政署刑 事警察局100年3月16日刑醫字第1000014952號鑑定書1份（ 見原審卷第100頁）係原審法院就扣案美工刀鑑驗其上ＤＮ Ａ─ＳＴＲ型別，因其上採得女性ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，因 與該局去氧核醣核酸資料庫比對未發現相符者，經本院於10 0年7月22日當庭由臺中市政府警察局第三分局鑑識人員採取 被害人Ｂ女口腔黏膜送驗比對（見本院卷第94至96頁），內 政部警政署刑事警察局100年8月9日刑醫字第1000098372號 鑑定書1份（見本院卷第146頁）以前次送驗美工刀檢出女性 ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，與被害人Ｂ女ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相 符，在臺灣地區中國人口分布機率1.4810（-17次方）， 另該美工刀經本院再行送驗，已未發現可疑血跡且未檢出足 資比對結果，無法比對等情，有內政部警政署刑事警察局 100 年8月25日刑醫字第1000106474號鑑定書1份（見本院卷 第162頁）可參，上開鑑定書合於刑事訴訟法第206條第1項 、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。被告之辯護 人空言內政部警政署刑事警察局100年8月9日刑醫字第10000 98372號鑑定書1份無證能力云云，尚屬無稽。六、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之四第1、2款定有明文。查卷內之中山醫學大學附設醫院 99年9月21日出具之診斷證明書影本1紙、中山醫學大學附設 醫院Ｂ女急診病歷及急診護理紀錄影本1份、中山醫學大學 附設醫院99年10月26日中山醫99桓法字第0990009908號函1 份、中山醫學大學附設醫院99年10月4日出具之診斷證明書 影本1紙、中山醫學大學附設醫院100年1月21日中山醫100川
桓法字第1000000577號函1份、中山醫學大學附設醫院100年 8月5日中山醫100川桓法字第1000006631號函1份，分係從事 業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，為從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，從事業務之人可能因此擔負刑事及 行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其 正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上 開規定，自得為證據。
七、再按刑事訴訟法第159條第1項：被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。該所謂 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「 非供述證據」在內。查扣案美工刀1支、口罩2個、被害人Ａ 女健保卡1張等物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證 據資料，性質上屬物證而非供述證據；查獲現場照片則係員 警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，均非人類意 思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟 法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則 之適用，以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經 本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
八、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類 似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情 而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判 決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引 用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及 其辯護人於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據 能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明
顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一成年人對少年即被害人Ａ女犯加重強盜及加重 強制性交部分：
訊據上訴人即被告陳瑞騏（下稱被告）坦承確有此部分強盜 被害人Ａ女之事實，惟否認有持刀為之云云，嗣於本院審理 中就上開攜帶兇器強盜犯行表示承認（見本院卷第182頁反 面），另均矢口否認有何加重強制性交未遂犯行。其於原審 辯稱：其有拿錢，但沒有拿刀；其有把褲子脫下來，但沒有 叫她幫其口交，其不知為什麼就脫褲子（見原審卷第9頁反 面）；其沒有持刀，但有強盜，並無強制性交未遂云云（見 原審卷第38頁反面）；其沒有拿刀，是被害人主動把錢及健 保卡交付給其，其有脫褲子，但只有脫外褲而已，其有穿內 褲，且沒看到書包上是哪個學校（見原審卷第66頁）；其承 認有強盜既遂犯行，但否認持刀（見原審第129頁）；其脫 褲子不是為了要錢，是要叫Ａ女幫其口交，Ａ女拿錢給其是 要叫其去找妓女云云（見原審卷第129頁反面），復於本院 辯稱：是Ａ女主動把健保卡拿給其；強制性交未遂部分，其 沒有要對Ａ女性侵，其褲子是自己掉下來的，不是自己脫掉 的；其沒有叫Ａ女幫其口交，只是靠近她而已，也不是要對 Ａ女強制性交云云（見本院卷第73頁反面）。經查： ㈠被告於警詢中供稱：當時其騎駛機車從大里沿文心南路行駛 至建國南路後右轉，看到1名女生在其的左手邊人行道上， 撐著雨傘單獨行走，其就將機車停在路旁，行走跨越車道， 跟隨在該女子後面，拿著1把美工刀（與21日犯案時所使用 相同），從後面架在該女子脖子上，問她有沒有錢，她就拿 1500元左右給其，其就將該女子拉到鐵路旁邊的草叢，將她 推到地上，其把自己的褲子脫掉，想叫該女子幫其口交（但 是沒有說出來），後來該女子說她要拿錢給其，叫其自己去 找妓女，就拿健保卡給其，說裡面有錢（可提款），便叫其 走，其就徒步走回停車地方，騎機車逃逸等語（見偵卷21頁 反面）。又於原審法院羈押訊問時自承：99年9月11日晚間 跟被害人要錢，其有脫掉自己的褲子，想被害人幫其口交， 被害人跟其說去找妓女等語（參見原審聲羈卷第4頁反面） ，復於偵查中供稱：其於99年9月11日快晚上，在大慶火車 站附近，也是尾隨女子，用美工刀架住該女子，也有戴口罩 ，問她有沒有錢，她說有，她就給其1500多元，後來她才給 其健保卡，當時其脫褲子，是想要她對其口交，其當時連內 褲都脫了，她說她有錢，叫其去找妓女，後來拿健保卡給其
，說裡面有很多錢等語（見偵卷第93頁反面），是被告於警 詢、偵查均自白攜帶美工刀對被害人Ａ女加重強盜，及脫下 內褲要被害人Ａ女為其口交之事實。
㈡證人即被害人Ａ女於偵查中以證人身分證稱：99年9月11日 晚間6時40分在建國南路126號前，有人從其後面把其架住， 拿刀子問其有沒有錢，他是用左手從後面環住其胸部，右手 拿美工刀，他有把美工刀打開，把美工刀架在其脖子上，然 後就開口問其「你有錢嗎」，其說「沒有」，他馬上問其「 你想死嗎」，其右邊有一個包包又有一個側背的書包，其把 手伸進去右邊的包包伸手拿錢，其拿錢的時候他的手還是架 刀子在伊脖子上，然後其就把錢給他，其拿1000多元給被告 ，其將現金全部整個倒出來給被告，給完他之後，他就叫其 走進去人行道內側的草坪，他並沒有鬆手，他叫其往草坪走 之後，叫其坐下，當時刀子他還拿在手上，其已經轉向坐下 面對他，刀子在他身上向著伊距離只有10幾公分，他就把自 己的褲子脫下來，當時他穿的上衣其看不清楚，看出褲子是 鬆緊的短褲，其不確定有沒有穿內褲，只看到他一拉就褪下 來，其看到他脫褲子，先用兩隻手抓住被告的雙手，想要搶 他的刀子，但沒有成功，他也很用力，所以其後來就沒有力 氣，他又問了其一次「你想死嗎」，其就馬上找其零錢包裡 的信用卡，其想說拿給他，跟他協商叫他走，結果其拿錯了 ，拿成健保卡，他有看一下，但他還是穿上褲子走了，可能 是因為當時有一個人正從其後面方向走過來，其就跑去超商 那邊，並邊走邊報警等語（見偵卷第120頁反面至122頁）。 再於原審審理中以證人身分證稱：有人突然從後面抱住其， 用左手抱住其的左側胸部，右手拿美工刀架著其脖子的喉嚨 中間，沒有架著很緊，問其有錢嗎，其說沒有，對方說你想 死嗎，其就把錢拿出來給他，他問其還有沒有錢，其說沒有 ，他再把其拉到更裡面的草皮，把其推到地上，當時他架住 其的時候，是在人行道的地方，然後再推其到草皮，他脫下 褲子，他的美工刀還在手上，他用2隻手脫褲子，美工刀還 在他手上，當時的燈光其還可以看到他手上有美工刀，他褲 子脫下後，其很緊張，其很害怕他對其做不好的事情，就是 性侵之類的，其說給你更多錢，但其已經沒有錢了，所以隨 便拿一張卡給他，其說這是金融卡，其實是健保卡，當時其 很慌張，不知道是健保卡，隨便拿一張，對方有把卡拿來看 一看，後來有一個人走過來，他才走的，其不確定對方知不 知道是健保卡，後來其就走到附近的一家超商報警等語（參 見原審卷第61頁），又證稱：其把錢交給被告後，他說過去 或進去之類的話，同時刀子還架在其的脖子上，左手還抱住
其的前胸，就把其推過去，當時其是順著力道就這樣過去， 到了草皮後，他把其推坐在地上，他是站著脫褲子，脫完之 後，沒有蹲下來，其看到被告脫褲子，有試著要搶刀子，他 說你想要死嗎等語（見原審卷第64頁）。均明確指證被告持 美工刀架住脖子並出言恫嚇強盜財物及將至草坪後被告自行 解下褲子且出言恫嚇，經被害人Ａ女反抗試圖奪刀並因路人 經過而逃逸等事實。
㈢又經警在臺中市○里區○○街11號3樓被告房間衣廚內搜索 後扣得被害人Ａ女之健保卡1張，有臺中市警察局第三分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份卷可參（見偵卷第49、50 、52頁），核與被告自承被害人Ａ女拿出健保卡叫其去找妓 女等情，及被害人Ａ女指證被告強盜財物後，復脫下褲子， 其害怕遭被告性侵之類，慌張下隨便拿1張卡，而交付健保 卡予被告之事實相符。且證人Ａ女於原審審理中證稱：其有 聽到推美工刀的聲音，有看到刀片的反光等語（見原審卷第 62頁），又證稱：其知道他的刀子有抵住其，且後來被告把 其推到鐵道內側的時候，其有看到他手上的刀子，就是用推 的美工刀，其看到刀片的部分也有推出來等語（見原審卷第 63頁反面、第64頁），均明確具體指證被告確有持美工刀犯 案之事實。被告於原審訊問時之初改辯稱：其有強盜被害人 Ａ女財物，但沒有拿刀，其是跟第二件混淆，其不是要對被 害人Ａ女口交，是其自己亂編的，當時其的意識不清醒云云 （見原審卷第9頁反面），繼於原審審理中自承：其脫褲子 目的是要叫被害人Ａ女幫其口交等語（參見原審卷第129頁 反面）。被告對於有無持美工刀犯案及其脫下褲子之目的， 供述前後不一，已非無疑；又被告對為何會在警詢及偵查中 供述有持美工刀對被害人Ａ女犯案乙節，辯稱：其是跟第二 件混淆云云，惟目前警方清查出被告攻擊女子案件僅有二件 ，若被告其中一件有持刀，另一件沒有持刀，而第二件係持 刀對被害人Ｂ女犯案並造成被害人Ｂ女右手掌虎口至無名指 巨大撕裂傷，且係當場逮捕（詳後述），依常人記憶，當可 清楚記得第一件係未持刀犯案，並無與第二件混淆之虞，且 本案（即第一件）對被害人Ａ女之犯行係被告於警詢時經警 詢問時自行供出，並非員警事先業已查悉其犯行，被告於警 詢時詳為說明犯案手法，顯非混淆所致。是被告所辯與常情 不符，其翻異稱並持刀云云，係臨訟飾卸之詞，要無可採。 且被告亦於警詢中坦承對被害人Ａ女所持之美工刀即為扣案 之美工刀（參見偵查卷第21頁反面），繼於本院審理中供承 ：拿兇器強盜Ａ女部分其承認等語（見本院卷第182頁反面 ），並有扣案美工1支、犯案時所戴之黑色皮質口罩1個可證
。顯見被告確有持該美工刀犯案之事實。被告於原審另辯稱 ：其沒有叫被害人Ａ女幫其口交，不知道自己在想什麼就脫 褲子云云；復辯稱：其只有脫外褲而已，其有穿內褲云云； 繼於本院辯稱：其褲子是自己掉下來的，不是自己脫掉的云 云，就其脫褲之舉數易其詞，已難遽信。而證人Ａ女於偵查 中證稱：他叫其往草坪走之後，叫其坐下，當時刀子他還拿 在手上，其已經轉向坐下面對他，刀子在他身上向著其距離 只有十幾公分，他就把自己的褲子脫下來等語（見偵卷第 121頁），復於原審審理時以證人身分證稱：其被推坐在地 上時，其與被告是面對面，他是面對著其把褲子脫下來，他 後來把褲子拉上來，當時其的背面是水泥欄杆，面對馬路等 語（見原審卷第63頁及反面），則依被害人Ａ女證述被告脫 褲之際，被害人Ａ女係面對被告坐在草地上，而被告係站著 脫下褲子，渠等各自姿勢被告適可迫使被害人Ａ女為其口交 。且被害人Ａ於原審證稱：被告脫下褲子後，他的生殖器是 裸露的等語（原審卷第66頁），而被告於警詢時自承其就將 該女子拉到鐵路旁邊的草叢，將她推到地上，其把自己的褲 子脫掉，想叫該女子幫其口交等語，況被告否認意圖迫使被 害人Ａ女為其口交時，對其脫褲子行為，並無法提出合理解 釋。被告見無法自圓其說，方才於原審訊問被告時坦承：其 脫褲子的目的不是為了要錢，是要叫被害人Ａ女幫其口交等 語（見原審卷第129頁反面），綜上觀之，被害人Ａ女指證 及被告自白脫褲是想要被害人Ａ女為其口交，堪認被告脫褲 子行為確實係想要被害人Ａ女為其口交之事實，至為明確， 被告辯以不知為何脫褲、僅脫外褲並未脫內褲、褲子自己掉 下來，其並無強制性交云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈣按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。另按刑 法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無姦 淫之犯意為斷；行為人究係基於姦淫或猥褻之犯意而實施犯 行，則應依積極之證據認定之（最高法院91年度台上字第 2675號判決意旨參照）。又按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以 外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意 在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的， 仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻（最高法院73年度台上字 第2794號、78年度台上字第658號、78年度台上字第658號判 決意旨參照）。查被告於強盜被害人Ａ女財物後，又以左手 自被害人Ａ女後方環抱其左側胸部，右手持上開美工刀架在
被害人Ａ女喉嚨上之姿勢，自後施加推力促使被害人Ａ女依 令走向內側草地；到達內側草地後，被告將被害人Ａ女轉向 朝己推坐在草地上，手中仍持美工刀將己身外褲連同內褲一 併脫下，裸露生殖器等情，業據被害人Ａ女指證綦詳，且被 告亦於最後自承脫褲子係要求被害人Ａ女為其口交，而所謂 口交，即係以性器進入他人之口腔，屬刑法第10條第5項第1 款之性交，則以被告將被害人Ａ女推至內側隱蔽草地處，並 脫去褲子裸露生殖器，想要被害人Ａ女為其口交等情觀之， 被告主觀上確有對被害人Ａ女為強制性交之意圖，客觀上亦 使用上開強暴之方法，惟因被告發現路人靠近遂穿上褲子離 去而未能得逞，是被告所為自屬加重強制性交未遂。被告辯 護人為被告辯護稱：口交不是性交行為，而強制猥褻不處罰 未遂，被告應為無罪云云，顯與現行刑法法規不符，要無可 採。辯護人復辯稱被告尚未著手，亦不其意圖為何，頂多是 性騷擾云云，然被告既已強盜被害人Ａ女財物後，又以左手 自被害人Ａ女後方環抱其左側胸部，右手持上開美工刀架在 被害人Ａ女喉嚨上之姿勢，自後施加推力促使被害人Ａ女依 令走向內側草地；到達內側草地後，被告將被害人Ａ女轉向 朝己推坐在草地上，手中仍持美工刀將己身外褲連同內褲一 併脫下，裸露生殖器欲令被害人Ａ女對其口交，並出言恫嚇