臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1610號
100年度上訴字第1614號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉永善
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第844、1627號中華民國 100年7月5日第一審
判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 100年度
偵緝字第248、249、250號、100年度偵字第4778號）及移送併辦
（臺灣苗栗地方法院檢察署 100年度偵字第3033號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉永善所犯如附表一、二、三所示各罪，各處如附表一、二、三所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年，扣案如表四編號1 所示之第一級毒品海洛因拾柒包（含包裝袋，驗餘淨重計參拾壹點參壹捌肆公克）、編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗餘淨重計零點玖壹參壹公克）沒收銷燬之；扣案附表四編號8所示之電子磅秤壹臺、編號9所示之磅秤壹臺、編號10所示之包裝夾鍊袋貳佰參拾壹個、編號11所示之本票壹張，均沒收；未扣案之販賣毒品所得電視機壹臺、手機貳支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣伍萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、葉永善本身因染有施用毒品之惡習，為圖謀販賣海洛因、甲 基安非他命賺取不法厚利，以供己生活及施用毒品所需，明 知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利 之犯意，先向上手賴世賢（另案由臺灣苗栗地方法院審理中 ）購買不詳份量之海洛因及甲基安非他命後，再以小包裝夾 鍊袋分裝，並以所使用之門號 0000000000號SIM卡（申請人 為不知情之郭玉芬）插置於不詳廠牌之行動電話作為販毒工 具，供與欲購買海洛因、甲基安非他命之人聯絡，繼由葉永 善親自至約定地點交易，交付毒品、收取現款之方式，分別 販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之林仁中、徐景淵、莊 順松等人（販賣之時間、地點、方法、數量、金額均詳如附 表一所示），及販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二所示
賴健樺、蔡維哲、陳元鴻、徐緯騰、楊竣傑、莊順松、莊培 杰、吳煥榮等人（販賣之時間、地點、方法、數量、金額均 詳如附表二所示）。嗣於 99年12月3日下午13時15分許，經 苗栗憲兵隊持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至葉永善位於 苗栗縣頭份鎮○○○路35號住處執行搜索，當場在葉永善房 間內查獲如附表四所示葉永善所有之第一級毒品海洛因17包 （驗餘淨重計31.3184公克）、安非他命2包（驗餘淨重計0. 9131公克）、供分裝毒品使用之電子磅秤1臺、磅秤1臺、分 裝夾鍊袋231個，及與販賣無關而供施食使用之大麻1包（驗 餘淨重0.0098公克，另行移送檢察官偵辦）、安非他命吸食 器2組、玻璃球吸食器5顆、注射針筒2支、不明粉末2包（驗 餘淨重計12.7026 公克）等物（葉永善所涉施用毒品部分， 另案經觀察勒戒後，由臺灣臺中地法院檢察署檢察官為不起 訴處分）。
二、葉永善與林憲俞素未謀面，亦不相識，林憲俞與吳聰文、鄧 藍瑛於99年5 月間，因房屋銷售事宜發生糾紛，鄧藍瑛並將 前情告知王世宏商討對策（渠等所涉恐嚇取財未遂部分，另 經原審以 99年度訴字第2224號各處有期徒刑6月確定）。葉 永善明知與林憲俞並無嫌隙，林憲俞亦未積欠渠債務，竟與 王世宏、吳聰文及鄧藍瑛共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，先由王世宏於同年月30日下午15時許，夥同葉永善 及不詳姓名之成年男子，由王世宏開車同往前開臺中縣太平 市（現改制為臺中市太平區○○○路 113號「喜來登工地招 待中心」等候；另由吳聰文事先透過不知情之劉文斌聯絡林 憲俞，以佯稱商討有關房屋銷售事宜為由，要求林憲俞於同 日下午至前開「喜來登工地招待中心」；林憲俞不疑有他， 乃於同日下午16時許依約前往，惟待其至該處後，吳聰文即 以不悅之態度先向林憲俞稱：「你都沒有好好教育員工，一 再中傷我們公司」等語，雖林憲俞一再解釋係誤會，惟不為 渠等所接受，鄧藍瑛並執意要林憲俞簽立本票予以賠償，然 林憲俞當場以並無此事，予以拒絕，鄧藍瑛見狀，乃恫稱： 「你今天如果不簽就別想要走出去，坑仔（臺語）已經挖了 ，要讓你斷手斷腳」等語。渠等並隨即共同基於妨害自由之 犯意聯絡，由鄧藍瑛示意王世宏、葉永善及一名不詳男子將 林憲俞帶上車，並交付由吳聰文處所取得不詳張數之空白本 票交付予王世宏，並囑之務必讓林憲俞簽立本票，王世宏與 葉永善及前開不詳男子即依鄧藍瑛指示，將林憲俞帶上車， 並由葉永善及該不詳男子與林憲俞坐於後座，分坐其兩旁後 ，即由王世宏開車，沿著太平市○○路、臺中市○區○○路 、西屯區○○路、臺中港路 2段等路繞行約20分鐘，在該路
程中，王世宏、葉永善及該不詳男子並一再要求林憲俞簽立 本票，為求脫身，林憲俞乃答應王世宏簽立本票，並隨即在 太平市○○路○○路旁車上，簽立面額為新臺幣（下同）80 萬元之本票1張（詳如附表四編號11所示），由王世宏交付 予鄧藍瑛，當場鄧藍瑛並以30萬元之代價，要求王世宏於翌 日向林憲俞收受前開票款，而將前開本票再交付予王世宏， 王世宏隨即上車，與尚在車上之林憲俞約定，於翌日在臺中 縣沙鹿交流道附近碰面並交錢後，始於太平市○○路附近便 利商店，讓林憲俞下車離去。葉永善則當場與王世宏約定翌 日一同向林憲俞取款，葉永善與其友人可各分得15萬元及5 萬元。嗣於5月31日下午2時許，王世宏與不知情之友人趙素 貞搭乘不知情之林太春所駕駛車號OW-661號計程車，前往臺 中市○○區○○路3段72號欲取款時，因林憲俞已事先報警 ，王世宏為當場埋伏之警察逮捕，葉永善與其友人因未聯繫 上王世宏而未遂，警方並在現場於趙素貞之內衣內，扣得前 開本票1張。
三、案經憲兵司令部豐原憲兵隊、電信警察暨臺中市政府警察局 （即改制前臺中市警察局）烏日分局移送，暨臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第 159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1
至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第 159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又按刑事訴訟法 第 159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定 之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時 之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。其立法 意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因刑事訴訟制度尚 非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者， 始得為證據。因之，當事人同意或有同條第 2項依法視為同 意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問 權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159之4所定情 形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號、99 年度台上字第1652號判決要旨參照）。查本案經本院以下引 用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官 、被告及辯護人於準備程序一致同意作為證據（見本院1610 號卷第76頁背面），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無 違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當 關聯性，亦認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項，以 下所引用之傳聞證據均得作為證據，而有證據能力，合先敘 明。
二、又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定 者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定 ，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴 訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序 正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結 果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後， 由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式 ，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年 、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文 書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規 定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書 未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否
無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之 問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各 個情形自由判斷（最高法院著有97年度臺上字第96號判決意 旨可參）。本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規 定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法 定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書 之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規 定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且 上開有關被告之通訊監察譯文，係由憲兵司令部豐原憲兵隊 （目前改制為台中憲兵隊）隊長指派上兵陳譚羽製作，譯文 製作起訖日期係自99年8月20日起至同年 11月30日止等情， 有上開製作人簽名蓋印之職務報告1份在卷可按（見本院161 0號卷第 89頁）等情，則上開通訊監察譯文之文書程式不備 處業經補正，併此敘明。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告葉永善（下稱被告）於偵 審中均坦承不諱，且其所坦認之前情，其中販賣海洛因、甲 基安非他命部分，有關聯絡方式、時間、地點、對象、金額 、次數等部分，核與證人徐景淵（見99年度他字第4603號卷 第103至109、119至122頁、100偵緝字第250號卷第85至88頁 背面、92頁）、徐緯騰（見99年度他字第4603號卷第65至71 、93至95頁、100偵緝字第250號卷第85至92頁背面）、林仁 中（見憲隊豐原字第0990000467號卷第63至68頁、100 偵緝 字第250號卷第 89至90頁、92頁）、陳元鴻（見憲隊豐原字 第0990000467號卷第83至86頁、100偵緝字第248號卷第 107 至112頁、100偵緝字第250號卷第 90至92頁背面）、吳煥榮 （見憲隊豐原字第 0990000467號卷第92至98頁、100偵緝字 第250號卷第91至92頁背面）、楊竣傑（見憲隊豐原字第099 0000467號卷第108至110頁、100偵緝字第250號卷第 91頁背 面至92頁背面）、蔡維哲（99年度他字第4603號卷第42至45 、59至63頁）、賴健樺（見憲隊豐原字第0990000467號卷第 52至56頁）莊順松（見憲隊豐原字第0990000467號卷第 116 至12 1頁、100 偵緝字第250號卷第100頁背面至 102頁背面 ）、莊培杰（見憲隊豐原字第0990000467號卷第103至105頁 、原審卷第7至8頁）等人，分別就與被告確有以電話方式聯 絡及購買毒品等事實所證述情節相符；其中與王世宏等人對 被害人林憲俞為妨害自由、恐嚇取財未遂之部分，核與共犯 王世宏（見太平分局警卷第 11至16頁、99年度偵字第12864
號卷《一》第17至19、34至38頁、卷《二》第2至6、16至23 頁）、吳聰文（99年度偵字第12864號卷《一》第57 至60、 194至197頁）、鄧藍瑛（99年度偵字第 12864號卷《一》第 63至67、194頁背面、198頁背面至 201頁）於警偵訊所供述 之情節，及被害人林憲俞（見太平分局警卷第 20至23 頁、 99年度偵字第 12864號卷《一》第48至54、188至189頁）所 指訴，暨證人劉文斌（99年度偵字第 12864號卷《一》第70 至71、202頁）、蕭小萍（99年度偵字第12864號卷《一》第 72至73、173至175頁）、趙素貞（見太平分局警卷第17至19 頁背面、99年度偵字第12864號卷《一》第17至19、182至18 3頁）、林太春（見太平分局警卷第 24頁）等人所證述情節 大致相符，足證被告前揭不利於己之自白應與事實相符，堪 予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之 價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基 於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主 觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成， 至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入 之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為。本件被告所為如附表一、二所示各次販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，雖因並未當 場查獲販毒事實，且時隔一段時日，而無從察知其販賣毒品 確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪， 所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具 有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，有無「營利」之 意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據 證據法則綜合研判認定；又衡諸毒品海洛因、甲基安非他命 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下
均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有 之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清 ，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯 繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒 品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之 情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉 讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即 認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。復按一般民眾均知政 府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉 無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。是以被告所為如附表 一、二所示之各次販賣第一、二級毒品犯行，以被告與上開 販賣對象間均非至親故交，倘無從中賺取個人所欲牟取之利 益，豈有屢屢甘冒重典而為有償交易，考量社會大眾均知買 賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據被告營利之自白（ 見原審卷第22頁背面）、上開積極證據及經驗法則綜合研判 ，被告確有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。 ㈢此外，復有扣案如附表四編號1、2、8至11 所示之第一級毒 品海洛因17包（驗餘淨重計31.3184 公克）、第二級毒品甲 基安非他命2包（驗餘淨重計0.9131 公克）、電子磅秤及磅 秤各1臺、分裝夾鍊袋231個、本票1 張，及卷附被告之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告之扣押物品照片4張 、憲兵司令部刑事鑑識中心99年12月31日憲直刑鑑字第0990 002607號鑑定書1份、本院99年聲監字第 001492、001063號 與99年聲監續字第001383號通訊監察書各 1份、通訊監察譯 文、證人徐緯騰之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、 證人蔡維哲之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、共犯 王世宏之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、證人趙素 貞之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、王世宏與趙素 貞之扣押物品照片3張、現場照片 12張、王世宏手機翻拍照 片1張、電子地圖及門牌照片各 1張、規劃路線圖2張、通聯 紀錄6份、電話申請人基本資料1份、勘驗報告 1份、手繪「 喜登建設公司招待所案發現場位置圖」 1張、臺灣臺中地方 法院99年度訴字第2224號刑事判決書及臺灣臺中地方法院檢 察署99年度偵字第12864號起訴書各1份等（見憲隊豐原字第 0990000467號卷第48至50、57至60、69至73、87至89、99至 100、106、111至113、122至127、136、138頁、100 年度偵
緝字第249 號卷第124、136、142至143、163頁、100年度偵 緝字第248號卷第84至93頁、99年度他字第 4603號卷第14頁 背面至15、17頁、31頁背面至32、47、54至55、83至84、11 0至113、太平分局警卷第26至31、42至46頁、99年度他字第 3184號卷第3、5至11、14、16、19至34頁、99年度偵字第12 864 號卷《一》第92、100、121至122、124至163、168頁、 卷《二》第7、27、33至37頁）可資佐證。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有或 販賣。次按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實 行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、 2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒 品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品 之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買 賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已 著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒 品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。」（最高法院98 年度臺上字第2248號判決要旨參照）。「又原判決以上訴人 與余某在電話中已議妥毒品買賣之數量、金額，並約定交易 時間、地點，惟因不能證明上訴人已交付毒品及收取價金， 因而論以販賣第二級毒品未遂罪，於法並無不合。」（最高 法院99年度臺上字第5969號判決要旨參照）。被告就其於99 年 9月15日已與證人徐景淵談妥交易第一級毒品內容後，雖 嗣因證人徐景淵錢不夠而未交付毒品（如附表一編號2所示 ），依前開說明，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪。故核被 告所為附表一編號1、3至14所示各次販賣海洛因之行為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪 、所為附表一編號2所示之販賣海洛因而不遂之行為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪；所為附表二所示各次販賣甲基安非他命之行為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪； 另其夥同共犯吳聰文等人對被害人林憲俞妨害自由、恐嚇取 財部分，係犯刑法第302條第1項妨害自由罪及同法第346條 第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。至被告持有海洛因、甲基 安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因、甲基 安非他命之低度行為，應分別為各次販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成 要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同 正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分 人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部 行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在 內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之 聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，此有最高法院73年臺 上字第1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年上字 第 862號判例、77年臺上字第2135號判例意旨可資參照。是 共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當 中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。是依前 開說明，被告雖未全程參與恐嚇取財未遂犯行之取款行為， 但其與共犯吳聰文等人間，就前揭妨害自由罪與恐嚇取財未 遂罪之犯行，仍認有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。
㈢被告就附表一編號 2所示販賣第一級毒品之部分，已著手於 販賣毒品犯罪行為之實行，及其與共犯吳聰文等人已對被害 人林憲俞著手於恐嚇取財犯罪行為之實行，而均不遂，均為 未遂犯，此部分各依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ㈣被告所犯妨害自由罪與恐嚇取財未遂罪間，係以一妨害自由 之行為同時實行恐嚇取財之行為，為一行為同時觸犯數罪名 ，而有想像競合之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定 從較重之恐嚇取財未遂罪處斷。
㈤又按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之 規定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣 毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯 論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續 犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯 罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「 基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除 有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪 ，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是
指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類 之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之 反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合 犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條 例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本 即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集 合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正 施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨 （最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。故依前揭 說明，就被告各次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，即均無從以一罪論，從而，被告上開 1次販賣第一級毒品未遂犯行、13次販賣第一級毒品既遂犯 行、18次販賣第二級毒品既遂犯行及1次恐嚇取財未遂犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第 4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末 連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第 95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官 於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自 白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於 此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定 減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判 中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規 範目的（最高法院 100年度台上字第5082號判決可資參照） 。經查，本件被告所為附表二編號14所示販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人莊培杰部分，因被告所涉本案其餘上開犯 行部分，業經檢察官於100年3月25日提起公訴，嗣於100年4 月27日訊問完證人莊培杰後，偵查檢察官未再予以訊問即追 加起訴被告此部分犯行，致被告喪失於偵查中（含警詢）自 白之機會，則檢警於偵查中此等辦案之瑕疵，自不能將此不
利益（即無從適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑 之規定）歸由被告承受，以免有違立法者採行寬厚刑事政策 之意旨。是本院認被告既已於本院審理中均自白犯罪，因其 於偵查中並無機會自白，仍應與附表一、二所示其餘各次販 賣毒品之犯行，均可適用毒品危害防制條例第 17條第2項之 規定，就其各次所犯販賣毒品之犯行，予以減輕其刑，並就 附表一編號2之部分遞予減輕之。
㈦至被告雖以其供出毒品上手賴世賢，而請求依毒品危害防制 條例第 17條第1項之規定減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防 制條例第 4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，同條例第17條第 1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共 犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100台上字第 4945 號判決可資參照）。查證人即警員劉威志於本院審理時到庭 證稱：之前我們聲請搜索票，苗栗地檢署檢察官說賴世賢應 該是被告上手，後來被告通緝案件被緝獲，我們才會於 100 年 2月14日到看守所提訊被告，一開始他講上手是遊藝場綽 號「老闆」這個人，這部分我們很難去查證這個「老闆」的 身分，但我們從通聯譯文中得知被告上手是綽號「老闆」及 檢察官告知賴世賢即是被告上手後詢問被告，並給他指認， 被告說賴世賢就是綽號「老闆」這個人等語（見本院1610號 卷第146至147頁），並有被告100年2月14日警詢筆錄可參（ 見100年度偵緝字第248號卷第33頁）。再查賴世賢係因江佳 洋、徐緯騰等人指證其販毒而於100年1月18日製作賴世賢警 詢筆錄發動調查而查獲等情，業經本院調閱臺灣苗栗地方法 院檢察署100年度偵字第 1057號偵查卷宗查閱屬實（見該卷 影本第14至17頁）。由上可知被告於100年2月14日供出上手 賴世賢前，檢警單位即已知悉賴世賢為被告之上手並已查獲 賴世賢，是本案並無因被告之供述，因而查獲其毒品上手之 情形，核與毒品危害防制條例第 17條第1項之規定尚有未合 ，自無從援引該條項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈧復按「量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘 束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一
般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相 當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌 過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為 在客觀上有 足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用， 參以我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，已可令 其改過遷善，達防衛社會之目的，即無予以終身禁錮之必要 （最高法院95年度臺上字第1203號）」，「但所得財物非多 ，查扣之海洛因數量不多，造成之危害非重大，如科以法定 最低度刑無期徒刑，仍屬過重，誠屬法重情輕，尚堪憫恕， 依刑法第59條規定減輕其刑（最高法院94年度臺上字第7204 號）」，「數量不多，而所得金額僅4000元，量處無期徒刑 猶嫌情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第59條之 規定，酌減其刑（最高法院91年度臺上字第7562號）」。而 本案被告販賣第一級毒品海洛因共14次，每次交易之對價僅 1000至3000元，顯見被告販賣之數量甚少，衡量審判實務就 販賣運輸數量甚多毒品足以危害社會，判處無期徒刑確定之 案件（最高法院97年度臺上字第1487號約2000公克海洛因， 97年度臺上字第1377號約 678.5公克，97年度臺上字第1105 號約14482. 03公克，97年度臺上字第 1048號第一級毒品海 洛因6225公克均僅判處無期徒刑），復斟酌最高法院歷來要 求量刑審酌比例原則之見解，如：97年度臺上字第1513號「 按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權 ，責其依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況 ，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情；此外，並應顧及該案與具有類似前科且犯 罪情況類似之他案被告之間，量刑之符合比例原則與平等原 則，以避免對具有類似前科、犯類似罪行之數名被告，產生 量刑上之歧異。又刑法第59條規定：『犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑』，所指『 犯罪之情狀』，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，其內容並非全然不同；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶 嫌過重等等，以為判斷。依毒品危害防制條例第4條第1項規 定，販賣第一級毒品罪之法定刑為『死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金』，然同為販賣 第一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸
毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金』，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考 量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則 與平等原則」。本案被告各次販賣第一級毒品之犯罪情節尚 非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危 害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑（其中附表 一編號2部分因未遂減輕後亦仍為無期徒刑或有期徒刑 15年 以上20年以下），依本件實際犯罪之情狀而言，縱已依毒品 危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑（既遂部分減輕 後為無期徒刑或有期徒刑15年以上20年以下，未遂部分減輕 後仍為有期徒刑7年6月以上），尚屬過苛，顯屬情輕法重， 有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，援引前述 引用刑法第59條規定之確定判決審酌理由，認為被告所犯前 述各次販賣第一級毒品犯行，情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。
㈨刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以