臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1700號
100年度上訴字第1702號
上 訴 人
即 被 告 楊坤成
上 訴 人
即 被 告 楊志明
共 同
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院97年
度訴字第1000號，98年度訴字第274號中華民國100年7月15日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第20
34號，及追加訴案號：98年度偵字第199號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣坐落南投縣仁愛鄉○○段第1208、1209、1210、1211地號 等4 筆土地（下稱本案山坡地）均為非屬國有林事業區之國 有林地，由行政院原住民族委員會管理，而以南投縣仁愛鄉 公所為執行機關，且前經臺灣省政府核定公告為山坡地保育 利用條例第3 條所稱山坡地，其後並經行政院於民國86年7 月31日以臺86農30824 號函核定為水土保持法所稱山坡地範 圍，並於86年10月8 日由臺灣省政府以86府農水字第168867 號公告在案。詎楊坤成與其子楊志明明知渠等對於本案山坡 地並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖或占用，竟共同基 於意圖為自己不法利益而擅自墾殖、占用國有山坡地之犯意 聯絡，自95年12月間某日起，未經許可擅自砍伐本案山坡地 上之林木，就地焚燒，並在其中仁愛鄉○○段第1208、1209 地號土地上開墾種植茶樹（面積分別為6,660、12,493平方 公尺，即如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ａ部分）、在武界段第1211地 號土地上種植茶樹及水蜜桃、甜柿等果樹（面積為15,157平 方公尺），復在武界段第1210地號土地上搭建工寮1 間（面 積為39平方公尺，即如附圖編號Ｄ部分），供作農作使用， 而違法占用本案山坡地擅自墾殖迄今，惟尚未造成水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施結果。嗣南投縣仁愛鄉公 所人員於97年4 月22日至本案土地會勘時，發現本案山坡地 遭人伐木燒墾整地；再於同年5 月7 日由南投縣政府原住民 行政局產業課及仁愛鄉公所派員會同警員前往會勘，當場查 獲楊坤成正在仁愛鄉○○段1209地號土地上種植茶苗，始悉 上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告，及臺灣南投地方法院 檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及追加起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。是證人謝曉君、黃瑞文、林敏誠於檢察官偵查中 以證人身份具結後所為之陳述，被告2 人及辯護人均未曾提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有 何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證亦未見有何顯 有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第 206 條第1 項亦分別定有明文。原審於審理中囑託南投縣埔 里地政事務所測量本案山坡地之使用位置及面積，埔里地政 事務所所出具之99年9 月28日之土地複丈成果圖，為實施鑑 定之人員依專業知識經驗所為，自屬刑事訴訟法第159 條第 1 項所指例外情形，具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。查證人謝曉君、黃瑞文、林敏誠於警詢時 之陳述，為被告以外之人審判外之陳述，公訴人及被告2 人 、辯護人知悉有不得為證據之情形，而未於迄於言詞辯論終 結前，均未聲明異議，視為同意作為證據，本院並審酌相關 證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊坤成固坦承有自95年12月間起，在本案山坡地上 伐木、開墾土地，種植茶樹、果樹等農作物迄今之事實不諱 ，惟與被告楊志明均矢口否認有何違反水土保持法犯行。被 告楊坤成辯稱：我13歲時就在本案山坡地工作，該處以前是
我們的土地，林務局於84年將原住民保留地歸還給我們，所 以我85年就去開墾該土地，我認為本案山坡地是我自己的土 地，我於88年在1208、1209地號土地上遭林務局砍伐的杉木 間補種3千棵杉木，因杉木種植好幾年才有收成，我才砍除 杉木並改種水蜜桃、茶葉、甜柿，96年間我有叫我兒子楊志 明去向仁愛鄉公所申請使用該土地，但沒有通過，我之前聽 說要先在土地上種植作物申請才會通過，謝曉君也告訴我要 先種才能申請云云；辯護人為被告楊坤成辯護意旨則以：被 告楊坤成與其父在43年之前即在本案山坡地上工作，林務局 於84年間將本案土地上之森林砍除殆盡，林務局埔里工作站 帶隊人員向被告及其他村民表示「這土地是你們以前耕作使 用的，現在地上物全部砍完了，現在就還給你們，你們可以 在這土地耕作使用」，故被告楊坤成於85年間即沿用之前耕 作狀況及面積，在其上補種杉木，直到95年12月砍伐杉木改 種水蜜桃、茶葉、甜柿，被告楊坤成並無竊佔之犯意，且竊 佔罪為即成犯，被告楊坤成自85年開始墾殖前開山坡地，其 追訴權時效亦已屆滿云云；被告楊志明則辯稱：本案山坡地 是我父親楊坤成長大的土地，林務局於84年間砍伐杉木後， 我自85年1月5日在本案山坡地種植杉木並管理土地，85年至 95年間，我與我父親每年都有去砍草，95年12月底我父親在 本案山坡地上砍伐杉木換植茶樹、果樹，我表示我不想做， 換植的茶苗及樹苗都是我父親自己訂購的，武界段第1210 地號土地上的工寮是85年間就有了，是之前林務局在該處砍 伐樹木留下的工寮，後來我們有修復云云。經查：（一）前開南投縣仁愛鄉○○段第1208、1209、1210、1211地號 等4 筆土地，均為非屬國有林事業區之國有林地，由行政 院原住民族委員會管理，而以仁愛鄉公所為執行機關乙節 ，業據證人即仁愛鄉公所土地農業課人員謝曉君於警詢、 偵訊及原審審理時證述明確（見97年度偵字第2034號卷《 下稱偵2034號卷》第11、35頁、原審97年度訴字第1000號 卷《下稱原審1000號卷》第213 頁），且有土地標示詳細 資訊4 份在卷可按（見他字卷第70～77頁）；又南投縣仁 愛鄉全鄉前經臺灣省政府核定公告為山坡地保育利用條例 第3 條所稱山坡地，其後並經行政院於民國86年7 月31 日以臺86農30824 號函核定為水土保持法所稱之山坡地範 圍，並於86年10月8 日由臺灣省政府以86府農水字第1688 67號公告在案，另有臺灣省山坡地範圍地段明細表1份及 行政院農業委員會（下稱行政院農委會）97年10月28日農 授水保字第0971841617號函1紙附卷可佐（見98年度偵字 第199號卷第5、6頁、原審1000號卷第99頁），是本案山
坡地屬於水土保持法所明定之山坡地，堪以認定。（二）被告楊坤成自95年12月間某日起，未獲主管機關許可，即 砍伐本案山坡地上之林木，就地焚燒，並在其中仁愛鄉○ ○段第1208、1209地號土地上開墾種植茶樹（面積分別為 6,660 、12,493平方公尺，即如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ａ部分 ），在武界段第1211地號土地上種植茶樹及水蜜桃、甜柿 等果樹（面積為15,157平方公尺），另位於武界段第1210 地號土地上之工寮1 間（面積為39平方公尺，即如附圖編 號Ｄ部分）亦為被告楊坤成所搭建，惟尚未致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施之結果等情，業經被告 楊坤成、楊志明於原審審理時坦承不諱，並經原審於99年 6 月18日前往勘驗本案山坡地之土地使用現狀、使用範圍 ，製有勘驗筆錄暨勘驗照片72幀附卷可參（原審1000號卷 第297～302、316～351頁），復有仁愛鄉公所土地農業課 勘查報告總表1紙、南投縣仁愛鄉公所原住民保留地97年4 月22日會勘紀錄表4份及現場照片123幀、本案山坡地空照 圖及地籍圖各1份、每木調查表1紙、南投縣埔里地政事務 所97年7月15日、99年9月28日土地複丈成果圖各1份、南 投縣仁愛鄉公所97年8月7日仁鄉土農字第0970012109號函 暨所附行政院農委會林務局南投林區管理處函、各林區森 林主副產物市價調查比較表、林木價金計算表1份、現場 照片32幀在卷可稽（他字卷第46～69、94頁、原審1000號 卷第312頁、他字卷第95～113頁、偵2034號卷第15～16 頁）。
（三）被告楊坤成在本案山坡地上擅自墾殖、占用之行為乃與其 子即被告楊志明共同所為之情，則經證人即仁愛鄉公所土 地農業課地政課員謝曉君於原審審理時證稱：97年4月22 日我到現場會勘時，我問楊坤成武界段第1208地號土地上 的樹是何人砍的，楊坤成說是他兒子楊志明砍的，是楊志 明叫他去種茶樹的，楊志明說該處是他們的地，要他去種 ，所以我才在97年4月22日的會勘紀錄表上註明查報楊志 明等語甚詳（原審1000號卷第254頁），核與卷附97年4月 22日南投縣仁愛鄉公所原住民保留地會勘紀錄表之土地使 用現況欄所載「查報楊志明君」等語相符（他字卷第49 頁）；證人即仁愛鄉公所土地農業課人員黃瑞文亦於原審 審理時證稱：我於97年5月7日到現場勘查時有聽到被告楊 坤成表示「這塊地是我兒子楊志明叫我來種的」等語（原 審1000號卷第276頁）；證人柯鐵山則於原審審理時證稱 ：我所耕作的土地距離楊坤成使用的土地不到100公尺， 我在路邊有看到楊坤成與他太太、兒子一起上山工作，楊
志明是跟楊坤成一起種茶葉等語明確（原審1000號卷第20 6～210頁）。
（四）被告楊志明雖辯稱其僅於85年1 月5 日至95年間有在本案 山坡地上種植杉木，否認有參與被告楊坤成自95年12月間 在前開山坡地上墾殖、占用之行為；被告楊坤成亦辯稱： 我兒子楊志明在外面上班，沒有來幫忙砍伐杉木或種植作 物云云（原審1000號卷第405頁）；證人沈竹雄則於原審 審理時證稱：我於97年間賣茶樹樹苗給楊坤成多次，我把 茶樹樹苗送到楊坤成住處，由楊坤成付款，我沒有看到楊 志明等語（原審1000號卷第265～266頁）。惟被告楊志明 供承其自92年間即返回仁愛鄉山上從事農業，所耕種之仁 愛鄉○○段第417地號土地乃位於本案山坡地旁（見他字 卷第33頁、原審98年度訴字第274號卷《下稱原審274 號 卷》第12頁），是被告楊坤成所辯被告楊志明在外面上班 而無法幫忙云云，即有不實。且本案山坡地遭砍伐林木、 墾殖作物之面積廣達3萬4千餘平方公尺，依證人沈竹雄所 供，被告楊坤成向其購買之茶樹樹苗總數多達7萬株（原 審1000號卷第266頁），被告楊志明亦自承從其住處至本 案山坡地路程約有13公里，且為崎嶇不平之山區○○道路 （他字卷第39頁），是本案山坡地之墾殖顯非高逾古稀且 右眼失明之被告楊坤成所得獨力完成。又被告楊志明於偵 訊時原辯稱：仁愛鄉○○段第1208至1211地號土地是我父 親楊坤成在開墾，我只有我父親要我送飯上去時才去云云 （他字卷第123頁）；嗣於原審審理時始改稱：我的土地 就在本案山坡地隔壁，我也在那裡做我的工作，所以會跑 來跑去，常被人誤解，我偶爾會去本案山坡地看他們在作 業什麼的云云（原審274號卷第12頁），就其前往本案山 坡地之原因，前後所辯亦不相符。另仁愛鄉公所人員林敏 誠於97年6月10日前往現場勘查時，發現武界段第1209 地 號土地正遭焚燒當中，而當時被告楊志明所有之「南投縣 仁愛鄉武界社區發展協會」自用小貨車後門開啟，停放在 武界段第1209地號土地上乙情，業據證人林敏誠於原審審 理時證述明確（原審卷第269、272頁），並有勘查照片可 參（見他字卷第65～66頁）；被告楊志明並自承曾於96年 7月及97年1月間以其自己或家人名義2度向仁愛鄉公所申 請設定本案山坡地之地上權（他字卷第35頁），而其申請 經仁愛鄉公所否准後，復提起訴願及行政訴訟，此有南投 縣仁愛鄉公所人民申請案件送辦單4份、地上權申請表1紙 附卷為憑（他字卷第151～154、165、176頁，其中申請人 楊志育為被告楊志明之弟、謝美霞為楊志育之妻、楊思良
為楊志育之子），則被告楊志明若係為避免惹人非議而拒 絕參與其父自95年12月間起伐木、墾殖本案山坡地之行為 ，豈有時常駕車出入正遭伐木、墾殖之本案山坡地，又以 其自己名義申請本案山坡地地上權，以求取得本案山坡地 合法使用權利之理？是被告楊志明所辯實與常情不符。此 外，被告楊志明自承在其地上權之申請遭仁愛鄉公所以上 開土地業於97年5月間經土地權利審查委員會審議通過准 予分配予47人否准後，曾於97年1月8日提出陳請書予仁愛 鄉公所（原審274號卷第13頁），而觀諸該陳請書之記載 （他字卷第84頁），被告楊志明乃不滿仁愛鄉○○段第12 08、1209、1211地號土地已遭分配予47人乙事，而質疑仁 愛鄉公所有無實地勘查「現使用人」及地上物，並要求該 所重新調查並予改分配，由此可見被告楊志明於該陳請書 中，實已自認其始為上開山坡地之「現使用人」，而有受 配上開山坡地之權利。綜上所述，足徵被告楊志明確有參 與被告楊坤成前揭在本案山坡地上擅自墾殖之行為，而與 被告楊坤成共同侵占使用本案山坡地。
（五）被告楊坤成、楊志明雖均另辯稱本案山坡地為渠等固有之 土地，並質疑仁愛鄉公所於87年間辦理本案山坡地分配之 合法性，而否認有何不法之竊佔犯意。惟本案山坡地原屬 仁愛鄉濁水溪事業區第40林班地，固於85年間經行政院農 委會同意解除林班地，而增編為原住民保留地，改由行政 院原住民族委員會管理，然其使用分配仍應依相關法令為 之，而依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發 管理辦法之規定，原住民保留地之土地分配事宜，應經原 住民保留地土地權利審查委員會審查決議，並非個人或特 定家族可得任意圈佔土地，從而縱被告楊坤成與本案山坡 地之間具有傳統淵源關係，仍應依上開管理辦法由原住民 保留地土地權利審查委員會審查其是否符合相關受配要件 ，經審議通過後，始得取得本案山坡地之權利。且被告楊 坤成於96年間即曾因砍伐南投林區管理處濁水溪事業區第 40 林班地上之杉木，涉嫌竊佔案件，嗣經檢察官偵查後 以其乃誤認該土地為其所有而誤墾而為不起訴處分，有臺 灣南投地方法院檢察署檢察官96年度偵字第743號不起訴 處分書1份可參（偵2034號卷第31～32頁），被告楊志明 亦自承知悉現在國有原住民保留地應先承租後始得開墾（ 他字卷第34頁），是被告楊坤成、楊志明對國有山坡地不 得擅自墾殖乙節，自當知之甚詳；又被告楊坤成供承其有 要求被告楊志明向仁愛鄉公所申請使用權限（見偵2034 號卷第9頁），被告楊志明並分別於96、97年間以其自己
或家人名義2度向仁愛鄉公所申請設定地上權，可見被告 楊坤成與楊志明均明知本案山坡地乃國有土地，須先向主 管機關申請核准後始得使用，不得擅自墾殖、占用，詎渠 2人竟仍未獲許可即擅自砍伐林木而墾殖、占用本案山坡 地，被告2人具有竊佔之不法意圖甚明。此外，本案山坡 地前業經仁愛鄉公所辦理申請有關分配事項之公告，並於 85年8月、11月間分別公告受理登記分配，而於87年5月間 提交土地權利審查委員會依據公告分配原則審查，作成各 項准予分配及不准分配之決議，並將其審查結果函送南投 縣政府核定，因被告楊志明等人並非本案山坡地原核定之 原配戶，仁愛鄉公所乃否准其地上權之申請，嗣經被告楊 志明以仁愛鄉公所前開分配違背法令為由提起訴願及行政 訴訟，均遭駁回確定，有南投縣仁愛鄉公所96年8月7日仁 鄉土農字第0960011364號函、97年5月30日仁鄉土農字第 0970008678號函、97年6月9日仁鄉土農字第09700092 18 號函、南投縣政府97年10月16日府行救字第0970197473 0 號訴願決定書、臺中高等行政法院97年度訴字第451號判 決書各1份在卷可參（見他字卷第85、78、81～83、145～ 147頁、原審1000號卷第176～183頁），是被告2人仍執前 詞質疑仁愛鄉公所於87年間辦理本案山坡地分配之合法性 ，即無足採。另依行政院原住民族委員會96年5月3日0000 0000002號函所示，有關原住民保留地合法使用人之認定 解釋，認為：原住民保留地之合法使用人係指符合下列資 格之人：（一）該土地之所有權人；（二）就該土地設定 地上權或耕作權之他項權利人；（三）就該土地訂有契約 之承租人或無償使用人；（四）原住民保留地開發管理辦 法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於鄉鎮市公 所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民事其繼承人； （五）原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地租用 造林並已完成造林，且於各鄉鎮市公所之山地保留地使用 清冊記載有案之原住民或其繼承人，有該委員會函示在卷 可參，惟查，本案之被告二人，均查非土地所有權人、設 定地上權人或耕作權人、就土地訂有承租或使用契約之人 、亦非原住民保留地開發管理辦法施行前，於各鄉、鎮、 市公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承 人，非前述函文所示之符合原住民保留地合法使用人。（六）另被告楊坤成辯稱仁愛鄉公所人員謝曉君曾向其表示須先 在本案山坡地上種植可食用之作物，始得申請使用土地云 云。惟查本案前開1208號、1209號、1210號、1211號土地 之地目分別為林、林、道、林等，有土地登記謄本在卷足
稽（本院卷第25頁至第28頁）；證人謝曉君於原審審理時 並證稱：我們不可能表示可以在本案山坡地上種可食用之 作物，因為武界段的土地是林地，一定是要造林使用，種 植其他作物就是超限使用等語（原審1000號卷第216頁） ；且觀諸本案山坡地之現場照片所示，被告楊坤成於本案 山坡地上種植之作物除部分為可食用之果樹外，大部分均 係種植茶樹，亦非其所謂「可以食用的東西」；又仁愛鄉 公所於96年8月7日即明白函復被告楊志明等人，本案山坡 地於87年5月份業經審議通過准予分配予47人，為維護原 申請人權益，無法辦理楊志明等人之地上權申請等語，有 仁愛鄉公所96年8月7日仁鄉土農字第0960011364號函1紙 在卷可參（見他字卷第85頁），由此益徵仁愛鄉公所殊無 指示非原核定受配戶之被告楊坤成在本案山坡地上砍伐杉 木、換植作物之可能。
（七）被告辯護人之辯護意旨雖以，竊佔罪為即成犯，而林務局 於84年間將本案山坡地上之森林砍除殆盡，林務局埔里工 作站帶隊人員向被告及其他村民表示「這土地是你們以前 耕作使用的，現在地上物全部砍完了，現在就還給你們， 你們可以在這土地耕作使用」，被告楊坤成乃自85年開始 墾殖本案山坡地云云，而認追訴權時效業已屆滿；被告楊 志明亦辯稱：因84年林務局砍伐杉木時有提醒我們，所以 過完元旦後，我與被告楊坤成係自85年1月5日開始在本案 山坡地上種植杉木云云；證人柯鐵山則於原審審理時證稱 被告楊坤成係在85年間開始使用武界段第1208、1209地號 土地，在土地上種杉本等語（見原審1000號卷第206～207 頁）。惟查：
１、被告楊坤成於原審準備程序時即供稱其係於88年間在武界 段第1208、1209地號土地上補種3千棵杉木（見原審1000 號卷第115頁）；嗣於原審審理時又供稱：林務局砍掉杉 木後，杉木又發芽，8年後我再將長成的杉木砍掉，改種 甜柿、茶葉、水蜜桃等作物等語（見原審1000號卷第211 頁），依其供承砍伐杉木之時間為95年12月間回溯推算， 其所指林務局砍伐杉木之時間應在87年底，均與辯護意旨 及被告楊志明所稱自85年間開始種植杉木等語不相符合。 且依臺中高等行政法院97年度訴字第451號判決書所載（ 見原審1000號卷第176頁），本案山坡地原為行政院農委 會管理之仁愛鄉濁水溪事業區第40林班地，於85年11 月 18日始經行政院農委會函准同意解除林班地，並於86 年 11月21日完成土地所有權第一次登記，是本案山坡地於84 年間仍屬林班地，林務局人員當無於84年間即向被告或其
他村民表示本案山坡地現已歸還，而可由被告或其他村民 逕予耕作使用之可能。且證人柯鐵山於原審審理時自承其 使用之土地距楊坤成之土地較遠，不是很瞭解楊坤成土地 之使用情形，復一再證稱楊坤成大約係86、87年間開始種 茶葉，距今已有8至10年之久等語（見原審1000號卷第207 ～209頁），與被告楊坤成所供開始栽植茶葉之時間大相 逕庭，其對被告楊坤成使用土地情形之證述既明顯有誤， 所證被告楊坤成自85年間即開始使用本案山坡地等語，即 難採信。又依證人林敏誠於原審審理時之證述，杉木直徑 在20公分以上大約是20年生，40公分則約有30年以上（見 本院卷第272頁），而依卷附每木調查表所示（見他字卷 第69頁），本案山坡地遭砍伐之杉木直徑在20至42公分者 ，即有5百餘株；再參以本案山坡地於85年11月18日經行 政院農委會函准同意解除林班地後，南投縣政府為辦理增 編原住民保留地新登記土地等則查對，而於85年12月30 日、31日前往仁愛鄉○○段1207、1208、1209、1211地號 土地會勘，發現該山坡地乃「造林地，林木生長良好，地 勢傾斜」，故同意比照相同地段鄰近相同地目土地銓定等 則（即林地），亦有南投縣政府會勘案件紀錄表1份附卷 為憑（見原審1000號卷第225～228頁），均無被告2人所 謂遭林務局將土地上杉木砍伐殆盡之情形。另依卷附本案 山坡地於遭墾殖前之空照圖所示（見他字卷第67頁），亦 可見武界段第1210地號土地上均為綠色植被所覆蓋，林相 良好，亦無遭搭建工寮之情形；且武界段第1210地號土地 上之工寮乃以鐵皮及杉木搭建而成，鐵皮部分外觀尚無明 顯生鏽之情形，杉木樑柱部分亦未見有何腐朽痕跡，顯非 興建已逾10餘年之建築物，此亦有現場照片可參（他字卷 第112頁、原審1000號卷第339～346頁）；是被告2人此部 分所辯，亦無足取。
２、按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，水土保持法第32 條及山坡地保育利用條例第34條第1項均有處罰之明文。 而此雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如在公、 私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔 罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因 而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊 佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為 ，仍應受山坡地保育利用條例及水土保持法之規範；且水 土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾 殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬 行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行 為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯 罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情 形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字 第4955號、99年度台上字第7746號判決意旨參照），是被 告2人縱自85年間即占用本案土地，但渠等繼續擅自在公 有山坡地內墾殖、占用迄今，其行為在繼續實行中，即仍 有水土保持法之適用，而無追訴權消滅之問題。另本件並 非認定被告二人犯刑法第320條第2項之竊佔罪，或違反森 林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第十條第一項之 擅自墾殖、占用罪，自無前揭罪責屬於即成犯之適用，而 認為本件竊佔、或擅自墾殖等行為已完成，僅為狀態之繼 續而罹於追訴權時效，附此敘明。
（八）綜上所述，被告2人所辯，均無足採。事證明確，被告2 人犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人 森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區 或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰 則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被 自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水 土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源 之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地 而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以 各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是 則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪 等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一 罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持 法第32條規定論處；且依水土保持法第1 條第2 項規定： 水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律 之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特 別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律 。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，行為人 所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適 用水土保持法；又水土保持法第32條第1 項在公有或私人 山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使 用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪， 為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護
設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同 條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院96年度台上字第 1498號、93年度台上字第5164號、90年度台上字第5821號 判決意旨參照）。
（二）被告楊坤成、楊志明未經主管機關許可，在經依水土保持 法之規定公告為山坡地之國有林地上擅自墾殖、占用，惟 並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果，核渠2 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第 1 項在國有林區內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪。起訴意旨認 被告楊坤成係犯森林法第51條第1 項非法墾殖罪，尚有誤 會，惟2者之社會基本事實相同，且業經檢察官於原審當 庭更正起訴法條，爰無庸變更起訴法條，附此敘明。（三）被告2 人在國有林地內未經同意擅自墾殖、占用，惟未致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為未遂犯 ，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
（四）被告楊坤成與楊志明就本件犯行，有行為分擔及犯意聯絡 ，均為共同正犯。
（五）被告2 人墾殖、占用之土地固包括仁愛鄉○○段第1208、 1209、1210、1211地號等4 筆國有山坡地，惟該4 筆山坡 地乃彼此相鄰之土地，被告2 人於密切接近之時、地，接 續開墾上開4 筆國有山坡地，而侵害同一法益，各行為之 獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，較為合理，是被告2 人基於單一犯意，而擅自墾殖 、占用本案4 筆國有山坡地之行為，應屬繼續犯，而為包 括之一罪。
（六）原起訴意旨雖未論及被告楊坤成違法占用墾殖仁愛鄉○○ 段第1210、1211地號土地之犯行，惟被告楊坤成此部分犯 行與已起訴之犯罪事實間，具繼續犯之裁判上一罪關係， 業如上述，為起訴效力所及，原審自應一併予以審理，併 此敘明。
（七）又追加起訴意旨雖認被告楊志明墾殖、占用仁愛鄉○○段 第1208、1209、1210地號土地之面積分別為3.8856公頃、 1.2913公頃、0.0045公頃，惟被告2 人均供稱渠等僅使用 仁愛鄉○○段第1208地號土地之部分，證人馬光華亦於本 院審理時證稱其亦有在1208地號土地上耕作（見原審1000 號卷第260 ～263 頁）；而經原審於99年6 月18日前往勘 驗本案山坡地之土地使用現狀、使用範圍，並囑託南投縣
埔里地政事務所測量被告2 人占用本案山坡地之面積，其 中仁愛鄉○○段第1208、1209地號土地上遭開墾種植茶樹 之面積分別為6,660 、12,493平方公尺（即如附圖編號Ｂ 、Ｃ、Ａ部分），另位於武界段第1210地號土地上之工寮 1間面積則為39平方公尺（即如附圖編號Ｄ部分），有原 審勘驗筆錄暨勘驗照片72幀，及南投縣埔里地政事務所99 年12月28日埔地二字第0990015329號函檢送之99年9月28 日土地複丈成果圖附卷可參（原審1000號卷第297～302 、311～314、316～351頁），故被告2人墾殖、占用仁愛 鄉○○段第1208、1209、1210地號土地之面積應分別為 6,660、12,493、39平方公尺，公訴意旨認係被告2人墾殖 、占用仁愛鄉○○段第1208、1209、1210地號土地之面積 分別為3.8856公頃、1.2913公頃、0.0045公頃，尚有誤會 ，惟追加起訴意旨認此部分與其餘經起訴論罪部分有實質 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（八）被告楊坤成於原審審理時供承本案山坡地上之茶樹、果 樹及工寮均仍存在，茶葉已可收成，且其現仍在本案山坡 地上繼續耕作中（見原審1000號卷第405 頁），是被告2 人占用本案公有山坡地墾殖，迄今仍墾殖中，被告2 人行 為既仍繼續實施中而未終了，即無從適用相關減刑條例減 輕其刑，附此敘明。
（九）原審以事證明確，對被告二人予以論罪科刑，並適用水土 保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第11條、第25 條、第28條、第41條第1項前段等規定，及審酌被告楊坤 成近80歲，被告楊志明則尚值壯年，渠2人為圖私利，竟 未經許可，非法墾殖毀損林木，占有公有土地面積不小， 對國家重要森林資源之損害非輕，易致土地涵水結構產生 缺損，導致水土流失，惟被告2人尚無犯罪前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表為憑，並考量其犯罪動機、墾殖 方式，及犯罪後並繼續墾殖、占用本案山坡地迄今，犯後 態度難謂良好等一切情狀，分別量處有期徒刑5月，並均 諭知易科罰金之折算標準。另說明如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ 所示土地上之茶樹、南投縣仁愛鄉○○段第1211地號土地 上之茶樹、果樹，均係被告2人擅自墾殖之墾殖物，又如 附圖編號Ｄ所示之工寮1間則為被告2人擅自搭建之工作物 ，均應依水土保持法第32條第5項之規定，宣告沒收。核 原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨 仍執陳詞，以其二人未有犯罪之意思，及追訴權時效已完 成等語，指摘原判決不當，均經本院一一駁斥如上，被告 二人上訴均無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條第1項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者