臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1784號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡振吉
選任辯護人 陳舜銘律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字
第1309號，中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署98年度偵字第17461號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡振吉意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產，處有期徒刑陸月。又意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌月。
事實及理由
一、犯罪事實：
蔡振吉於民國97年1月至6月間，透過曾煥城向廖繼堯投資農 產品生意並借款予廖繼堯，其後發覺遭虧損、積欠將近新臺 幣（下同）1000多萬元，亦不知曉資金之確實流向。詎蔡振 吉明知曾煥城並無轉帳匯款予其之意，竟未得曾煥城之同意 ，接續於98年4月10日15時26分許、15時27分許，在友人楊 明山位於臺中市西區○○○○街26巷11號住處，又另行於翌 日（即同年月11日）9時58分許，在其位於臺中市○○路○段 174號之公司內，先後利用前所知悉之曾煥城之國民身分證 統一編號，及曾煥城所有之台新國際商業銀行文心分行帳號 00000000000000號帳戶之電話語音轉帳密碼，透過「電話語 音轉帳」方式，以不正方法擅自連接銀行電腦系統並輸入曾 煥城該帳戶之密碼後，輸入轉帳之虛偽支出存入資料指令， 向銀行動撥借款透支曾煥城該帳戶內金錢，移轉至蔡振吉向 中國信託商業銀行所申請開戶之帳號000000000000號帳戶內 ，分別完成150萬元、150萬元、160萬元之財產權得喪、變 更紀錄，而取得曾煥城上開帳戶內共計460萬元之金錢。二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明 文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於
傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰 問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證 言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要 性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不 具證據能力；倘法院已經依職權或當事人聲請傳喚證人到庭 接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理 方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受 到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法 定事由外，應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗 ，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述 相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據 資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈 劾證據，當無不許之理，最高法院97年度臺上字第4370號判 決意旨亦採認上開說明。本件告訴人曾煥城及證人楊明山於 偵查中檢察事務官前所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判 外之陳述，然此等證人俱經原審於審理中傳喚到庭具結作證 行交互詰問，俱有原審審判筆錄及結文在卷為憑，而上訴人 即被告蔡振吉（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審 理時，亦僅稱告訴人曾煥城之陳述不實在而爭執其證明力， 對於證據能力部分並未爭執，故上述證人於偵查中檢察事務 官前所為之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可 信之特別情狀，自有證據能力。至其先前之陳述與審判中之 證述內容不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時 所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力， 自均具有證據能力。至告訴人曾煥城出具之明細表屬被告以 外之人，於審判外之書面陳述，被告辯護人復不同意作為證 據使用，依刑事訴訟法第159條第1項規定應不得作為本件認 定事實之證據。
㈡次按，依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外， 下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書」。又同條第3款所定之其他於可信之 特別情況下所製作之文書，係指與上揭公文書及同條第2款 之業務文書具有同類之特徵，且就該文書製作之原因、過程 、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性， 適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容 之文書而言；如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院 94年台上字第3391號判決意旨參照）。查卷附各金融機關出
具函文所附各該帳戶交易明細資料，係就當時各該帳戶內交 易情形而為忠實之紀錄，足認上揭文書具有可信性，依刑事 訴訟法第159條之4第3款之規定，自得為證據。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件判決理由中除上開部分 外，其他援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告 及其辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成 時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據 使用，是以上被告以外之人於審判外之陳述（包括各項書證 ）亦有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據、理由及對於被告辯解的判斷： 訊據被告固坦承有於上開時間、地點，以輸入曾煥城身分證 字號及其所有之台新國際商業銀行文心分行帳號0000000000 0000號帳戶之電話語音轉帳密碼，透過「電話語音轉帳」方 式，連接銀行電腦系統並輸入曾煥城該帳戶之密碼後，輸入 轉帳之支出存入資料，向銀行動撥借款透支曾煥城該帳戶內 金錢，移轉至蔡振吉向中國信託商業銀行所申請開戶之帳號 000000000000號帳戶內，分別完成150萬元、150萬元、160 萬元之財產權得喪、變更紀錄，而取得曾煥城上開帳戶內共 計460萬元金錢之事實。然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱： 曾煥城於97年8月30日與伊一同前往大陸東莞出差時，因伊 憂心廖繼堯已有退票情事，曾煥城始主動告知其上開銀行帳 戶之密碼，提供作為伊投資所匯入款項之擔保，曾煥城並允 諾若投資有問題，可以將其在該帳戶內之金錢轉到伊自己的 帳戶內，伊投資失利千萬餘元，僅轉出該帳戶內460萬元， 伊並無不法所有意圖云云。然查：
㈠被告確實於98年4月10日15時26分許、15時27分許，及翌日 （即同年月11日）9時58分許，先後利用前所知悉之曾煥城 國民身分證統一編號，及曾煥城所有之台新國際商業銀行文 心分行帳號00000000000000號帳戶之電話語音轉帳密碼，透 過「電話語音轉帳」方式，輸入曾煥城該帳戶之密碼轉帳， 透支該帳戶內金錢，轉至自己向中國信託商業銀行所申請開 戶之帳號000000000000號帳戶內，分別完成150萬元、150萬 元、160萬元之財產權得喪、變更紀錄，而取得曾煥城上開 帳戶內共計460萬元之金錢，此經被告於偵查中坦認：「我
是由曾煥城告訴我的密碼轉過來，98年4月10日、11日轉的 ，2筆150萬元是在我們一起的楊明山的家轉的，剩下的160 萬是在我昌平路2段174號公司內轉的」（見交查卷第65頁） ；並有曾煥城上開帳戶之動撥申請書（見偵卷第6頁至第8頁 ）、上開帳戶存摺影本（見偵卷第11頁）、中國信託商業銀 行股份有限公司98年8月19日中信銀字第09822271210109號 函所附蔡振吉帳號000000000000號帳戶開戶資料、帳戶歷史 交易查詢（見交查卷第22頁至第27頁、上開轉入3筆交易之 明細於第25頁）、台新國際商業銀行98年8月24日台新作文 字第9812801號函所附曾煥城帳號00000000000000號帳戶資 料及交易明細（見交查卷第28頁至第60頁、上開轉出3筆交 易明細於第57頁）在卷可稽，此部分事實應可認定。 ㈡告訴人曾煥城於原審以證人身分具結證稱：「（問：你與被 告有無金錢往來關係？）答：之前沒有，直到96年底開始才 有往來。投資農產品的關係，透過我去投資廖繼堯所經營農 產品，差不多1年，就是到97年10月，接下來就沒有，廖繼 堯就倒閉了，之後我與廖繼堯之間沒有結清，廖繼堯承諾從 98年2月開始1個月要還100萬，我只是單純把蔡振吉投資的 錢轉交給廖繼堯，我與廖繼堯之間沒有債務關係，蔡振吉也 知道是透過我把錢交給廖繼堯，並不是交給我去投資。就是 被告他自己投資廖繼堯，我只是幫他轉交錢給廖繼堯而已。 被告與廖繼堯雖認識但不熟，但我與廖繼堯就有私交」、「 從來沒有（告訴被告上開帳戶語音轉帳密碼）」、「從來都 沒有告知。我沒有欠他錢，怎麼會同意他從我帳戶轉錢。我 也都沒有答應他自己可以轉」、「問：（98年4月10日15時 26分、15時27分，同年4月11日9時58分，你有無同意被告自 己將你上開帳戶的錢共460萬從你的帳戶分3次轉出去？）答 ：沒有」、「（問：他轉帳出去之前有無電話問過你的意見 ？）答：完全沒有。我們平常星期一到星期五都會一起吃飯 ，星期五他轉的那天我們還有一起吃飯，當時他也沒有提到 這件事」、（問：你何時知道這件事？）答：4月11日早上 10點半左右，就是蔡振吉他打電話給我時」、「他說他從我 帳戶轉460萬元。是他打給我的，他說我對你不好嗎？後來 才說我從你戶頭轉460萬，我說你憑什麼從我戶頭轉錢出去 ，我就很生氣罵他，怎麼可以這樣做，他說他需要籌碼才可 以逼我，我問他要逼我什麼？他說投資失敗要交代清楚，我 說可以問清楚阿，都不問怎麼可以直接從我的帳戶轉錢。他 有要求我要帶我的存摺，還有我投資廖繼堯的支票，我就主 動約他馬上要來談這件事情，我在電話中有說要把相關單據 要帶去，他說我人現在在嘉義，不然下星期一就是13號要約
在南屯億言堂茶藝館，約完後電話就掛掉。電話中他還說錢 我會還給你，不要那麼愛錢」等語（見原審卷第69頁至第70 頁），證人曾煥城已明白證述，其從未提供自己上開帳戶之 語音轉帳密碼供被告自行使用，自不可能同意被告透支其上 開帳戶內之資金轉帳存入被告自己之銀行帳戶內。 ㈢被告所稱之另一投資受害人楊明山，於偵查中就渠等參予投 資部分先證稱：「約定先將投資金額轉到曾煥城的帳戶，再 由曾煥城轉給廖繼堯，事後廖繼堯會將獲利的票給我們，沒 有用帳戶轉給我」、「後來我們協議本金部分廖繼堯還是一 樣開票給我們，因為這是本金的，所以我們沒有拿票兌現。 至於獲利部分，廖繼堯會將錢轉到曾煥城的帳戶，曾煥城會 將錢轉到我的帳戶，蔡振吉的部分應該也一樣。因為我們三 個人時常在一起，我的部分是這樣，蔡振吉的部分應該也一 樣」、「97年10月（發現投資虧損）」、「我們透過曾煥城 去跟廖繼堯談，廖繼堯說98年3月開始每個月還給我們一百 萬，這是曾煥城去談的，我們當時有請廖繼堯（寫）分期協 議書，但是98年2月底廖繼堯就不見了」等語（見交查卷第 14頁）。繼而就被告所涉轉帳部分則證稱：「當天是禮拜六 ，蔡振吉說他已經將曾煥城的帳戶轉460萬元，蔡振吉問我 怎麼辦，原因是星期五下午時蔡振吉說要把整件事情弄清楚 投資為何會倒，蔡振吉覺得曾煥城應該知道，但是曾煥城沒 有講實話，蔡振吉的本意一開始是要逼曾煥城出面將整件事 情講清楚，所以我們約禮拜一在南屯億言堂茶藝館講清楚。 這通電話內容蔡振吉說怎麼辦，我叫蔡振吉應該打電話跟曾 煥城講，因為當時曾煥城應該不知道」、「我跟蔡振吉說， 要約曾煥城在下星期一在億言堂見面，要搞清楚我們透過曾 煥城投資，曾煥城有無將錢拿去投資，及有無將獲利交給我 們。後來蔡振吉沒有出現」等語（見交查卷第15頁）。且於 原審亦以證人身分具結證稱：「（問：投資方式為何？）答 ：我錢拿給曾煥城，曾煥城再拿廖繼堯的票給我。我的認知 是我投資廖繼堯，只是透過曾煥城而已。因為他本身沒有參 予廖繼堯的生意，還是跟我一樣在做銀行」、「他（蔡振吉 ）告訴我轉了曾煥城的錢460萬元去他的戶頭，他這樣告訴 我」、「我有跟他說要還曾煥城，當時的初衷是要曾煥城出 來講投資內容的事情。我們還有約星期一要當面講」、「蔡 振吉事後跟我說曾煥城給他密碼，但是他當天沒有講。我的 直覺是曾煥城沒有給他密碼」、「後來就沒還。星期六的隔 天我與兩個朋友有跟被告見面，不記得是誰約誰，約在春水 堂見面。當時我說這樣會有事，但是有人說沒事，我帶去的 朋友也是我們共同的朋友，當時也有人說這樣不會有事。站
在我銀行專業的立場，我知道這樣一定會有事，就算投資失 利，但是就事論事我覺得這樣會有事」、「（問：當時對被 告說這樣會有事，被告之反應如何？）答：考慮，他也沒有 說要不要。我只能說當時在場其他朋友裡面有人是王八蛋， 叫他把錢領走，我不想講是哪個人，但是我知道是誰」等情 （見原審卷第74頁至第76頁）。是證人楊明山亦證述以其當 時經歷之情狀，被告之轉帳行為，並未獲得曾煥城應允。再 據被告及楊明山所述，廖繼堯均係以開票之方式給付投資利 潤或利息（見交查卷第64頁、原審卷第74頁背面、交查卷第 14頁），而曾煥城雖經手被告及楊明山2人投資款項，但從 未在廖繼堯交付之票據上背書。是曾煥城並非被告上開投資 、借貸事務之債務人或保證人，可堪認定。此亦與楊明山於 原審中所述：「（問：你到底投資曾煥城還是廖繼堯？）答 ：我不是投資曾煥城，因為他沒有東西讓我投資」（見原審 卷第77頁）等情相符，告訴人曾煥城實無必要提供自己帳戶 內資金供被告任意提領處分。是被告所稱：該語音轉帳密碼 為曾煥城提供云云，並無可採。
㈣被告雖另以曾煥城明知廖繼堯之財務狀況不佳，竟不斷向伊 慫恿稱：投資廖繼堯所從事經營之農產品進出口事業，只要 投入資金或借貸周轉金保證可以獲得豐厚之利潤云云，致伊 陷於錯誤，信以為真，遂依指示，陸續匯款至曾煥城所有之 銀行帳戶內，作為投資廖繼堯經營農產品進出口之資金，或 供作廖繼堯經營上之周轉金，再收受曾煥城所轉交由廖繼堯 所開立本金附加利潤之支票，以為保障，嗣因利潤僅給付至 97年10月，而伊所投資資金及周轉金千餘萬元，卻分文未獲 受償，廖繼堯支票經提示亦均遭退票為由，對曾煥城與廖繼 堯提出共同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌之告訴，然 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第22696號 受理偵查結果，曾煥城因犯罪嫌疑不足，而由該署檢察官為 不起訴處分，本件被告不服聲請再議後，亦遭駁回再議之處 分，僅廖繼堯經以涉犯詐欺罪嫌提起公訴，此有臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官99年度偵字第22696號處分書、臺灣高 等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第738號處分書、臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第159號起訴書 （見原審卷第124頁至第128頁、第130頁至第132頁、本院卷 第52頁至第54頁）在卷可佐，是被告辯稱伊遭告訴人曾煥城 與廖繼堯共同詐騙千餘萬元乙情，亦不足採。
㈤刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所 有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法 權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收
益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反 法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意 圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以 容忍之程度者，亦包括在內，最高法院94年度台上字第5194 號判決可資參照。被告主觀上縱使認為自己遭曾煥城與廖繼 堯詐騙，亦應先經由相互對帳、釐清交易明細開始，或依正 當法律程序，對於曾煥城提出刑事或民事訴訟，或對於曾煥 城之財產為民事上之處分，乃不循正當途徑，竟利用其知悉 曾煥城上開帳戶語音轉帳密碼之機會，擅自就曾煥城上開帳 戶內之財產為輸入密碼移轉財產之行為，自屬以不正方法將 不正指令輸入相關設備製作財產權之得喪、變更紀錄，而取 得他人之財產；且被告轉帳完成後，又迅即於98年4月13日 將所取得之金錢再行提領出，並轉用至其他用途（見交查卷 第25頁），其所為自與緊急避難或自助行為之要件不符，被 告主觀上，具有為自己不法所有之意圖甚明；被告辯稱：伊 無不法所有意圖云云，自無可採信。
㈥綜上所述，被告否認犯罪所為之辯解，均不足採信，本件事 證明確，被告上開犯行，可以認定，應予依法論科。至被告 雖聲請傳喚廖繼堯，並請求調閱臺灣臺中地方法院100年度 易字第2427號廖繼堯詐欺案件全卷，惟本件告訴人曾煥城與 廖繼堯間，並無詐欺之共犯關係，且被告所為與緊急避難或 自助行為之要件不符而有不法所有之意圖，業經本院認定如 前，是上開證據之聲請，自無調查之必要，併此敘明。四、撤銷改判的理由：
㈠撤銷原判決的理由：
按刑事法上接續犯之概念，乃指數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，而為包括之一罪。本件經審酌全卷證據資料， 雖堪認被告所辯不足採，其犯行可以認定。然其第1次與第2 次之語音轉帳行為，時間上僅相距約1分鐘，且行為地點與 侵害之個人財產法益均相同，固堪認符合在密切接近之時地 ，侵害同一法益之接續行為，而應給予單純一罪之刑法評價 ；惟其第2次轉帳行為與第3次轉帳行為間已相隔將近一日， 且在不同地點為之，在刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成 罪，與接續犯之構成要件並不相符，是被告之第3次轉帳行 為與前一日之轉帳行為係犯意各別、行為有異，應予分論併 罰。原審未詳查認定，僅以被告各次轉帳行為於刑法評價上 應為接續行為，僅論以單純一罪，尚有不當，既經檢察官兼
據告訴人之請求上訴指摘原判決不當，自為有理由，應由本 院將原判決予以撤銷改判。
㈡自為判決的論罪科刑理由：
⑴核被告所為，係犯刑法第339條之3第1項之罪。被告第1次與 第2次之語音轉帳行為，時間上僅相距約1分鐘，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，且行為地點與侵害之個人財產法 益均相同，係屬在密切接近之時地，侵害同一法益之接續行 為，而應給予單純一罪之刑法評價；惟其第2次轉帳行為與 第3次轉帳行為間已相隔將近一日，且在不同地點為之，在 刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，與接續犯之構成要 件並不相符，是被告之第3次轉帳行為與前一日之轉帳行為 間，係犯意各別、行為有異，應予分論併罰。
⑵爰審酌被告素無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可認，其與告訴人原為多年好友、本件係因投資損失 而牟取身為投資金額經手人之告訴人財物，並非憑空蓄意牟 利，及其犯罪所得之不法利益達460萬元，影響告訴人之權 益非微，迄今已逾2年尚未與告訴人達成和解，且否認犯行 之犯後態度及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。五、適用的法律：
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
㈡刑法第339條之3第1項、第51條第5款。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之3（違法製作財產權之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。