臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1673號
上 訴 人
即 被 告 賴昱峰
選任辯護人 潘仲文律師
林志忠律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第3693號，中華民國100年5月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1889、1890號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴昱峰前因違反森林法案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度 訴字第174號判處有期徒刑4月確定，於民國98年10月29日易 科罰金執行完畢。
㈠詎賴昱峰仍不知悔改，與林俊義（另案經檢察官通緝中）， 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年1月14日 凌晨0時15分許，在臺中縣和平鄉（現已改制臺中市和平區 （以下因臺中縣市合併而機關名稱、地址變更部分，均仍沿 引改制前即本案案發時原機關名稱及地址）烏石坑巷長青橋 下方河床，屬於行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（ 下稱東勢林管處）所管理之國有大安溪事業區第128林班內 （非屬保安林），共同徒手竊取該處之臺灣肖楠木5支得手 後，為搬運贓物，裝載於賴昱峰所有，由其所駕駛車牌號碼 JP-9900號之吉普車上，載運至前開長青橋上方道路，2人再 接續竊取同地另1支肖楠木得手，並使用賴昱峰所有之吊環1 個及繩索1條等工具，以前開繩索綁住肖楠木之一端，另一 端則繫於林俊義所駕駛，賴昱峰父親賴金榮所有之車牌號碼 2K-6455號自小貨車上（起訴書誤載為2K-6465號自小客車） ，以駕駛車輛拉動繩索之方式搬運上開肖楠木1塊，惟仍在 搬運時，即為警當場查獲，並扣得吊環1個及繩索1條等物（ 嗣警方交由賴昱峰領回保管）及其等所竊之肖楠木6塊（材 積0.64立方公尺，山價為新台幣〈下同〉14,283元）。 ㈡賴昱峰復單獨意圖為自己不法之所有，於99年2月初某日（ 99年2月3日8時前某時），至臺中縣和平鄉烏石坑溪長青橋 下方河床，屬東勢林管處所管理之國有大安溪事業區第122 林班地內（非屬保安林），在河床泥沙堆積之原木上，以未 扣案不詳工具切鋸肖楠木10塊（材積約0.4立方公尺，山價 約12, 052元）而竊取之，得手後，並架設索道為搬運造材 之設備，將上開肖楠木綑綁於索道上，利用高低落差之重力
滑行方式，搬運上開贓物至約相鄰100公尺處之127林班地， 迄99年2月3日8時10分許，適東勢林管處人員何東陽、徐進 義、劉育書巡山時，先發現賴昱峰所駕駛其母親陳奕梅所有 ，車牌號碼6H-5789號之自用小客車停放於前開長青橋口， 步行約1小時後，復發現已搬運至河床上之肖楠木9塊，及尚 綑綁在索道之肖楠木1塊，因而報警查獲。
二、案經臺中縣警察局和平分局、豐原分局報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（參考最高法院96年度台上字第2786 號判決意旨參照）。查本件證人何東陽、徐進義、劉育書、 鄧文仁、林俊義於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受 任何不當外力干擾或為檢察官不法取供，被告及辯護人於本 件審理時亦未主張檢察官有何違反法定程序而對上開證人取 供之情形，則依前開說明，證人何東陽、徐進義、劉育書、 鄧文仁、林俊義於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力 。
㈡按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係 公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽 ，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處 於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是 除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。 本判決後開所引贓物認領保管單、和平分局扣押物品目錄表 、刑案現場測繪圖、代保管領具、森林被害告訴書、位置圖 、土地建物查詢資料、臺中縣和平鄉地籍圖查詢資料，均係 公務員職務上製作之文書，且並無顯不可信之情況，且被告 及辯護人對於卷內所附之上揭各該文書亦均未表示異議，經 查又無不得作為證據情事，是上開文書應具有證據能力。
㈢卷附之查獲照片均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的 是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或以數位方 式存入特定設備內，然後還原於照相紙上，故相片中畫面均 不含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的攝 影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保 障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在 表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間 推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞 法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經洗印所得， 而與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對於卷內所 附之上揭各該照片，亦均未表示異議，或主張係執法人員違 法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據 ，而有證據能力。
㈣次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案下列所引用之其餘證據，公訴 人、被告、辯護人均未爭執其證據能力，本院復衡以該等證 據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，是本案所引用之下列各項證據，均有證據能力，合 先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實一㈠之部分，業據上訴人即被告賴昱峰迭於警 詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即同案被 告林俊義於偵查中所為之證述相同（99年度偵字第2404號卷 第7至第8頁），並經證人即東勢林管處雙崎工作站技術士鄧 文仁於偵查中證述明確（同上偵查卷第34至第35頁）。此外 ，復有贓物認領保管單、和平分局扣押物品目錄表、刑案現 場測繪圖、代保管領具、查獲照片14張、森林被害告訴書、 位置圖、土地建物查詢資料、臺中縣和平鄉地籍圖查詢資料 在卷可佐（臺中縣警察局和平分局中縣和警偵字第09900000 452號卷第26頁、第29至第38頁、99年度核退字第136號卷第 7至第8頁、99年度偵字第2404號卷第30至第31頁），是此部 分事證明確，被告犯行洵堪認定。被告固辯稱東勢林管處對 該林區漂流木並無實質管領力，是其此部分所為僅屬侵占漂 流物云云，然按森林法第15條第3項規定：「國有林產物之 種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及
其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政 院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」 ，其第3條第1款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹 木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不以附著於其 生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生 長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。至 其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成 ，均非所問（參考最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議 決議、93年臺上字第860號判例意旨）。是縱竊取漂流木， 仍構成森林法罪責，況證人即東勢林管區技術士鄧文仁於本 院除證述本案肖楠木所處128林班地係東勢林管處轄區外， 亦證述「（用何種方式管理東勢林管區管轄區？）定期巡邏 、不定期巡邏，聯合巡視。」、「（定期巡邏是多久一次？ ）一個月要八到十二天，這是我們規定的，在我們分隊的轄 區之內。」、「（同一個點多久會被巡邏一次？）差不多一 個星期起碼二次。」，有本院審判筆錄可按，是東勢林管區 囿於人力，或不可能派員駐守監視林區各地，然仍密集以定 期、不定期巡邏及聯合巡視方式管領林區產物，被告所辯東 勢林管區對漂流木無實質管領力，本案僅屬侵占漂流物云云 無可憑採。
二、訊據被告固不否認於99年2月3日上午，駕駛其母陳奕梅所有 ，車牌號碼為6H-5789號自用小客車至臺中縣和平鄉烏石坑 溪長青橋口停放，並於同日8時10分許，出現在國有大安溪 事業區第127林班地一節，惟矢口否認有何竊取森林主產物 之犯行，辯稱：伊當時是要去拿露營器具，並未竊取肖楠木 云云，經查：
㈠關於本件查獲之過程，證人何東陽於原審法院審理中證述： 我們於99年2月3日去巡山，於當日早上7點左右，從苗圃出發 開車到臺中縣和平鄉烏石坑巷長青橋下方往烏石坑溪的路口 ，在路口發現一部車子，引擎蓋還溫溫的，我們就繼續往烏 石坑溪上游巡視，步行快1小時，看到有鋸好肖楠木10塊， 放在溪底水道，其中9塊在溪底，1塊綁在索道上，我們發現 索道有動一下，是我發聲問什麼人，被告就出來，我們在河 底，被告在河床上方，我們離被告大約10幾公尺，我們有問 他來這裡做什麼，被告說沒有，然後就離開，我們就繼續往 前走，大約走100公尺上面，就看到鋸肖楠木的木屑，還有 原木埋在土裡。削好的木塊是位在127林班地，原木則是在1 22林班地，被告出現的地點就是索道盡頭等語（原審卷第41 正面、第42頁正面），並有證人何東陽於原審審理中當庭繪 製之現場圖附卷可參（原審卷第48頁）。又證人徐進義於原
審審理中證述：99年2月3日我們去巡視時，從烏石坑溪往上 游走1、2公里途中看到索道，還有削好的木材，我們看到索 道抖動，順著索道的路線看，就在索道的盡頭看到被告，我 們有問他在那裡做什麼，他轉頭就離開，因為我們是在溪底 ，被告在岸上，有一段距離，後來被告就往下游走了，我們 繼續往上游走，在上面100公尺左右就看到漂流木等語（原 審卷第43頁正面、背面）。另證人劉育書於原審審理中證述 ：99年2月3日，我們3個人去巡視的時候，有發現一台自小 客車，引擎蓋摸起來熱熱的，走進去看到有鋼索在動，我們 有問有誰那裡，就有人走出來，大約有10塊的肖楠木，我們 問他在幹嘛，他沒有說話就離開，我們就趕快回報工作站等 語（原審卷第44頁背面）。經核證人何東陽、徐進義、劉育 書3人於原審審理中所具結之上開證述，就其等在現場所見 案發主要情節，互核相同，且與其等於偵查中所為證述（99 年度偵字第2404號卷第20至第22頁），亦屬一致，自堪信為 真實。此外，復有位置圖、車籍查詢基本資料詳細畫面在卷 可參（99年度偵字第10336號卷第31頁、第32頁、第38頁） 。
㈡雖被告辯稱伊係至該地拿日前放置之露營器材云云，惟證人 何東陽、徐進義、劉育書等人迭於偵查及原審審理中證述： 當時現場並沒有帳棚、瓦斯爐等露營的痕跡（99年度偵字第 2404號卷第22頁、原審卷第42頁正面、第43頁背面、第44頁 背面、第45頁正面），且證人何東陽及徐進義亦證述：該地 都是石頭沒有辦法搭帳棚等語（原審卷第42頁正面、第44頁 正面），佐以卷附之現場照片所示（99年度偵字第10336號 卷第39頁），該處為河床，遍佈大小石頭，衡諸常情判斷， 實無法在該地搭設帳棚露營，復觀被告離開該處時，手上亦 無拿取任何物品，並經證人徐進義、劉育書於原審審理中證 述明確（原審卷第43頁背面、第44頁背面），則倘被告果係 前去取回露營所用之物品，其所停放6H-5789號之自用小客 車之地點，距其遭證人何東陽、徐進義、劉育書等人發現之 處，步行約1小時之遠，豈有徒花時間、精力步行至該處未 達成目的即行離開之理？因該遭拍攝地點並無任何露營帳棚 ，地型崎嶇，顯然不適合露營，被告於本院準備程序再改稱 「（露營與照片上被拍到的地方有多遠？）附近而已，幾百 公尺，一個沙洲。一百公尺左右。」，但既稱伊係於100年1 月14日露營後將器材放置該處未運走，卻遲至100年2月3日 始去拿取，則遺留之器材價值應不高，應可逕將之放置原露 營地點即可，又何須步行幾百公尺或一百公尺將該等器材移 置他處，且被告於原審供述「（提示偵C卷第30頁下方的照
片，綠色的東西是什麼物品，有何意見？）一個小帆布，拉 起來遮雨的用途，下面有乾糧、泡麵。」，則該等物品體積 應非龐大，逕可塞入車上空隙即可載走，何須分次搬運；又 拿取露營器材並無違法不當，伊於遭證人何東陽等人發現時 ，逕可說明原委及繼續收拾拿取露營器材，何以卻係儘速離 去，亦未拿取其所謂露營器材，足認被告上開辯解，顯係卸 責之詞，不足採信。又依被告遭發現現場照片所示，固有類 似綠色帆布之物在現場，然依本案卷證觀之，並無任何具體 確切事證證明該類似帆布之物屬被告所有，況被告在該地作 業搬取肖楠木，是準備帆布供暫時遮風避雨，亦無足為奇， 不足以現場有類似綠色帆布之物即逕為有利被告之認定。基 上所述，被告賴昱峰既係經證人何東陽等人於案發當時發現 在前開肖楠木遭竊之現場，且經證人何東陽等出聲詢問何人 時，其又正在運送肖楠木1塊之索道盡頭，未為解釋立即離 去現場，所辯拿取露營器材之說法又違情悖理，難以採信， 足認上開肖楠木應係被告竊取無誤。再被告所竊取之上開肖 楠木塊，已經自原木堆積處取下且經搬離原處，並有一塊肖 楠木綑綁在索道上，可見上開肖楠木已先經被告用不詳工具 切鋸而盜取得手，並已移入被告實力可隨時支配之狀態下， 其盜取森林主產物行為即已完成，應屬竊盜既遂，而非未遂 ，應可認定，公訴意旨認被告上開行為屬未遂，尚有誤會， 應予敘明。
㈢又被告辯稱查獲現場並無電鋸等伐木機具，無法切鋸肖楠木 ，可見被告無竊盜犯行云云，然被告並非必於100年2月3日 遭查獲當日切鋸本案肖楠木，本非不得於前1、2日先行切鋸 後，再另於100年2月3日以索道搬運之（依證人鄧文仁於本 院證述，林管處就林區同一個地點1個星期起碼巡邏2次，盜 伐大都在晚上進行，是本院認定被告係於約100年2月初即10 0年2月3日前1、2日先行盜伐本案肖楠木，原審認定被告係 於100年2月3日始竊盜之，稍有未洽，惟不影響本案要旨， 爰逕予更正之）。本案並不能以現場未發現查扣電鋸，即遽 為有利被告之認定。
㈣另查，上開失竊之肖楠木共有10塊，業經證人何東陽、劉育 書於原審法院審理中證述明確（原審卷第41頁正面、第44頁 背面），雖事後證人賴佳葆於99年2月9日前去現場將上開肖 楠木運回處理時，僅剩5塊，經證人賴佳葆於原審審理中證 述屬實，並攝有照片2紙在卷可參（原審卷第68頁正面、99 年度偵字第10336號卷第41頁），然本案初遭查獲時，遭竊 之木頭確有10塊，每塊木頭大小差不多，長約50公分、寬約 30公分，迭經證人何東陽於偵查及原審審理中證述無訛（99
年度偵字第2404號卷第21頁、原審卷第67頁背面、第68頁正 面），且與查獲現場照片8張所示相符（99年度偵字第10336 號卷第27至30頁），是可認本件遭竊之肖楠木共有10塊無誤 。
㈤末查，本件大安溪事業區第127號林班地，屬國有林班地， 於證人賴佳葆前去現場處理尚留存之肖楠木5塊，材積計0.2 立方公尺，價值6,026元等事實，為被告所不爭執，並有森 林被害告訴書在卷可參（99年度偵字第10336號卷第37頁） 。另其餘肖楠木5塊，經證人何東陽證述上開遭竊肖楠木10 塊大小均差不多，故依證人何東陽於現場所攝照片及其證述 之木頭大小，則其餘未留存之5塊肖楠木，經證人賴佳葆於 原審審理時證述其價值至少與前開留存之肖楠木5塊差不多 ，約6,026元左右（原審卷第68頁正面、背面），從而，上 開遭竊之肖楠木10塊，其價值應可認定約12,052元。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯罪事實一㈡違反森林法之 犯行，已足可認定。又被告稱100年2月3日證人何東陽等查 獲現場並無電鋸等伐木機具，又證人何東陽、徐進義、劉育 書就查獲現場究係遺留泡麵、汽水、乾糧或煮食灰燼之證詞 不一，是聲請詰問證人何東陽、徐進義、劉育書云云，然「 證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會 ，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，刑事 訴訟法第196條定有明文，本案現場並無電鋸等伐木機具， 有相關照片在卷可按，就此明確事實核無詰問證人之必要。 又本案現現遺留物品究係帆布、汽水、乾糧、泡麵或灰燼， 核屬細微末節，證人何東陽、徐進義、劉育書就各自觀察所 見於原審追憶陳述，囿於各人觀察、記憶能力不同，就此等 細節處陳述難免略有齟齬；不論帆布、泡麵或灰燼等均屬人 類在該處活動遺留之跡象，被告砍伐本案肖楠木再架設索道 搬運之，所需時日原極可能不只1日，是於現場架設帆布遮 風避雨，甚至煮食均無足為奇，不論被告係露營或盜伐，均 可能於現場遺留上述物品，既無礙於本案犯罪事實之認定， 為避免影響證人何東陽等人正常公務進行，是不再傳訊之。二、按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘 留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明 文。復按森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法 第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨 立之罪名，竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因 竊取行為祗有1個，仍僅成立1罪，且該條與刑法加重竊盜罪 為法律競合關係，而為刑法加重竊盜罪之特別規定，應優先 適用。查被告犯罪事實欄一㈠所為，係犯森林法第52條第1
項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓 物使用車輛既遂罪；其犯罪事實欄一㈡所為，係犯森林法第 52條第1項第6款之竊取森林主產物，為搬運贓物，使用有搬 運造材之設備既遂罪，公訴意旨認此部分為未遂，尚有誤會 ，應予敘明。被告與同案共犯林俊義就上開犯罪事實一㈠部 分，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前因 違反森林法案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第174 號判處有期徒刑4月確定，於98年10月29日易科罰金執行完 畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受 上述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告正值青壯，非無謀生 能力，前已有違反森林法前科，本應就此心生警惕，惟其仍 捨正途不為，起意行竊上開森林主產物為謀財之道，並為圖 私利，擅為盜採國有林產物，不僅無端侵害國家財產權，並 對森林環境造成影響，並考量被告所竊木頭之數量及價值， 其教育程度為國中畢業，現於家中幫忙栽種水梨，暨其犯罪 之手段尚稱平和之情狀，就其所犯2罪，分別量處有期徒8月 、10月及各併科罰金（詳后），及定其應執行刑，暨諭知罰 金易服勞役之折算標準，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適 ，被告上訴意旨否認犯罪或稱僅犯侵占罪云云並無理由，應 予駁回。
四、按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正 為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定 「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已 經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單 位應與其他條文相同。本件犯罪事實一㈠之肖楠木山價為14 ,283元（詳檢察署核退字第136頁森林被害告訴書）；犯罪 事實一㈡之肖楠木山價約12,052元，故應分別於上開贓額之 2倍至5倍間併科處罰金。
五、本件扣案之吊環1個及繩索1條，係被告所有供本件犯罪事實 一㈠犯罪所用之物，惟經警方交由被告領回保管，業據被告 於警詢時陳述明確（臺中縣警察局和平分局中縣和警偵字第 09900000452號卷第12頁），且有代保管領據在卷可參同上 警卷第31頁），上開物品，應依刑法第38條第1項第2款規定 宣告沒收。至犯罪事實一㈠部分之2K-6455號自小貨車，為 被告父親賴金榮所有，經被告供明在卷（同上警卷第12頁） ，非屬被告所有之物，不予宣告沒收。另JP-9900號之吉普 車雖為被告所有，亦經被告供述不諱（同上警卷第11頁），
然非違禁物，如予沒收，不符比例原則，故不予沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額 2 倍以上 5 倍以下罰金：一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。