臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第127號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴宏銘
選任辯護人 張欽昌 律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴字第2468號中華民國99年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15057號；
移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27160號
），提起上訴，判決後經最高法院第1次部分發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2所示販賣第一級毒品既遂之二罪、附表編號5所示販賣第一級毒品未遂之一罪部分，均撤銷。賴宏銘所犯如本判決附表編號1至3所示之罪，各處如本判決附表編號1至3「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑捌年捌月，扣案之海洛因陸包（含包裝袋陸個，其內海洛因驗餘淨重合計肆點柒陸公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號卡壹枚）、行動電話壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號卡壹枚）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包、自製藥鏟壹支均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、賴宏銘明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後3次各別 起意，各次分別單獨基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因 之犯意（起訴書誤載為「犯意聯絡」），獨自為下列販賣海 洛因既遂2次【指下列（一）、（二）所示部分】、販賣海 洛因未遂1次【指以下（三）所示部分】之行為，其營利方 式為販賣新臺幣（下同）500元之海洛因可獲利200元，販賣 1000元之海洛因則可賺取400元，各次之詳情如下（依時間 順序排列）：
（一）賴宏銘基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於 民國99年4月16日下午2時49分19秒許、2時51分21秒許， 於已成年之周駿傑在中國醫藥學院向真實姓名、年籍不詳 之人（不知情）借用門號0000000000號（起訴書誤載為00 00000000號）行動電話，撥打其所有供販賣海洛因聯絡所 用之行動電話1支（序號：000000000000000號，其內裝放 亦屬其所有之0000000000號門號卡1枚，上開行動電話1支
及門號卡1枚均已扣案，下稱門號0000000000號行動電話 ），並於電話中聯繫約定販賣交易海洛因之事宜後，於同 日下午3時許，在臺中市○○路與崇德路之「麥當勞」速 食店，販賣交付海洛因與周駿傑，並同意周駿傑暫賒欠價 款1000元（迄今仍未給付，起訴書誤載賴宏銘已收取上開 價金1000元），以上開方式販賣海洛因與周駿傑1次。（二）賴宏銘另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利 ，於99年6月24日中午12時09分50秒許、12時29分18秒許 ，以其所有之行動電話1支（序號：000000000000000號， 其內放置亦屬其所有之0000000000號門號卡1枚，前開行 動電話1支及門號卡1枚均已扣案，下稱門號0000000000號 行動電話），與已成年之許銘輝持用之0000000000號行動 電話聯繫完成約定販賣交易海洛因之事宜後，於同日下午 1時許，在臺中市○○路○段之「50嵐飲料店」旁，販賣交 付海洛因與許銘輝，並向許銘輝收取價金500元（未扣案 ），以前開方式販賣海洛因與許銘輝1次。
（三）賴宏銘另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利 ，於99年6月24日下午2時02分55秒許、2時18分42秒許， 以其所有前開門號0000000000號行動電話1支，與已成年 之陳靖玟持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定販賣 交易海洛因之事宜後，駕駛車牌號碼6302-OS號自小客車 ，於同日下午2時35分許，前至臺中市○○路與華美街2段 「信義家具店」門口，交付價值1000元之海洛因1包與陳 靖玟，然因陳靖玟表示欲以賒帳方式購買，其遂反悔不願 販賣，並向陳靖玟取回上開海洛因1包，旋為跟監埋伏員 警當場查獲而未遂。
二、本案因警方對賴宏銘所有上開門號0000000000號、00000000 00號行動電話進行監聽後，於前開犯罪事實欄一、（三）所 示販賣海洛因未遂之時、地循線查獲，並起獲賴宏銘所有於 最後一次即如犯罪事實欄一、（三）所示販賣海洛因未遂後 剩餘之第一級毒品海洛因6包（含包裝袋6個，空包裝總重2. 04公克，其內海洛因送驗淨重4.86公克、驗餘淨重合計4.76 公克、純度73.31%、純質淨重3.56公克），及其所有供販賣 海洛因所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話各 1支（含前開門號卡各1枚）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、自 製藥鏟1支等物扣案而查獲。
三、案經改制前之臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本審審理範圍之說明：
本院前審即100年度上訴字第279號刑事判決，就原審判決99 年度訴字第2468號全部撤銷改判，經被告賴宏銘提起第三審 上訴後，由最高法院以100年度台上字第3878號案件，就本 院100年度上訴字第279號刑事判決關於附表編號1、2、5所 示（即原審99年度訴字第2468號刑事判決附表編號1、2、5 ）販賣第一級毒品既遂2次、販賣海洛因未遂1次之部分撤銷 發回本院，至其餘部分則均上訴駁回確定。是本審經最高法 院撤銷發回之審理範圍，僅限於原審99年度訴字第2468號刑 事判決附表編號1、2、5所示部分，先予敘明。二、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本案證人周駿傑、許銘輝、陳靖玟於檢 察官偵訊中經具結所為之陳述（見99年度偵字第15057號 卷第52-55、29-33、75-78頁），本院審酌證人周駿傑、 許銘輝、陳靖玟3人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結 之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證 人周駿傑、許銘輝、陳靖玟自必小心謹慎以免觸犯偽證罪 ，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、 主張任何可供證明證人周駿傑、許銘輝、陳靖玟於檢察官 偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之 客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人周駿傑、許 銘輝、陳靖玟於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自 得為證據而有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於本 審審理時並已表明捨棄對證人周駿傑、許銘輝、陳靖玟3 人之詰問權（見本審卷第59頁反面），附予敘明。（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之 人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳 述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯 、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為 時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被 告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事
實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。 又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪 與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係 通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應 不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依 據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證 據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者； 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上 字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪 嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依 司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有 明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依 法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之臺灣 臺中地方法院通訊監察書（含電話附表），均係由檢察官 依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取 得譯文之合法性當無疑義，且被告於本院準備程序就其所 有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察 譯文內容，均不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊 監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具 有證據能力。
（三）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第20 8條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事 訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而 刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項 ，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定 事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判 長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之： 一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任 有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示 指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有 該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從 而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指 揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上 字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案下述經採為判決基 礎之法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月5日調科壹字第 09923017560號鑑定書（見原審卷第52頁），係檢察官概 括委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法 上開規定，至行政院衛生署草屯療養院99年7月6日草療鑑 字第0990600213號鑑定書（見原審卷第53頁），則係由警 察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請前開單位檢驗 、鑑定，且均載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之 結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法 第159條之立法理由及同法第206條規定，均具有證據能力 。
（四）扣案之海洛因6包（含包裝袋6個，其內海洛因驗餘淨重合 計4.76公克）、門號0000000000號、0000000000號行動電 話各1支（含前開門號卡各1枚）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1 包、自製藥鏟1支等物，非屬供述證據而無傳聞法則之適 用，且上開扣案物品，係警方依法定程序合法所扣得（參 見中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第94-97頁〈指中 性筆編頁之頁數，下同〉之搜索、扣押筆錄、目錄表及收 據），復查其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取 得，依法具有證據能力。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之證據，業經到庭檢察官、被告及其辯護人於本審準備程 序明示同意作為證據（見本審卷第37頁反面至第38頁）， 並經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察 官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本審卷第58頁反面至第61頁反面），本院審酌前開證據作 成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適 當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條 之5之規定，具有證據能力。
三、訊據被告賴宏銘對於上揭事實均坦承不諱，且查：（一）上揭被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛 因2次既遂及如犯罪事實欄一、（三）所示販賣海洛因未 遂1次之犯行，並據被告於警詢【被告就如犯罪事實欄一 、（一）所為之自白，見中分二警偵字第0990017253號卷 第4頁第12-15行、本院卷第38頁之補充說明；如犯罪事實 欄一、（二）所示部分，見中分二警偵字第0990017253號 卷第5頁第2-4行；如犯罪事實欄一、（三）所示部分，見 中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第6頁】、原審法院 準備程序及審理時（見原審卷第37頁反面、第64頁反面） 均自白、認罪，且有證人周駿傑於警、偵訊之證述（見中 縣警刑大偵四字第0990010047號卷第38-41頁、99年度偵 字第15057號卷第52-55頁）、證人許銘輝於警、偵訊之證 稱（見中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第45-50頁、9 9 年度偵字第15057號卷第29-33頁）、證人陳靖玟於警、 偵訊之證詞（見中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第31 -33頁、（見99年度偵字第15057號卷第75-78頁）、被告 於如犯罪事實欄一、（一）所示時間與周駿傑通話之通訊 監察譯文（見中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第132 頁）、於犯罪事實欄一、（二）所示時間與許銘輝對話之 通訊監察譯文（見中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第 133頁）、於犯罪事實欄一、（三）所示時間與陳靖玟聯
絡之通訊監察譯文（見中縣警刑大偵四字第0990010047號 卷第150頁）在卷可稽。又被告為警起獲扣案之白色粉末6 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出 第一級毒品海洛因成分，送驗數量合計淨重4.86公克，驗 餘淨重共計為4.76公克，純度73.31%，純質淨重3.56公克 等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月5日調科 壹字第09923017560號鑑定書1份存卷可憑，足徵被告就其 有如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因2次 既遂及如犯罪事實欄一、（三）所示販賣海洛因未遂1次 之自白，均與事實相符而均為可信。
（二）又有關如犯罪事實欄一、（一）所示被告販賣第一級毒品 海洛因與周駿傑之價金1000元，周駿傑尚未交付與被告一 節，已據證人周駿傑分別於警詢證稱：「這次交易毒品有 成功，但我沒有給他錢」（見中縣警刑大偵四字第099001 0047號卷第40頁）、並於偵訊時同為證述：「（問：〈提 示99年4月16日下午2點0000000000與0000000000通訊監察 譯文二則〉內容何意？）這是我與賴宏銘的對話，當時我 在中國醫藥學院那邊喝美沙酮，跟那邊的人借的電話，我 打給賴宏銘就是要跟他拿藥，後來我們約在進化路與崇德 路的麥當勞，約在下午3時交易，有交易成功，我以欠他 1000元的方式跟他買1000元的海洛因，他交給我1小包海 洛因，但我欠他的1000元到現在還沒有還」等語（見99年 度偵字第15057號卷第54頁）；雖被告於原審就該次販賣 海洛因與周駿傑之部分，曾一度陳稱：「我確實有拿到新 台幣1000元」一語（見原審卷第116頁反面），惟被告於 本審審理時則堅稱：「（問：究竟周駿傑有無交付1000元 給你？）我忘記了。（問：此部分你於原審審理時有承認 收到1000元，有何意見？）於原審審理時，我也記不清楚 ，我是因為我確定有拿毒品海洛因給周駿傑，所以才供述 我有收到1000元，實際上我是忘記了。」等語（見本審卷 第59頁）。是被告就其於原審曾稱已收得上開價款1000元 之部分，於本審已陳明係出於記憶不清所為之陳述，且證 人周駿傑於警、偵訊已一致明確證稱其確未將該次購買海 洛因之價款1000元交付與被告，衡以證人周駿傑於警、偵 訊既已指證被告有如犯罪事實欄一、（一）所示販賣海洛 因之犯行，則證人周駿傑就其已否交付價金與被告一情， 自無再行故為不實陳述以迴護被告之必要，足認證人周駿 傑證稱其未將該次價金交付與被告等語，係屬可信；被告 於原審就此部分因記憶未清所為之陳述，尚無可採。（三）再被告就其於如犯罪事實欄一、（三）所示時、地，販賣
海洛因與陳靖玟未遂之該次海洛因價值，雖曾表示陳靖玟 要以行動電話門號卡換取（見中分二警偵字第0990017253 號卷第6頁）、或曾供述原先預定以500元出賣云云（見本 院100年度上訴字第279號卷第77頁）而有不同之說詞；然 該次被告販賣之海洛因價值應為1000元一節，已據證人陳 靖玟於偵訊時證述在卷（見99年度偵字第15057號卷第77 頁），且經被告於本審審理時確認該包海洛因之販賣價格 為1000元無誤等語（見本審卷第62頁反面），自應以被告 於本審所陳與證人陳靖玟證述內容相符之供述為可信，附 為敘明。
（四）另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬 販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。 被告於本審審理自白如犯罪事實欄一、（一）至（三）所 示販賣海洛因既遂2次及販賣海洛因未遂1次之犯行，並供 承：「（問：既然你已經承認犯罪，販賣三之每次所獲得 之利益各為多少？）每次利益大約是500元賺200元，1000 元可賺400元」等語，足認被告為上開如犯罪事實欄一、 （一）至（三）所示販賣海洛因既遂2次及販賣海洛因未 遂1次之犯行時，主觀上確均有販賣之營利意圖；復徵以 近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因予周 駿傑、許銘輝、陳靖玟之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，此益徵被告上揭於本審自承有營利意圖之 自白，與事實相合而為可採。
（五）此外，復有臺灣臺中地方法院核發之99年度聲監字第545 號、99年度聲監字第895號通訊監察書（含電話附表，見 中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第113-115、126-127 頁）在卷可考，並有被告所有於最後一次即如犯罪事實欄
一、（三）所示販賣海洛因未遂後所剩餘之第一級毒品海 洛因6包（含包裝袋6個，空包裝總重2.04公克，其內海洛 因送驗淨重4.86公克、驗餘淨重合計4.76公克、純度73.3 1%、純質淨重3.56公克），及其所有供販賣海洛因所用之 門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含前 開門號卡各1枚）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、自製藥鏟1 支等物扣案可佐，本件事證明確，被告前揭犯行均洵足認 定。
四、論罪部分：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價 金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然 刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或 賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將 標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂 賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱 買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的 物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已 屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨） 。是核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，各係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪 ；被告如犯罪事實欄一、（三）所為，則係犯同條例第4 條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告上開各次 持有第一級毒品海洛因之目的，既均在於販賣第一級毒品 海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各 次販賣既、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。（二）又臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27160號移送併 辦之部分，因與起訴書所載之被告於上開如犯罪事實欄一 、（二）所示時、地，以500元之價格，販賣海洛因與許 銘輝1次之犯行，為同一事實，本院自應併為審理。（三）再刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之 規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣 毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續 犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼 續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。 」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所 謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定
有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現 犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一 罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。 觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義 ，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同 種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係 集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行， 採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第 6048號判決意旨參照）。本案被告分別於如犯罪事實欄一 、（一）至（三）所示之不同時間、地點，販賣海洛因既 遂2次、販賣海洛因未遂1次，被告所為上開3次犯行之時 間不同，且販賣之對象亦有異，在刑法評價上，各具獨立 性，各次行為皆可單獨成立犯罪，被告上開3次行為，犯 意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。
（四）被告已著手於如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒 品海洛因與陳靖玟之犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項之規定，減輕其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適 用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並 發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞 費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字 第6928號刑事判決意旨參照）。又依上揭法條之規定，所 謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限 。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」， 乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據 之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否 提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔 助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法 警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項 、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第2 31條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察 官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」， 即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指 司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警 察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑
人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事 實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環， 而合於「偵查中自白」之要件。至被告於偵查及審判中均 自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴 訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白 ，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99 年度臺上字第2423號刑事判決意旨參照）。被告就如犯罪 事實欄一、（一）至（三）所示販賣海洛因既遂2次、販 賣海洛因未遂1次之犯行，已分別於警詢【被告就如犯罪 事實欄一、（一）所為之自白，見中分二警偵字第099001 7253號卷第4頁第12-15行、本院卷第38頁之補充說明；如 犯罪事實欄一、（二）所示部分，見中分二警偵字第0990 017253號卷第5頁第2-4行；如犯罪事實欄一、（三）所示 部分，見中縣警刑大偵四字第0990010047號卷第6頁】及 原審（見原審卷第37頁反面、第64頁反面）、本審（見本 審卷第37-39、62-63頁）均自白犯行，爰均依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑【指如犯罪事 實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因既遂2次之部分 】、遞減輕其刑【指如犯罪事實欄一、（三）所示販賣海 洛因未遂1次之部分】。
（六）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該條項所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，98年5月20日 修正公布即現行毒品危害防制條例第17條之修正理由亦謂 ：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓 勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工 作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等 語，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實 ，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件 。被告於警、偵訊時雖曾供出其毒品來源為真實姓名、年 籍均不詳、綽號「啞巴」之成年男子（見中分二警偵字第 0990017253號卷第3頁、99年度偵字第15057號卷第115頁 ），然警方依據被告於警詢筆錄所提供綽號「啞巴」使用 之行動電話、呼叫器、車輛等資料，均法有效掌握「啞巴
」之犯罪事證，有臺中市政府警察局刑事警察大隊100年3 月5日中市警刑字第1000005333號函文、臺中市政府警察 局100年3月5日中市警刑字第1000005333號函文各1份（見 本院100年度上訴字第279號卷第63、64頁）在卷可參；又 臺灣臺中地方法院檢察署亦未因被告之前開供述，因而查 獲綽號「啞巴」之人，有該署100年3月9日中檢輝生99偵1 5057字第019677號函文1件（見本院100年度上訴字第279 號卷第62頁）在卷可考。是被告並無毒品危害防制條例第 17 條第1項規定之適用，併予敘明。
（七）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。本院審酌被告所為如犯罪事實欄一、（一）至 （三）所示販賣第一級毒品海洛因既遂2次、販賣海洛因 未遂1次之販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，被 告前開販賣海洛因既遂2次之犯行，雖各有毒品危害防制 條例第17條第2項之減輕事由；被告所為販賣海洛因未遂1 次之犯行，則先、後有刑法第25條第2項之減輕其刑及毒 品危害防制條例第17條第2項之遞減輕其刑之事由，然仍 不可謂不重，且同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至 當，符合比例原則。被告上揭如犯罪事實欄一、（一）至 （三）所示販賣第一級毒品海洛因既遂2次、販賣海洛因 未遂1次之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其 行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒
品既遂2次、販賣海洛因未遂1次所供以販賣之海洛因數量 均非多，實際已取得之所得僅500元，足見其尚非販賣毒 品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極 ，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩 序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開販賣海洛 因既遂2次、販賣海洛因未遂1次之犯行，仍遽處以前開依 法減輕（或遞減）其刑後之最低刑度，尚屬情輕法重，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，是被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示 販賣第一級毒品既遂2次、如犯罪事實欄一、（三）所示 販賣第一級毒品海洛因未遂1次之犯罪情狀，相較於前開 最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條 之規定，就被告開販賣第一級毒品既遂之2罪之最低刑度 （指各已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後之最低刑度）、販賣第一級毒品海洛因未遂之1罪之最 低刑度（指先依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，及依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後之最 低刑度），分別遞酌減其刑。
五、原審法院於其附表編號1、2、5認被告所為販賣第一級毒品