臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1478號
上 訴 人
即 被 告 邱琮貿
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度訴字第574號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22965號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱琮貿販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之GPLUS廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張，序號為000000000000000號）沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之GPLUS廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張，序號為000000000000000號）沒收之。應執行有期徒刑貳年，扣案之GPLUS廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張，序號為000000000000000號）沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、邱琮貿綽號「光頭」，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，並使用以其朋友吳 璟昱名義申請後交給其使用而為其所有之門號0000000000號 SIM卡1張（序號為000000000000000號），裝在其所有之GPL US廠牌行動電話1支內，作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡 電話，而分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行： ㈠蔡明琪於民國（下同）99年8月23日23時51分6秒，以門號00 00000000號之行動電話，與邱琮貿所有之上開行動電話聯繫 ，向邱琮貿表示欲購買第三級毒品愷他命，並約定在臺中市 ○區○○路與崇德路口交易，二人旋於該次通話後約1個小 時內某時，在臺中市○區○○路與崇德路口見面，由邱琮貿 當場販賣交付第三級毒品愷他命1包予蔡明琪，並向蔡明琪 收取價金新臺幣（下同）2000元。
㈡蔡明琪於99年8月29日14時33分10秒，以門號0000000000號 之行動電話與邱琮貿使用之上開行動電話聯繫，向邱琮貿表 示欲購買第三級毒品愷他命，並約定在臺中市○區○○路與 崇德路口交易，二人旋於該次通話後約10分鐘許，在臺中市 ○區○○路與崇德路口見面，由邱琮貿當場販賣交付第三級
毒品愷他命1包予蔡明琪，惟因蔡明琪當時無現金支付價金 ，邱琮貿乃應允讓蔡明琪先積欠該2000元價金，嗣蔡明琪則 迄未給付該2000元價金予邱琮貿（起訴書誤認該次邱琮貿亦 有收取2000元價金）。
二、嗣於99年10月5日21時20分許，蔡明琪在臺中市北區○○○ ○街107號之蜜雪兒汽車旅館307號房內為警查獲後，向警方 供出其毒品上游為邱琮貿，經警於同日23時40分許，在臺中 市○區○○路與漢口路口查獲邱琮貿，並當場扣得邱琮貿所 有供本案販賣第三級毒品所用之GPLUS廠牌行動電話1支（內 含門號0000000000號SIM卡1張，序號為000000000000000號 ），及邱琮貿所有但與本案犯罪無關之第三級毒品愷他命3 包（淨重分別為3.5762公克、3.5975公克及3.5252公克；鑑 餘淨重分別為3.5751公克、3.5964公克及3.5241公克)及門 號0000000000號SIM卡1張（序號為000000000000000）。三、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告
或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。經查，本案證人蔡明琪於偵查中具結證述之內 容，上訴人即被告邱琮貿（下稱被告）及其辯護人並未釋明 有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人 蔡明琪於原審審理時，業經具結進行詰問，已賦予被告對證 人蔡明琪詰問之機會，則證人蔡明琪於偵查中之陳述即屬完 足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查 被告與證人蔡明琪使用之門號0000000000、0000000000號行 動電話於99年8月23日、99年8月29日之雙向通聯紀錄及基地 臺位置1份、門號0000000000號之亞太行動電話查詢1份，係 屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信 之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無
殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。查本案卷附之行政院衛生署草屯療養院 99年10月22日草療鑑字第0991000138號鑑定書1份，係依據 刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌 毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所 作成，自具有證據能力。
㈣另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，卷附之照片5張，查無符合 刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、 辯護人於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意 見（見本院卷第29頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之 情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 ㈤有關扣案之GPLUS廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號 SIM卡1張，序號為000000000000000號）、第三級毒品愷他 命3包（淨重分別為3.5762公克、3.5975公克及3.5252公克 ；鑑餘淨重分別為3.5751公克、3.5964公克及3.5241公克)
及門號0000000000號SIM卡1張（序號為000000000000000） ，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品， 係警方於99年10月5日經被告出於自願性同意受搜索而查扣 等情，有受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣 押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第34至38頁），足見 係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第28頁背面 、48頁），核與其於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理 時所述大致相符（見警卷第10至11頁，偵卷第11至12、63、 102至104頁，原審卷第16、36頁），並經證人蔡明琪於偵查 中及原審審理中證述明確（見偵卷第95至96、98至99頁，原 審卷第33頁背面至34頁），復與被告與證人蔡明琪使用之門 號0000000000、0000000000號行動電話於99年8月23日、99 年8月29日之雙向通聯紀錄及基地臺位置內容吻合（見偵卷 第79頁），另有門號0000000000號之亞太行動電話查詢1份 、照片5張存卷足憑（見原審卷第29頁，警卷第54至56頁） ，又有扣得被告所有供本案犯罪使用之GPLUS廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張，序號為000000000000 000號）可證。上揭證據經調查結果，互核相符，足認證人 蔡明琪就其分別於上開犯罪事實欄一、㈠至㈡所載之時間、 地點，與被告交易第三級毒品愷他命之數量、金額、次數等 重要事項之證述，均非子虛，核與被告所為任意性自白相符 ，顯見被告於上開犯罪事實欄一、㈠至㈡所示之時間、地點 ，確有分別與證人蔡明琪間以電話聯絡購買第三級毒品愷他 命事宜後進行毒品買賣交易完畢之事實甚明。
㈡至於公訴意旨雖認為就上開犯罪事實欄一、㈡所示被告販賣 第三級毒品愷他命予證人蔡明琪時，證人蔡明琪有交付購買 第三級毒品愷他命價金2000元予被告云云。然查：被告於99 年10月6日警詢中雖曾供稱：於99年8月29日該次，蔡明琪有 給付2000元給其云云（見警卷第10頁），惟被告於同日警詢 中亦明確供稱：蔡明琪確有欠其毒品的錢2000元等語（見警 卷第10至11頁）；又被告於99年10月6日偵查中雖供稱：於 99年8月第1次交易的時候，蔡明琪沒有付錢，同年8月份第2 次交易時才清償上一次交易的2000元云云（見偵卷第11頁） ，惟被告於同日偵查中亦確有提及有2000元都拿不回來等語 （見偵卷第12頁）。另證人蔡明琪於99年10月6日警詢中雖 亦曾證稱：99年8月29日該次交易時，其有拿2000元予邱琮 貿云云，惟證人蔡明琪於同日警詢中亦明確證稱：其有欠綽
號「光頭」之邱琮貿2000元等語（見警卷第22至23頁），於 99年12月8日偵查中雖證稱：99年8月29日該次交易時，其給 邱琮貿2000元云云（見偵卷第95頁），惟同時亦有證稱：99 年8月29日之後，其即未再曾向邱琮貿購買愷他命，其不記 得是這次還是之前那次沒有給邱琮貿錢，其只有在99年8月 23日及同年月29日向邱琮貿買過2次愷他命等語（見偵卷第 98至99頁)。再被告於原審準備程序時及本院準備程序、審 理中已迭明確供明：蔡明琪就99年8月29日該次交易的2000 元價金迄未給付等語（見原審卷第16頁，本院卷第28頁背面 、48頁背面），證人蔡明琪於原審審理中亦結證稱：其與邱 琮貿係於99年7月間透過朋友介紹而認識，2人交情普通，其 確有於99年8月23日及同年月29日各向邱琮貿購買愷他命1次 ，其中一次有欠錢，一次有付清，但是那一次欠錢，其記不 起來等語（見原審卷第33頁背面至34頁）。審之被告與證人 蔡明琪既係於99年7月間始透過友人介紹而認識，交情普通 ，且其2人交易毒品時，係特別約至上開路口處交易，足見 被告並非甚信賴證人蔡明琪，則衡情被告端無在冒著為警查 獲販賣第三級毒品愷他命重罪風險之情況下，在99年8月23 日第1次與證人蔡明琪交易時，即願意讓證人蔡明琪積欠購 買毒品之價金2000元之理，反而是被告在第1次與證人蔡明 琪交易並獲取利益後，始於第2次交易時願讓證人蔡明琪先 暫欠2000元價金，較符常情。從而，應以被告於原審及本院 中關於：於99年8月23日該次交易時有銀貨兩訖，至同年月 29日交易時，其雖有將愷他命1包交予蔡明琪，但蔡明琪迄 未給付該次價金2000元等語之自白較符真實而可採。再者， 證人蔡明琪及被告於99年10月6日警詢中雖均曾陳稱：99年8 月29日14時許其等2人通話後約5分鐘交易云云（見警卷第10 、23頁）；然被告與證人蔡明琪於99年8月29日最後一次以 上揭電話通聯時間係99年8月29日14時33分10秒，且基地臺 位置即在臺中市○區○○路一段，此有門號0000000000、00 00000000號行動電話於99年8月29日之雙向通聯紀錄及基地 臺位置1份在卷可按（見偵卷第79頁），是該次交易之正確 時間應以證人蔡明琪於原審審理中結證：99年8月29日該次 是該日14時33分10秒通話後約10分鐘左右交易等語，較符事 實，併此敘明。
㈢按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之 立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪 既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之 對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求， 而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，
尚屬有間（最高法院99年度臺上字第4958號判決參照）。又 販賣第三級毒品愷他命，係罪刑非輕之違法行為，非可公然 為之，且第三級毒品愷他命因亦無公定價格，販毒者可任意 分裝增減份量、或自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品 質通常則視雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，且於交易過程 隨時機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被 告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。 況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳 播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易 取得且量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供第三級毒 品愷他命予他人。審之本案被告與蔡明琪係於99年7月間始 透過友人介紹而認識，2人交情普通，並無特別之親屬情誼 ，業據證人蔡明琪於原審審理中結證在卷，足認證人蔡明琪 與被告僅係因購買毒品而認識，均非至親，且證人蔡明琪向 被告購買第三級毒品愷他命時，均屬應交付金錢之有償行為 ，亦如前述，再參酌被告與證人蔡明琪係透過電話聯絡後， 始前往上開路口交易，被告若無藉此牟利之情，自無費心自 甘承受重典，特地約定地點見面，將前揭價值分別為2000元 之第三級毒品愷他命無償贈予證人蔡明琪之理，堪信被告上 開2次販賣第三級毒品愷他命，確有從中賺取買賣價差，自 堪認被告確係基於營利之意圖而販賣第三級毒品無疑。 ㈣綜上，本案事證明確，被告上開2次販賣第三級毒品之犯行 ，均洵堪認定。
三、論罪之理由：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，不得非法販賣。是核被告如犯罪事實欄一、㈠至㈡ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。且：
㈠本案並無積極證據足認被告上開2次販賣第三級毒品愷他命 時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已有達20公克，自 與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質 淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以其販賣第三級毒 品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此敘明。 ㈡次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉
動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號 判例可資參照）。本件被告分別於不同時間，販賣毒品，每 次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨 立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切 接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般 社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制 定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意 藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實 施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。 而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為 之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於 制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯 罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開 具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令 修正公佈，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑 罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連 續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明 ），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不 當。準此，本件被告所犯上開2次販賣毒品罪之行為，當無 論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為 單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。從而，本案被 告販賣第三級毒品2次之對象雖均係證人蔡明琪，惟揆諸前 揭說明，被告所犯上開2次販賣第三級毒品罪之行為間，犯 意各別，應予分論併罰。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行 為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法 、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院 99 年度臺上字第4962號判決意旨參照）。查被告所為如犯 罪事實欄一、㈠至㈡之2次販賣第三級毒品罪，於偵查及審 判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，自應依該規定減輕其刑。
㈣至被告雖供稱其毒品來源係綽號「小奇」之人云云，惟經檢
察官依被告所提供之「小奇」行動電話號碼調閱通聯並請警 察追查結果並無所獲，並經檢察官以99年度他字第5827號簽 結在案一節，有臺灣臺中地方法院檢察署100年4月14日中檢 輝有99偵22965字第031181號函1份在卷可佐（見原審卷第30 頁），本案既未因被告供述毒品來源而查獲上手，自無從依 同條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此說明。 ㈤復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，然同為 販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪 行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、 自白或供出毒品來源、因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑 之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62 條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為使製造 、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告 自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之 被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採 行寬厚之刑事政策」之立法意旨。復以，毒品危害防制條例 第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排 除刑法第59條規定同時適用之理。本案被告於行為時甫滿18 歲，所犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，固係無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其屬零星販賣，於本次
販賣第三級毒品之數量尚微，所得不多，僅於99年8月23日 取得價金2000元，另於99年8月29日販賣之價金2000元則尚 未取得，而販賣對象僅有證人蔡明琪1人，且為最下游之毒 品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範 圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，僅 因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟 而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除 制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有 心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第三級毒品 之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖 科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所 為犯罪事實欄一、㈠至㈡所為2次販賣第三級毒品之行為， 均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審 判決以被告曾一度於99年11月19日偵查中辯稱其於99年10月 6日之警詢及偵訊所述關於販賣第三級毒品予綽號「阿兆」 之楊顯兆、綽號「阿龍」之劉威誠部分不實在，而認為被告 行為時雖年僅18歲，惟其智識程度、反應，實不亞於20歲之 成年人，所為上開2次販賣第三級毒品之行為，在客觀上尚 難認會引起一般同情，且已另以毒品危害防制條例第17條第 2項之規定給予減輕其刑之機會，其法定刑難謂過重，而認 為無適用刑法第59條規定遞減輕其刑云云。然審酌刑法第59 條係規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑。」，是以是否適用刑法第59條之規 定予以酌量減輕其刑，應綜合所有之犯罪情形，與法定之刑 度相較，是否在客觀上足以引起一般人之同情，情節是否可 堪憫恕以為判斷，並非僅以被告是否坦承犯行作為判斷之標 準，更不得以被告行使其防禦權而對事實有所辯解，或因其 在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源、因而查獲 等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即率認無刑法第59條適 用之餘地。觀之被告縱曾一度於99年11月19日偵查中辯稱其 於99年10月6日之警詢及偵訊所述關於販賣第三級毒品予綽 號「阿兆」之楊顯兆、綽號「阿龍」之劉威誠部分不實在等 語，惟此應屬被告防禦權之行使，且就被告有無販賣第三級 毒品予綽號「阿兆」之楊顯兆、綽號「阿龍」之劉威誠部分 ，經檢察官偵查後，終未就此部分起訴被告涉有販賣第三級 毒品之罪嫌，況被告於99年11月19日偵查中，雖有上開辯解 ，然就本案販賣第三級毒品予證人蔡明琪部分，始終坦承不 諱（見偵卷第63頁），再酌以毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59
條規定同時適用之理，是本案被告有前述在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕之情事存在，雖科以減輕其刑 後之法定最低刑度後，仍嫌過重，自有適用刑法第59條規定 遞予減輕其刑之必要。原審判決未審酌被告有上開得依刑法 第59條規定酌減其刑之情狀，而未予遞減輕其刑，容有未洽 。被告上訴意旨其中認為上開2次販賣第三級毒品行為應評 價為包括一罪之集合犯云云，為無理由（見上開理由三、㈡ 所述），其中認為其行為有適用刑法第59條規定部分，非無 理由。且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由 本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告從事販賣第三級毒品愷他命交易，對社會治安等 所造成之危害雖不若大毒梟之嚴重，但其明知第三級毒品愷 他命，使用者容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成 傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之 違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其 販賣行為助長毒品流通，對社會足生危害，暨考量其販賣次 數僅有2次，犯罪實際所得非高，僅2000元，所得利益非屬 鉅大，查獲之對象亦僅1人，販賣期間不長，被告行為時係 甫滿18歲之人，暨衡其智識程度、目的、動機、品行、生活 狀況及犯罪後始終坦承犯行，確有悔意，態度尚稱良好等一 切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之 刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規 定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定， 應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產 抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財
產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題 ，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」 。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文 直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題 ，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。查： 1.按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期 滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司 之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿 或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行 動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號000000 0000號SIM卡1張（序號為000000000000000號），為以案外 人吳璟昱名義申請後交給被告使用一節，業經被告自承在卷 ，並有上開門號之亞太行動電話查詢1份存卷可參（見原審 卷第16頁背面、36、29頁），顯見被告就上開SIM卡1張，已 取得所有權甚明。則被告以其所有扣案之門號0000000000號 之SIM卡1張（序號為000000000000000號），裝在其所有扣 案之GPLUS廠牌行動電話1支內，作為如犯罪事實欄一、㈠至 ㈡所示之販賣第三級毒品行為所用之物，自均應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該罪項下諭知 沒收。
2.就犯罪事實欄一、㈠之販賣第三級毒品所得2000元，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 3.復按犯毒品危害防制條例第第19條第1項規定所稱因犯罪所 得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度 臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。 故就犯罪事實欄一、㈡，被告與證人蔡明琪於販賣第三級毒 品之交易時，雖已約定價金為2000元，然此部分之價金既未 實際交付，僅屬於被告對證人蔡明琪之「債權」，與毒品危 害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，爰不予宣告沒 收或不能沒收時以其財產抵償之。
㈡末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而 為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年臺非字 第72號判例、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）。查本 案所扣得之白色結晶3包，經送請行政院衛生署草屯療養院 鑑定結果，確均檢出第三級毒品愷他命成分，淨重分別為3. 5762公克、3.5975公克及3.5252公克；鑑餘淨重分別為3.57 51公克、3.5964公克及3.5241公克等情，有該院99年10月22 日草療鑑字第0991000138號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第
111頁），雖被告自承為其所有，然遍觀全卷，並無被告坦 承係供本案販賣第三級毒品所用之供述，且衡酌被告於警詢 時、偵查中已供述其本身亦有施用第三級毒品愷他命之行為 等語無訛（見警卷第7頁，偵卷第10頁），而本案被告所為 販賣第三級毒品愷他命之行為時間係於99年8月23日、同年 月29日，然上開第三級毒品愷他命3包係被告於99年10月5日 為警查獲時方扣得，則該扣案之第三級毒品愷他命3包，應 非供本案販賣第三級毒品所用，此外，本院復查無積極證據 證明與本案之販賣第三級毒品之犯罪有何關連，依主從不可 分原則，自難於本案諭知沒收銷燬之。另扣案之門號000000 0000號SIM卡1張（序號為000000000000000），亦無積極證 據足資證明係供本案販賣第三級毒品所用之物，且核與被告 於本案之販賣第三級毒品犯行無任何具體關連，與刑法沒收 要件既有未合，自無從於本案併同為沒收之宣告，均附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日