臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1236號
上 訴 人
即 被 告 黃議禾
選任辯護人 余德正律師
上 訴 人
即 被 告 陳冠璆
上 一 人
選任辯護人 郭隆偉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第190號，中華民國100年4月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22046號、
第22247號及移送併案審理：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵
字第1903號、第2426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃議禾、陳冠璆販賣第二、三級毒品部分及定應執 行刑，均撤銷。
黃議禾犯如附表一㈠㈡所示之罪（共十三罪），各處如附表一 所示之刑（含主刑及從刑）。
陳冠璆犯如附表二編號1、2所示之罪（共二罪），各處如附表 二編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。
陳冠璆其他被訴販賣第二、三級毒品部分（理由欄參、一㈠至 ），均無罪。
其他上訴駁回。
黃議禾撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年， 扣案之行動電話貳支（分別含門號0000000000號、0000000000 號SIM卡各壹張）、夾鏈袋壹包均沒收。未扣案之行動電話壹 支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不 能沒收時，與陳冠璆連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得 共計新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元與陳冠璆連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳冠璆之財產連帶 抵償之。
陳冠璆撤銷改判有罪部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸 年陸月，扣案之行動電話貳支（分別含門號0000000000號、00 00000000號SIM卡各壹張）、未扣案之行動電話壹支（含門號 0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時， 連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆佰元， 與黃議禾連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃議禾 之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、黃議禾明知MDMA(即3,4亞甲基雙氧甲基安非他命，學名為3, 4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱 MDMA)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，不得持有、販賣；其與陳冠璆均明知愷他命為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持 有（純質淨重達20公克以上）、販賣，竟意圖營利，共同基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而有下列行為： ㈠黃議禾與陳冠璆共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於 民國（下同）99年5月23日晚上7時9分許，在金錢豹南七店 工作之林卉洳因所服務之男客表示要購買愷他命，林卉洳即 以持用之門號0000000000號行動電話撥打其同事吳佳燕持用 之門號0000000000號行動電話，詢問吳佳燕有無購買毒品管 道，吳佳燕因陳冠璆之女友林姿瑾曾告知陳冠璆有販賣毒品 ，遂於同日晚上7時10分許，以持用之門號0000000000號行 動電話撥打陳冠璆持用之門號0000000000號行動電話，與陳 冠璆聯絡，並將林卉洳持用之門號0000000000號行動電話告 知陳冠璆，陳冠璆即於同日晚上7時13分許，以持用之門號 0000000000號行動電話撥打黃議禾持用之門號0000000000號 行動電話聯絡，告知有人要購買毒品。而黃議禾即於同日晚 上7時14分許起至同日晚上8時7分止，以持用之門號0000000 000號行動電話多次與林卉洳持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，並由林卉洳服務之真實姓名年籍不詳之男客接聽 ，由黃議禾與該男客談妥交易愷他命事宜後，黃議禾即於同 日晚上8時7分許後某時，在臺中市○○○路金錢豹南七店前 ，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣不詳數量之愷他命 與該男客。
㈡黃議禾與陳冠璆共同基於意圖販入愷他命之犯意聯絡，於99 年7月12日晚上8時32分許，由陳冠璆以其持用之門號000000 0000號行動電話與黃議禾持用之門號0000000000號行動電話 聯繫相約於臺中市○○路歐跑體育用品店見面。嗣2人見面 後，陳冠璆即駕車搭載黃議禾至臺中烏日高鐵站，並交付1 萬元予黃議禾，指示黃議禾搭乘高鐵至高雄市向真實姓名年 籍不詳之成年男子，販入愷他命毛重約20公克。黃議禾隨即 搭乘高鐵至高雄市左營高鐵站，嗣於同日晚上10時許到達高 雄市左營高鐵站後，即以其持用之門號0000000000號行動電 話撥打予該真實姓名年籍不詳之成年男子持用之門號000000 0000號行動電話聯絡交易愷他命事宜，該成年男子即指示黃 議禾走出高雄市左營高鐵站，並到停車場上其車輛，黃議禾 即於該成年男子之車輛，以陳冠璆所交付之1萬元，向該成 年男子，販入愷他命毛重約20公克（從有利黃議禾、陳冠璆
之認定，認其純質淨重未達20公克）。嗣完成交易後，該成 年男子搭載黃議禾至高雄市某客運站，黃議禾隨即搭乘和欣 客運經高速公路返回臺中市。而於99年7月13日凌晨2時23分 許，黃議禾抵達臺中市後，陳冠璆即駕車至臺中市國光客運 朝馬站附近接黃議禾，黃議禾即將前揭販入之毛重20公克交 予陳冠璆，以俟機販賣予不特定人。
㈢嗣於99年7月13日至15日間之某日凌晨0時30分許，由黃仲緯 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打予黃議禾持用之 門號0000000000號行動電話聯絡交易MDMA、愷他命事宜後， 黃議禾單獨基於販賣第二、三級毒品之犯意，即於臺中市○ ○路與中港路口附近之某加油站，以800元之價格，販賣1顆 MDMA及1公克愷他命予黃仲緯。
二、黃議禾明知MDMA(即3,4亞甲基雙氧甲基安非他命，學名為3, 4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱MD MA)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒 品，不得持有、販賣。而其亦明知愷他命為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有（純質 淨重達20公克以上）、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，以1公克愷他命400元 至500元不等之價格、MDMA每顆400元之價格販賣予購毒者： ㈠於99年6月15日下午5時46分許，由戴珍心以其持用之門號00 00000000號行動電話撥打予黃議禾持用之門號0000000000號 行動電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾於同日下午5時46 分後之10分鐘至20分鐘間，在臺中市○○路與崇德路口附近 ，以500元之價格，販賣不詳數量之愷他命予戴珍心。 ㈡於99年6月21日凌晨2時18分許，廖玟婷以其持用之門號0000 000000號行動電話撥打予黃議禾持用之門號0000000000號行 動電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾即於99年6月21日凌 晨2時18分後之某時許，在廖玟婷臺中市○○路○段301巷86 號6樓居所樓下，以1000元之價格，販賣2小包重量不詳之愷 他命予廖玟婷。
㈢於99年6月29日晚上11時42分許至同日晚上11時49分許，由 吳柏恕以其持用之門號0000000000號行動電話撥打予黃議禾 持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易MDMA、愷他命事 宜後，黃議禾於同日晚上11時49分許後之5分鐘至10分鐘間 ，在臺中市○○路與文心路口之世界之星大樓樓下，以800 元之價格，販賣1顆MDMA及1公克愷他命予吳柏恕。 ㈣於99年6月底某日中午過後某時許，由林映廷以持用之門號 0000000000號行動電話撥打與黃議禾持用之門號0000000000 號行動電話聯繫交易愷他命事宜後，黃議禾即在臺中市○○
路阿拉丁KTV附近，以500元之價格，販賣不詳數量之愷他命 予林映廷。
㈤於99年7月20日凌晨2時48分至同日凌晨3時4分許，由黃議禾 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打予鞠愛平持用之 門號0000000000號行動電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾 即於同日凌晨3時4分後之30分鐘間，在臺中市○○路○段與 大墩7街口，以400元之價格，販賣1公克愷他命予鞠愛平。 ㈥於99年7月24日凌晨5時13分許，由林家帆以其持用之門號00 00000000號行動電話撥打予黃議禾持用之門號0000000000號 行動電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾於同日凌晨5時13 分後之30分鐘間，在臺中市○○路與太原路口某統一超商前 ，以2000元之價格，販賣4公克愷他命予林家帆。 ㈦於99年7月30日晚上9時許，由黃議禾以其持用之門號000000 0000號行動電話撥打予鞠愛平持用之門號0000000000號行動 電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾隨即在臺中市○○路○ 段與大墩7街口，以400元之價格，販賣1公克愷他命予鞠愛 平。
㈧99年7月31日中午12時3分許，由戴珍心以其持用之門號0000 0000000號行動電話撥打予黃議禾持用之門號0000000000號 行動電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾於同日中午12時3 分後（起訴書及併辦意旨書均誤載為下午1時3分）之10分至 20分鐘間，在臺中市○○路與北屯路口，以1000元之價格， 販賣約1.7公克至1.8公克之愷他命予戴珍心。 ㈨99年8月3日晚上9時11分許，由戴珍心以其持用之門號00000 00000號行動電話撥打予黃議禾持用之門號0000000000號行 動電話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾隨即於臺中市○○路 通豪飯店門口附近，以800元之價格，販賣2公克之愷他命予 戴珍心。惟因黃議禾交付前揭愷他命時，未將夾鏈袋口封好 ，致戴珍心收受前揭愷他命後，毒品散出，戴珍心即於同日 晚上9時34分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥 打予黃議禾持用之門號0000000000號行動電話告知此事後， 黃議禾於同日9時45分許，在前揭地點，補交予戴珍心0.5公 克之愷他命。
㈩99年8月4日晚上8時13分許至同日晚上9時36分許，由吳柏恕 以其持用之門號0000000000號行動電話與黃議禾持用之門號 0000000000號行動電話聯絡交易MDMA、愷他命事宜後，黃議 禾於同日晚上9時36分後之5分鐘至10分鐘間，在吳柏恕之臺 中市○○路92號住處樓下，以800元之價格，販賣1顆MDMA及 1公克愷他命予吳柏恕。
於99年8月4日晚上11時4分許，由楊月珠以其持用之門號000
0000000號行動電話撥打予黃議禾持用之門號0000000000號 行電動話聯絡交易愷他命事宜後，黃議禾即於同年月5日凌 晨1時許至2時許，在臺中市○○路與美村路口之好樂迪KTV 前，以500元之價格，販賣1公克愷他命予楊月珠。三、黃議禾明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且屬安非他命類（Amphetaminelike）， 為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓。且亦明 知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第 1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟各基 於轉讓禁藥MDMA、轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列犯行 ：
㈠於99年6月30日凌晨1時30分許，黃議禾在臺中市火車站附近 ，無償轉讓MDMA半顆予劉銘詮。劉銘詮即於黃議禾車上施用 該半顆MDMA。
㈡於99年6月19日晚上8時32分許，由黃寶逵（係黃議禾之胞弟 ）以其持用之門號0000000000號行動電話撥打黃議禾持用之 門號0000000000號行動電話相約見面後，黃議禾於同日晚上 8時32分後之30分鐘間，在臺中市○○路○段50巷30弄3號， 無償轉讓1公克愷他命予黃寶逵施用。
㈢於99年8月4日凌晨1時43分許，由黃寶逵以其持用之門號000 0000000號行動電話撥打黃議禾持用之門號0000000000號行 動電話相約見面後，黃議禾於同日凌晨1時43分許後之某時 許，在臺中市北屯國小大門前，無償轉讓1公克愷他命予黃 寶逵施用。
四、陳冠璆明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且屬安非他命類（Amphetaminelike）， 為屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓，竟基 於轉讓禁藥MDMA之犯意，於99年9月5日晚上11時至12時許之 間，在其臺中市○○路85號6樓之3住處，無償轉讓MDMA1顆 予其女友林姿瑾。
五、嗣經警據報得悉陳冠璆涉有販賣毒品嫌疑，由臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官，就陳冠璆持用之門號0000000000號行動 電話，向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書獲准，執行 通訊監察後，發覺陳冠璆持用之上門門號與黃議禾持用之門 號0000000000號、0000000000號行動電話有所聯繫，復再就 黃議禾持用之上開2門號，向臺灣臺中地方法院聲請核發通 訊監察書獲准，而悉上情。並經警於99年9月20日分別持臺 灣臺中地方法院核發之搜索票至陳冠璆在臺中市○區○○路
85號6樓之3住處、陳冠璆使用之車牌號碼7079-WE號自用小 客車執行搜索，共扣得愷他命12包（驗餘淨重合計143.9512 公克，含包裝袋12個）、MDMA 38顆共分裝成5包（驗餘淨重 合計8.7365公克，含包裝袋5個）、大麻2包（驗餘淨重合計 0.8379公克）、喵喵藍白膠囊18顆（驗餘淨重合計2.6626公 克）、夾鏈袋3包、愷他命殘渣袋6包、愷他命吸食盤1個與 吸食工具1盒、電子磅砰1臺、帳冊1張、行動電話2支（分別 含有門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、茶葉 罐1個。另於黃議禾在臺中市○○路○段50巷3弄3號住處、黃 議禾使用之車牌號碼7220-ZM號自用小客車，共扣得愷他命4 包（驗餘淨重合計10.0082公克，含包裝袋4個）、MDMA 4顆 （驗餘淨重合計1.0515公克，含包裝袋1個）、夾鏈袋1包（ 夾鏈袋、愷他命4包及MDMA4顆，均係黃議禾主動交付員警扣 得）、行動電話2支（分別含有門號0000000000號、0000000 000號SIM卡各1張）。
六、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力部分：
一㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前 後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差 異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦 屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前 後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況 具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳 述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰 問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認 定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事
實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述， 程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以 前之供述而為陳述。
⑷事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時 間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串 謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關 係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳 述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 較高。
⑹警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成 要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情 況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相 近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細 究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴 訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據 之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該 證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力）， 仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。 ㈡查證人吳佳燕、證人即共同被告黃議禾於警詢所為之證述， 屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告陳冠璆之辯 護人於本院準備程序中就證人黃議禾、吳佳燕於警詢時證述 爭執其證據能力（見本院卷第98頁），其中證人黃議禾於偵 查中及原審結證甚明，且於原審審理中證述與警詢時指證相 侔，並無前後陳述不符之情形，而使警詢中所述具有較可信 之特別情況之情形，自應依刑事訴訟法第159條第1項之規定 認證人黃議禾於警詢所述之證述，就被告陳冠璆之部分應無 證據能力。
㈢又證人吳佳燕於警詢時證稱：伊使用的行動電話號碼為0000 000000號，門號0000000000號行動電話於99年5月23日晚上7 時10分44秒的通訊監察譯文係伊與綽號球球之男子的通聯， 當時伊同事林卉洳拜託伊幫其介紹購買愷他命或搖頭丸，伊 知道球球有在販賣愷他命或搖頭丸，所以才打電話問球球， 並將林卉洳的行動電話0000000000號留給球球。伊是因為球
球的女朋友林姿瑾告知球球有在販賣愷他命及搖頭丸，伊才 知道球球有在販賣毒品。伊沒有向球球買過毒品，但如果有 公司同事或客戶向伊詢問哪裡可以購買愷他命及搖頭丸時， 伊會告知球球有在販賣。伊通常是撥打球球電話聯繫後，再 由伊的同事或客人自己與球球約定地點交易等語（見99年度 他字第2183號卷第39頁至第40頁），並指認綽號球球之人即 是被告陳冠璆，有保安警察第三總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表 1紙可稽（見99年度他字第2183號卷第42頁）。其繼於偵查 中結證稱：伊是透過陳冠璆的女友林姿瑾認識陳冠璆，且因 林姿瑾告知伊才知道陳冠璆有在賣毒品，伊的行動電話為00 00000000號，伊有介紹他人向陳冠璆買毒品，即林卉洳，還 有其他人，但伊忘記名字，是同事或客人。（提示99年5月 23日通訊監察譯文）就是伊給陳冠璆，林卉洳的電話等語（ 見99年度他字第2183號卷第48頁至第49頁），所述前後一致 ，互核相符。其雖於於原審審理中結證：（提示99年度他字 第2183號卷第39頁警詢筆錄及第44頁通訊監察譯文）000000 0000號行動電話是伊使用的，該譯文通聯對象是使用000000 0000行動電話的球球之人，伊在警詢說與球球聯絡是要買毒 品，是警察做的筆錄，伊不記得在警詢有回答警方說「知道 陳冠璆有在販賣愷他命及搖頭丸，是根據陳冠璆的女朋友林 姿瑾跟你說的」這句話。（提示99年9月20日偵查筆錄）（ 問：你為何在偵查中會跟檢察官說有介紹林卉洳及其他人， 同事或客人向陳冠璆買毒品？）伊沒有介紹別人跟陳冠璆買 毒品，伊只是打話給陳冠璆，把林卉洳的電話號碼給陳冠璆 等語（見原審卷第144頁）。證人吳佳燕非惟否認警詢指證 被告陳冠璆之內容，亦否認其於偵查中結證之內容。然證人 吳佳燕經原審審理中當庭勘驗證人吳佳燕於99年9月20日之 偵訊錄影光碟後，始於原審職權訊問時證稱：伊現在忘記為 何要把林卉洳的電話號碼告訴陳冠璆，伊在地檢署作證時記 得比較清楚等語（見原審卷第145頁）。顯見證人吳佳燕於 原審翻異其於警詢時、偵查中所述，自無足採。且證人吳佳 燕就其得知綽號球球之人有販賣毒品，並指認此人即被告陳 冠璆，復陳明如何介紹提供此訊息與證人林卉洳等情述敘甚 詳，警詢所作之筆錄記載內容完整翔實，且警詢時距案發時 較近，證人記憶猶新，當時記憶自較深刻，可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員 同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為 迴護被告之機會，且警且其陳述時亦無被告在場，面對詢問 警員所為陳述較為坦然，亦無外力干擾，亦與渠等嗣後偵查 中所證述相符。揆諸上開說明，足認上開證人吳佳燕於警詢
中所為之陳述，與其於審理中證述，客觀上均具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢中之證 述自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為 之陳述，原則上具有證據能力。另未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞 證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得 為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由， 倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之 情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院99年 度台上字第4125號判決參照）。經查，證人林映廷、吳佳燕 、林卉洳、楊月珠、吳柏恕、戴珍心、鞠愛平、林家帆、廖 玟婷、劉銘詮、黃寶逵、證人即共同被告黃議禾於檢察官偵 查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等所為證言係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾取得，並無顯不可信之情 況，故其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。上開證 人雖均未經被告黃議禾、陳冠璆於偵查程序為詰問，惟於原 審及本院審理中，迄至言詞辯論終結前，就上開證人僅被告 陳冠璆之辯護人於原審聲請傳喚詰問證人吳佳燕、證人即共 同被告黃議禾，除此之外，當事人及辯護人均未聲請傳喚詰 問上開2名證人以外之其餘證人，且於審判期日經審判長詢 問尚有何證據請求調查時，當事人及辯護人均答稱沒有，當 事人及辯護人既已認無傳喚上開2名證人以外其餘證人之必 要，則無不當剝奪被告2人詰問權之行使。是原審於審判期 日傳喚證人吳佳燕、證人即共同被告黃議禾，以證人地位， 經合法具結而為證述，且查無有遭受強暴、脅迫、詐欺、利
誘等外力干擾之顯不可信之情況，則上開2名證人於偵查中 之證述已屬完足調查之證據，自得作為本件憑斷之論據。而 證人吳佳燕、黃議禾以外之其餘證人，原審及本院亦於審理 中，依法定程序提示上開2名證人以外之其他證人之偵訊筆 錄，並告以要旨，已為合法調查，故上開2名證人以外之其 他證人林映廷、林卉洳、楊月珠、吳柏恕、戴珍心、鞠愛平 、林家帆、廖玟婷、劉銘詮、黃寶逵於檢察官偵於偵查中之 證述，亦得作為證據。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。 本案承辦警員對於被告陳冠璆所持用之門號0000000000號號 行動電話、被告黃議禾所持用之門號0000000000號、000000 0000號行動電話實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此 有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之原審通訊監察書 附卷可稽（見原審卷第106頁至第112頁），係依法所為之通 訊監察，並經公訴人、被告2人及渠等辯護人於審理時均表 示沒有意見，況審酌電話監聽侵害被告2人權益之種類及輕 重、對於被告2人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪 認本案電話之通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。復 按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文 書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程 式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可參 ）。查公訴人、被告2人及渠等辯護人於審理時對於卷附之 通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察 譯文真實性並不爭執，且法院並於審判期日踐行提示該通訊 監察譯文供當事人及辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見
，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作為時之情況，亦認為 適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為 當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附之行政院衛生署草屯療養院99年11月5日草療鑑字 第0991000006號鑑定書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫 用藥物尿液檢驗報告，分別係各該鑑定機關執行毒品之種類 與成分及尿液之毒品反應等鑑定事務所出具之書面鑑定報告 ，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定， 復審酌上開鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及 儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實均具有關聯性， 是可認上開鑑定報告均具有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎 之證據，除前揭所示外，當事人及辯護人就其餘審判外之陳 述，及就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞 辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述 及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證 據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有 證據能力。
六、此外，本案作為判決基礎所引用非供述證據，均與本案待證 事實具有聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法 取得之情事，復業經本院依法踐行調查證據程序，依法自得 作為證據，而均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃議禾販賣第二、三級毒品部分 ：
㈠訊據被告黃議禾就上開犯罪事實欄一、二所示販賣第二、三 級毒品等犯行，迭據其於警詢時、偵查中、原審及本院審理 中均坦承不諱。被告黃議禾於警詢時供稱：伊以「老闆」或 是「站站加」稱呼陳冠璆，伊有幫陳冠璆運送或販賣毒品。 陳冠璆跟伊說會有人打伊0000000000號行動電話，要伊與來 電者約地方見面，由伊出面交易毒品，伊都是到陳冠璆住處 樓下拿取毒品。陳冠璆沒有給伊任何金錢，但有叫伊可從其 給予的愷他命拿一些起來玩。陳冠璆交代伊愷他命每公克以 400元販賣、搖頭丸1顆也是以400元販賣。伊就以此價格回 帳予陳冠璆。伊與陳冠璆每星期結帳1次，伊是將錢拿到陳 冠璆住處管理室對面公園結帳。陳冠璆每次約交付5至10公 克不等之愷他命，每包實際重量約3.5公克，搖頭丸則是3至 10顆不等。若購毒者要5公克的愷他命，伊就整包給客戶， 若只要1公克，伊就拿1包5公克的愷他命，分裝成每包1公克 再賣給購毒者。伊向陳冠璆拿取毒品時，是以伊持用之0000
000000號行動電話撥打陳冠璆0000000000號行動電話聯絡見 面，伊只要打電話予陳冠璆，表示要去找其，陳冠璆就知道 伊的毒品賣完了，要再向其拿毒品。陳冠璆也會打電話問伊 有沒有錢，伊就知道其是要跟伊拿販賣毒品的錢。伊在99年 7月某日晚上，陳冠璆用0000000000號行動電話與伊持用之 0000000000號行動電話聯絡，要伊去臺中市○○街○街找其 ，伊到了後，其要伊去高雄拿愷他命，陳冠璆拿1萬元給伊 ，並開車載伊去烏日高鐵站坐高鐵去高雄，且告訴伊到高雄 後，打某支電話，就會有人來載伊，伊當日到高雄後，有聯 絡到對方來載伊，對方在車上給伊20公克愷他命。之後再載 伊去坐客運回臺中，回臺中後陳冠璆有來朝馬載伊，並將20 公克的愷他命拿走。99年7月12日下午15時16分28秒起至99 年7月13日2時23分31秒的通話內容就是陳冠璆要伊到高雄拿 愷他命的過程。99年6月29日伊有販賣搖頭丸予吳柏恕。99 年8月3日伊有販賣愷他命予戴珍心等語在卷(見99年度偵字 第22046號卷第14頁至21頁)。復於偵查中供證稱：伊有於99 年6月底中午過後某時，在臺中市○○路阿拉丁KTV附近販賣 毒品給林映廷，並收取500元。伊有在99年8月5日凌晨1時至 2時許，在臺中市○○路與美村路口好樂迪KTV前，出售1公 克500元愷他命予楊月珠。伊有於99年7月13日至15日某日凌