臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第437號
100年度上訴字第455號
100年度上訴字第456號
100年度上易字第306號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄒沛蓁
選任辯護人 李柏松律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院99年
度訴字第280號中華民國99年9月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18840號、第25913號，追加
起訴案號：同署98年度偵字第18583號，99年度偵字第3138號、
第12010號、第13313號、887號、2332號，及移送併案審理案號
：同署99年度偵字第3138號、第10706號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄒沛蓁犯如附表一編號1至48、50至91所示之罪，各應處如附表二所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、鄒沛蓁原係英商保誠人壽保險股份有限公司（該公司於民國 98年6 月間，其中部分業務由中國人壽保險股份有限公司合 併；以下仍簡稱保誠人壽）之保險業務員，負責招攬人壽保 險、基金投資，收取保險費與基金款項及申請保單質押借款 、各種保險金給付申請及轉交款項。然鄒沛蓁因前夫積欠地 下錢莊款項，急需資金供己周轉，竟分別基於意圖為自己不 法所有之詐欺取財，及偽造私文書並持以行使之概括犯意， 而於如附表一編號1至22、24至30、32至48、50、51（不包 括併辦詐欺取財部分）、53至56所示之時間，在臺中市某地 區，為附表一編號1至22、24至30、32至48、50、51（不包 括併辦詐欺取財部分）、53至56所示之行為；復基於業務侵 占概括犯意，於如附表一編號23、31、52所示之時間，在臺 中市某地區，為附表一編號23、31、52所示之行為；另基於 各別意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意、偽造私文書並行 使之犯意、業務侵占之犯意，及意圖供行使之用，而偽造有 價證券之犯意，分別於如附表一編號57至91所示之時間，在 臺中市某地區，為附表一編號57至91所示之行為。嗣因附表 一所示被害人察覺有異，向保誠人壽詢問後，始查知上情。二、案經附表一所示被害人訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
偵查起訴、追加起訴，及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人王笠薰偵查中具結後之陳述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被 告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告 不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照 ）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰 問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99 年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。 ㈡查，被告及其辯護人並未聲請傳喚證人王苙薰到庭作證，被 告上訴後，在本院準備程序、審理程序並多次陳述「無其他 證據請求調查」等語，可認其已捨棄對證人王苙薰之反對詰 問權。是依上說明，本院認證人王苙薰於檢察官偵查中具結 後證言（證人結文見18583號偵卷第54頁），具有證據能力
，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據，被告 及其辯護人於本院審理程序爭執證人王苙薰偵查中陳述之證 據能力（100年9月20日審判筆錄第5頁），尚非可取。至於 ，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力 之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第155至第158條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案下 述附表一證據名稱欄內證人之陳述（證據名稱欄內已不包括 辯護人及被告於100年9月20日，在本院審理中所爭執證人林 炳坤、陳明杰、鄒桂妹、林靜怡、林敬堂、張桔菖之偵訊中 之證詞），雖屬被告鄒沛蓁以外之人於審判外之言詞陳述， 然因當事人及辯護人均未於本院言詞辯論終結前就證據能力 問題聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意 識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開證人於警詢之陳述，得採為認定本件犯罪事 實所憑之證據，合先敘明。
三、本案下述相關書面證據並非供述證據，當事人及辯護人亦未 爭執其證據能力，自應認相關書面證據有證據能力，併此敘 明。
四、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明 文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包 括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出 其他可供證明被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等 ，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部 分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、附表一編號1至48、50至63、65至82、84至91所示犯罪事實 部分（不包括附表一編號51其中併辦詐欺取財部分），均據 被告鄒沛蓁坦承在卷，且有附表一編號1至48、50至63、65
至82、84至91證據名稱欄內所載之各項證據可資佐證，足徵 被告於原審、本院之自白核與事實相符，應堪採信。二、另，附表一編號64、83所示事實部分，訊據被告於本院固坦 認偽造附表一編號64、83所示2紙本票，惟辯稱：伊未交付 本票正本給方永康，係交付影本給方永康，伊向方永康借錢 ，但未借到錢云云。證人方永康於100年9月20日本院審理亦 證稱：被告有一次同時拿2紙本票影本給伊，名字伊不認識 ，被告說說這兩個人（王苙薰、張桔菖）向伊借錢可不可以 ，伊說可以，伊拿到2紙本票影本後，未借錢給被告。後來 伊要找被告找不到，看見該2紙本票，就按照本票上之地址 ，寄信（用存證信函用紙）給王苙薰、張桔菖，係想到王苙 薰、張桔菖可能與被告有聯絡，王苙薰、張桔菖是否可以告 訴伊被告去處等語（見100年9月20日本院審理筆錄第74頁背 面至176頁），而附和被告在本院之辯詞。然查： ㈠檢察官追加起訴被告先後於96年5月20日、98年5月19日偽造 附表一編號64、83所示本票之事實，業據被告於原審坦白承 認（見601 號原審卷第29頁），而且，如附表一編號64所示 ，發票人為王苙薰之本票，其票載發票日為「96年6月20日 」，如附表一編號83所示，發票人為張桔菖之本票，其票載 發票日為「98年5月19日」，有該2紙本票在卷可稽（見1858 3號偵卷第14頁），二者名顯不同。又，關於上開2紙本票， 被告於檢察官偵查中及原審，始終未提及有同時偽造，並提 出影本交付方永康乙情（見18583號偵卷第52、74、75頁、 601 號原審卷第29頁、160頁背面、167頁），其中98年10月 15日偵查中更供稱：伊用張桔菖他們名字開本票，張桔菖、 王苙薰都不知情，【開票之日期即伊寫（在）本票之日期（ 按：96年6月20日、98年5月19日），雖然字跡不一樣，但均 係伊寫的】，有1張在家裡寫的，有1張在外面餐廳寫的等語 （見18583號偵卷第52頁），顯與被告於本院及證人方永康 上開證述：上開2紙本票同時交付方永康乙節，不相吻合。 是被告應係在票載發票日96年6月20日、98年5月19日，前後 2次偽造發票人為王苙薰、張桔菖之本票甚明。 ㈡99年1月12日偵查中，被告復供稱：張桔菖、王苙薰之身分 證（影本）係伊給的，當時伊要向方永康借2萬元，他要伊 開6 萬元之本票，且聲明不能用伊之名字，因方永康上面還 有老闆，伊只好找有身分證（影本）在伊手上之人給方永康 ……98年5月19日向方永康借錢，用張桔菖名義所借2萬元之 利息係每月每萬元2千元，或給現金，或用匯款……伊向方 永康要本票，方永康說本票還在他老闆處，王苙薰部分伊一 直在繳利息等語（見同上偵查卷第74、75頁）。而且，證人
方永康確實曾以存信信函用紙，寄信給張桔菖、王苙薰乙節 ，為證人方永康在本院當庭檢視確認無訛（見100年9月20日 審理筆錄第79頁），該2紙信函記載：「鄒沛蓁（即被告） 現已離開公司，今後將由我方大哥來為你（按：張桔菖、王 苙薰）服務。請打電話到0937******和我連絡，以前是由鄒 沛蓁去收款，現在改請各位到郵局去匯款，帳號為00000000 000000，每次貼補各位100元的匯費，7月份鄒沛蓁不知收了 多少錢，她沒有交代清楚，就離開了公司，請各位打電話告 知，以免誤收。」等文（見同上偵查卷第15至18頁），該信 又檢附張桔菖、王苙薰身分證影本各1份、本票影本2紙（見 同上偵查卷第14頁），審視該信內容，證人方永康寄發上開 信函給張桔菖、王苙薰之用意，在於敦促其等匯款給方永康 ，此部分核與99年1月12日被告偵查中之供詞吻合，可見被 告所供：用張桔菖、王苙薰名義開發2張本票，交付方永康 ，每1紙本票借得2萬元，並須繳納利息等語，應認屬實，而 且，被告確實將上開本票正本交付方永康，故被告有「伊向 方永康要本票，方永康說本票還在他老闆處」之詞。 ㈢綜上，被告於本院翻異前詞，改稱：伊交付本票影本給方永 康，但未借到錢；及證人方永康於本院證稱：被告一次同時 拿2紙本票影本給伊，未借錢給被告等詞，係被告卸責及證 人方永康迴護之詞，均不足取。被告先後於96年6月20日、 98年5月19日偽造王苙薰、張桔菖為發票人之本票之事實， 已臻明確，應依法論科。
三、新舊法比較部分：
被告犯附表一編號1至56（附表一編號49及附表一編號51其 中詐欺取財罪部分除外）所示行為後，刑法於94年1月7日修 正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有 明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用 裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（ 如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 ㈠刑法第336條第2項、第339條第1項法定刑為罰金部分： 被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨
幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最 低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰 金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結 果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。 ㈡修正後刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，如依修 正前刑法第55條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯 他罪名者，從一重處斷，依新刑法規定則應分論併罰之。經 新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第55條後段較有利 於被告。
㈢刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除， 如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，依新刑法規定則 一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56 條較有利於被告。
㈣修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年。」而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新舊法結果，新法 將宣告多數有期徒刑而定應執行刑之上限由20年提高為30年 ，自以舊法較有利於被告。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關 規定，予以論處。
㈥至有關罰金刑之幣別及其提高標準之準據亦經修正，修正前 刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘 非屬72年6 月26日至94年1 月7 日間新增或修正之條文，所 定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高 為十倍，而依95年6 月14日修正公布、同年7 月1 日施行之 中華民國刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月 7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新 臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正 之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。因修正前、後有關 罰金刑部分之處罰輕重相同，並未影響國家刑罰權之範圍， 僅屬法律之修正而非屬法律有變更，應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法。
四、法律之適用：
㈠按刑法上之偽造有價證券罪，以無權簽發之人冒用他人名義 簽發者，即行成立。凡未經授權或逾越授權之範圍，而以他 人名義擅為簽發支票者，即與未受委任，擅權制作無異，均 屬無權制作，而無解於偽造有價證券之罪責；又行使偽造有 價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐欺罪，但如以 偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款 之行為，為行使有價證券以外之另一行為，應論以詐欺罪（ 最高法院75年度臺上字第2619號、87年度臺上字第1784號判 決要旨參照）。核被告所為，分別係犯附表一編號1至48、5 0至91所示「所犯法條欄」之罪。就附表一編號11、34、45 部分，檢察官以被告所為，除犯刑法第216條、第210條行使 偽造私文書罪外，並犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，兩 罪間有方法、目的之（刑法修正前）牽連關係云云。然本案 被告涉犯行使偽造私文書罪，固無疑義，但其偽造「陳明杰 」之要保書後，僅使「陳明杰」獲得投入保險之利益，被告 自己尚未實際取得任何有形財物，從而就「詐欺取財」部分 之犯行，應屬不能證明，惟檢察官認此部分與行使偽造私文 書有罪部分，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰就 此部分不另為無罪之諭知。
㈡被告偽造附表一編號1至22、24至26、28至30、32、34至48 、50、51、53、55至58、61至63、66、67、77、86、87、90 所示署名之行為，皆為偽造私文書之部分行為，均為偽造私 文書之行為所吸收；而偽造私文書後均復持以行使，其偽造 私文書之低度行為，皆為行使之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告於附表一編號64、83未經同意偽造「王苙薰」、「 張桔菖」署名之行為，均屬偽造有價證券之部分行為；其偽 造有價證券後復持以行使，其行使之低度行為應為偽造之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表一編號60、71、76、82、84、85所載各該編號內 之行為，均係基於同一詐欺犯意下之接續行為，且僅侵害同 一被害人之法益，就此部分所涉詐欺取財罪，均分別僅論以 一罪。又被告就附表一編號1、3、5、8、9、10、12、15、 16、18、19 、20、32、38、43、44、51、53、55、57、62 、63、67、86部分，均係以一偽造私文書後行使之行為，同 時侵害2被害人之法益，均係一行為而觸犯2罪名，皆為想像 競合犯，均應從一重處斷。被告於90年8月22日起至95年6 月27日止，先後多次所為行使偽造私文書（附表一編號1、2 、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、 17、18、19、20、21、22、24、25、26、28、29、30、32、
34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、 47、48、50、51、53、55、56）、詐欺取財（附表一編號3 、4、7、8、10、12、13、14、19、20、21、25、26、27 、 28、29、30、33、35、36、37、38、39、40、41、42、43、 44、46、48、50、54、55、56），及業務侵占（附表一編號 23、31、52）犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件 相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，皆為連續犯，均應 依修正刪除前刑法第56條之規定，各論以連續行使偽造私文 書、連續詐欺取財及連續業務侵占一罪，並均加重其刑。而 被告所犯上開連續行使偽造私文書、連續詐欺取財各罪間， 有方法目的之牽連關係，應依修正刪除前刑法第55條規定， 從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。至如附表一編號23、 31、52所示連續業務侵占罪部分，與上開連續行使偽造私文 書、連續詐欺取財各罪間，則無方法目的之牽連關係，併此 敘明。
㈣再被告所犯如附表一編號57、58、61、62、63、66、67、77 、86、87、90之行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，及如附表 一編號64、83之偽造有價證券罪及詐欺取財罪，犯罪時間均 係在前述刑法修正後，而牽連犯廢除後，自應重新評價行為 之概念，被告既係偽以各該要保人名義之文書向保誠人壽詐 騙，及以偽簽本票行使以達擔保借款，則被告為達成上開目 的之各階段行為，難以強行分割，應將之各評價為單一行為 ，較合乎於社會通念，是被告就附表一編號57、58、61、62 、63、66、67、77、86、87、90各該次所犯刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪 ，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應各從一重之行使偽 造私文書罪處斷。公訴人認此部分皆應予分論併罰，本院認 尚有誤會，併此說明。又，如附表一編號64、83所示偽造有 價證券罪及詐欺取財罪，核亦屬一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，應各從一重之偽造有價證券罪處斷。
㈤被告所犯上開連續行使偽造私文書罪（即附表一編號編號1 至22、24至30、32至48、50、51、53至56）、連續業務侵占 罪（即指附表一編號23、31、52）、及11次行使偽造私文書 罪、19次詐欺取財罪、3次業務侵占罪、2次偽造有價證券罪 ，各罪間犯意各別，時空互異，應予分論併罰。 ㈥臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3138號（不 包括附表一編號49部分，亦不包括附表一編號51之行使偽造 私文書罪有罪部分以外之詐欺取財罪部分）及99年度偵字第 10706 號移送併案審理部分，分別與已起訴部分有連續犯之 裁判上一罪關係〔附表一編號1至56部分（不包括附表一編
號23、31、49、52）〕有牽連犯，及附表一編號60有接續犯 之實質上一罪關係，就此部分，本院自應併予審理。再被告 就附表一編號64、83部分，公訴人於追加起訴書固僅論以偽 造有價證券罪，然被告此部分所涉詐欺取財罪，與該起訴部 分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自應併予審理。
㈦另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由，最高法院51年台上字第899號判例參照。查本件 被告以偽造「王苙薰」「張桔菖」之本票供擔保，向證人方 永康各借款2萬元，係利用其保管客戶王苙薰、張桔菖證件 影本，以其等名義、身分資料（含身分證字號、住址）簽發 本票，嚴重破壞保險客戶對保險業務員之信任關係，原審判 決後，雖與張桔菖和解，但張桔菖迄未取得任何賠償款，並 據張桔菖在本院陳述已明（見本院437號上訴卷第144頁背面 ）。其犯罪之情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，自無 適用刑法第59條酌量減輕其刑之情形，併予敘明。五、撤銷原審判決及量刑之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈附表一編號11、34、45部分，檢察官除起訴被告犯刑法第21 6條、第210條行使偽造私文書罪外，並犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪，並以兩罪間有方法、目的之（刑法修正前） 牽連關係。其關於「詐欺取財」部分之犯行，固屬不能證明 ，但此部分也非屬詐欺得利罪，原審認為此部分符合刑法第 339條第2項詐欺得利罪之構成要件，即有未洽。 ⒉附表一編號23、31、52所示連續業務侵占罪部分，與上開連 續行使偽造私文書、連續詐欺取財各罪（即附表一編號編號 1至22、24至30、32至48、50、53至56）間，則無方法目的 之牽連關係，原審竟論以「被告所犯上開連續行使偽造私文 書、連續詐欺取財、連續詐欺得利（即原審認定之附表一編 號11、34、45部分）及連續業務侵占各罪間，有方法目的之 牽連關係，應依修正刪除前刑法第55條規定，從較重之連續 業務侵占罪處斷」，其適用法則顯有不當。
⒊被告涉犯附表一編號64、83所示偽造有價證券罪部分，其犯 罪情狀並無客觀上足以引起一般同情，自無適用刑法第59條 酌量減輕其刑之餘地，原審援引刑法第59條規定，酌減其刑 ，同有不當。
⒋檢察官移送併辦附表一編號49全部，及附表一編號51其中詐
欺取財部分，其犯罪不能證明，應退回檢察官依法處理，原 審仍就此部分予以論罪科刑，也有不妥。
⒌附表一編號60、63所示犯行，不符合中華民國96年罪犯減刑 條例減刑規定，原審予以減刑，同不適當。
⒍按數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各 宣告刑之總和為上限，並有一絕對限制上限之規定，此一數 罪併罰之規定，係為避免累罰之效應存在而設，而須重新為 整體刑之形成，然仍不能據此導出給予犯罪行為人，享有過 度刑罰優惠之結果。原審判決諭知被告1次連續業務侵占、 11次行使偽造私文書、3次業務侵占、19次詐欺取財及2次偽 造有價證券等犯行之宣告刑共計17年7月，然所定應執行刑 竟僅4年，惟其所犯各罪，除偽造有價證券罪為2件外，其餘 犯罪原審已論以34罪（尚不包括原審誤將其附表一編號1至 56論以連續犯一罪部分），然而，被告利用保險業務員身分 ，涉犯上開罪名，影響保戶權益及其服務保誠人壽保險公司 聲譽，影響層面甚廣，危害甚巨，實不宜輕縱，原審僅定應 執行刑有期徒刑4年，即有未當。
被告上訴意旨以，原審量刑過重，請求從輕量刑，指摘原判 決不當，雖為無理由，檢察官上訴意旨，以原審定應執行刑 部分量刑過輕（檢察官就定應執行刑部分提起上訴部分，因 定應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數 宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視 為亦已上訴，司法院76廳刑一字第1669號法律問題研討結果 參照），指摘原判決不當，則為有理由，加以原審判決有如 上可議之處，自均屬無可維持，應由本院將原判決均予撤銷 改判。
㈡爰審酌被告行為時，係擔任保誠人壽之業務員，竟恣意多次 利用機會，向對其毫無防備之近親客戶詐欺取財，及偽造近 親客戶之名義變更保險資料，進而質押借貸，及侵占保險費 挪作己用，業務侵占、詐欺取財之時間甚長，金額極鉅，非 但使各該保戶及保誠人壽無端蒙受諸多損失，亦破壞其與雇 主間之信賴關係，且危及一般交易安全與秩序，另為獲得向 方永康借款，即偽造有價證券資以擔保；被告雖已有返還部 分被害人部分款項，然尚未全部返還，亦因與雇用人間之侵 權責任尚未釐清，雖然已與方永康合成立調解（見601號原 審卷第94頁），其與被害人張懷瑄、蔡怡珍、王紅秋、張桔 菖、王晶琦、王苙鏵、李芬芳、林碧惠、林裕仁、鄒春蘭部 分，雖經被告於本院準備程序提出臺灣臺中地方法院和解筆 錄（見本院437號上訴卷第90頁），被告亦供稱：尚未拿出
任何金錢還給蔡怡珍等和解被害人等語（見本院437號上訴 卷第85頁背面），至被告雖曾歸還被害人林炳坤200萬元， 被害人林炳坤於本院並陳稱：有收到200萬元，但此非和解 金，此份金額係被告希望伊不要提出告訴，所歸還之保險金 等語（見本院437號上訴卷卷第144頁背面），被告對此亦不 否認，此外並無被告與其他被害人達成民事和解、賠償被害 人之損失之證據資料。另審酌被告係欲為清償前夫所積欠之 地下錢莊債務之動機，及其前尚無前科紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可參，犯後尚知坦承部分犯行，犯 後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。 ㈢按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定 外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑。無期徒刑減 為有期徒刑20年。有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金 額2分之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文 。查本件被告就附表一編號23、31、52所示連續業務侵占罪 ；附表一編號57、58、59、61、62所示各罪，其犯罪時間均 係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款減刑條件，各應減其宣告刑二分之一如附表二 編號2至5、7、8所示。又被告所犯上開如附表二編號1所示 裁判上一罪，其中刑法第339條第1項詐欺取財罪，為中華民 國九十六年罪犯減刑條例第3條第15款所定不予減刑之罪， 且經判處逾1年6月之有期徒刑，不符中華民國九十六年罪犯 減刑條例規定減刑之要件；及附表一編號60、63所示犯行（ 原審誤予減刑部分）暨附表一編號64至91所示犯行，其犯罪 時間在96年4月25日（含25日）以後，不符合中華民國96年 罪犯減刑條例第2條第1項本文：「犯罪在中華民國96年4月 24日以前」之要件，均不予以減刑，併予敘明。 ㈣附表二編號1、3、4、7、8、9、12、13、23、32、33、36所 示應沒收之物，分別為偽造之署名，均應依刑法第219條之 規定為沒收諭知。另按刑法上所謂署押，乃指於紙張或物體 上簽署姓名或其他符號，用以證明一定之意思表示，或一定 之事實者而言。至文書有書寫他人姓名者，若該所書寫之姓 名僅資識別，而非證明一定意思表示或一定事實者，縱未經 該他人授權書寫，既非表示該他人簽名之意思，即不生偽造 署押之問題，最高法院86年度臺上字第47號、92年度臺上字 第2648號、93年度臺上字第861號、95年度臺上字第2317號 判決參照。而附表一所示之文書，其中僅供識別申請書、借 款書之要保人、被保險人之身分，非證明一定意思表示或一 定事實，則各該文件上其餘之姓名，僅係用以作為當事人之 識別，並非用以簽名之意而簽署或蓋印，不能認為係署押，
自無從依同條規定為沒收，附此敘明。再按偽造有價證券上 所偽造之印文或署押，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽 造有價證券之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最 高法院84年臺上字第1550號判例、91年度臺上字第7082號判 決意旨、89年度臺上字第3757號判決要旨均可參照）。查附 表一編號64、83所示偽造「王苙薰」、「張桔菖」之本票2 紙，均為偽造之有價證券，均應依刑法第205條規定，予以 宣告沒收。至上開本票上所偽造之「王苙薰」、「張桔菖」 署名，已因該部分本票沒收而兼括之，無庸再依刑法第219 條之規定重複諭知沒收，併予敘明。
叁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3138號併案，就部分 詐欺取財罪嫌退回部分（併辦行使偽造私文書罪部分，本院 已併案審理）：
一、併辦意旨另以：
㈠鄒沛蓁為掩飾未將鄒桂妹於93年9月20日所交付之款項購買 保誠人壽之基金產品，即利用因曾於89年3月27日，邀約鄒 桂妹為其子林敬堂投保保誠人壽之保險（保單號碼為000000 000、000000 000、000000000號），及於93年9月24日，邀 約鄒桂妹為自己及其子女林敬堂、林靜怡投保保誠人壽之保 險（保單號碼為00000000、00000000、00000000及0000000 0號）之機會，且利用鄒桂妹對其極為信任，不甚過問相關 文件之內容機會，於94年9月27日，以投資基金名義，使鄒 桂妹在保單號碼①00000000、000000 00、②00000000、③ 00000000之保險契約終止申請書上簽名後，致使保誠人壽之 承辦人陷於錯誤而准予終止，並於94年10月4日將該保險契 約終止之款項512,590元，匯入鄒桂妹臺中水湳郵局0000000 0000000號帳戶。鄒沛蓁再向鄒桂妹佯稱該匯入之款項，即 為1年期基金到期贖回後之本金及獲利（附表一編號49部分 ）。
㈡鄒沛蓁為掩飾未將鄒桂妹於93年9月20日所交付之款項購買 保誠人壽之基金產品，即利用因曾於89年3月27日，邀約鄒 桂妹為其子林敬堂投保保誠人壽之保險（保單號碼為000000 000、000000000、000000000號），及於93年9月24日，邀約 鄒桂妹為自己及其子女林敬堂、林靜怡投保保誠人壽之保險 （保單號碼為00000000、00000000、00000000及0000000 0 號）之機會，未經鄒桂妹及林敬堂同意，於94年10月6日， 針對保單號碼000000000、000 000000、000000000號，於保 險單借款約定書之要保人欄偽造「鄒桂妹」之署名，及被保 險人欄偽造「林敬堂」之署名各1枚後，完成該屬私文書性 質之借款約定書，並持向保誠人壽行使借款544,000元，致
生損害於鄒桂妹、林敬堂及保誠人壽對於核放貸款之正確性 （以上行使偽造私文書罪部分，本院認定有罪如前）。鄒沛 蓁並使保誠人壽之承辦人陷於錯誤，誤信該借款約定書係真 正而准予質借，且將該款項匯入鄒桂妹之臺中水湳郵局0000 0000000000號帳戶，鄒沛蓁並向鄒桂妹佯稱該匯入之款項， 即為1年期基金到期贖回後之本金及獲利（附表一編號51詐 欺取財部分）。
㈢檢察官因認被告另犯刑法第339條第1項詐欺取財罪云云。二、按「提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑事 訴訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察官於提起 公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理 ，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外 ，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判。原判決理由第 八項既認定檢察官就上訴人羅○雲於八十三年十一月二十七 日借款十四萬六千零四十元予被害人，以重利罪嫌移送併案 審理部分，係不能證明其犯罪，該部分即與起訴部分無實質 上一罪或裁判上一罪關係可言，應不得予以審判。乃原審就 該部分未退還檢察官另行處理，竟於判決理由內說明該部分 不另為無罪之諭知，於法亦屬可議」（最高法院89年度台上
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