臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第571號
上 訴 人 李龍能
訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師
被 上訴人 富邦人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡明興
被 上訴人 董桂芬
前列二人共同
訴訟代理人 林峻立律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月5日臺
灣臺北地方法院98年度重訴字第120號第一審判決提起上訴，經
本院於中華民國100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：原審共同被告陳榮基（下稱陳榮基）於民 國（下同）94年4月至95年9月8日間任職被上訴人富邦人壽 保險股份有限公司（下稱富邦人壽），擔任保險業務員，被 上訴人董桂芬為陳榮基任職被上訴人富邦人壽期間之主管， 擔任襄理。陳榮基並不具投資型保單業務員資格，仍於94年 6月底化名為陳劭維與上訴人接洽，使上訴人誤信陳榮基為 具有專業理財證照資格之富邦金控金融資產管理中心主任。 上訴人遂於94年7月12日依陳榮基之指示交付新臺幣（下同 ）7,410,000元、1,318,680元為上訴人之配偶及子女購買壽 險保單7份，復於94年7月14日交付15,970, 000元購買富邦 保險吉祥變額萬能終身壽險（Ａ型）投資型保單（保單編號 ：Ｚ000000000-00，下稱第一張保單），再於94年10月25日 交付11,300,000元購富邦保險吉祥變額萬能終身壽險（Ａ型 ）投資型保單（保單編號：Ｚ000000000- 00，下稱第二張 保單）。上訴人配偶林淑美於94年8月10日匯款600萬元至上 訴人設於富邦商銀敦南分行帳戶000000000000號（下稱系爭 敦南分行帳戶），用以支付上訴人之配偶及子女隔年之保費 。詎陳榮基竟誆稱業務員得代辦保險費繳納之一切程序及代 上訴人辦理定期存單為由，要求上訴人簽立空白取款憑條， 上訴人交付陳榮基有上訴人親自簽名之取款憑條提，指示其 辦理定期存款，詎陳榮基於94年8月11日執該取款憑條提領 上訴人系爭敦南分行帳戶內之600萬元（下稱系爭600萬元） ，除代上訴人繳納保費1,296,221元外，餘款4,703,779元均 予侵佔，因被上訴人富邦人壽同意代墊上訴人應納保費中之
3,340,000元，是上訴人共受有1,363,779元之損害。另陳榮 基又於94年11月16日向上訴人誆稱基於理財之需求，建議上 訴人將上開投資型保單轉換基金操作，上訴人遂依陳榮基之 指示贖回第一張保單之部分基金，被上訴人富邦人壽將原投 資金額暨獲利共11,437,387元匯入上訴人之系爭敦南分行帳 戶，陳榮基再以靈活操作為由，要求上訴人出具空白取款憑 條交其收執，以利其掌握商機轉換基金理財，然陳榮基竟於 94年11月23日持有上訴人親自簽名之取款憑條提領其中之1, 100萬元（下稱系爭1,100萬元）挪為私用。嗣上訴人於95年 5月15日贖回第一張保單之部分基金，並辦理保單解約，被 上訴人富邦人壽將款項4,965,82 9元匯入上訴人之系爭敦南 分行帳戶，陳榮基隨即於95年5月26日持上訴人親自簽名之 取款憑條提領其中490萬元（下稱系爭490萬元）挪為私用。 上訴人訴人自得依法請求陳榮基賠償損害共計17,263,779元 （計算式：1,363,779＋11,000,000＋4,900,000＝17,263,7 79）。復被上訴人董桂芬明知法令禁止不具「投資型保險商 品業務員」資格者對外招攬或從事投資型保單業務的相關服 務行為，竟將自己之「投資型保險商品業務員」資格供陳榮 基使用，使陳榮基得以為上訴人開立投資型保單，及辦理投 資型保單投資標的之轉換、贖回或解約，致上訴人誤信陳榮 基建議之操作方式並交付財物而受有損失，被上訴人董桂芬 顯有故意或過失違背職務上應注意之義務，更違反以「保護 保戶權益為目的」之函釋法令，自應與陳榮基依民法第185 條第1項前段規定負連帶賠償責任。再陳榮基向上訴人收受 上訴人所交付擬購買定存單以支付續期保費之款項，及建議 轉換投資標的基金操作，並告知錯誤方法，從中侵占上訴人 帳戶款項等，均屬執行職務或與執行職務有關聯之行為，被 上訴人富邦人壽自應與陳榮基、被上訴人董桂芬依民法第18 8條規定負連帶賠償責任。又上訴人與被上訴人富邦人壽間 就系爭第一張保單、第二張保單有保險契約法律關係存在， 被上訴人富邦人壽之履行輔助人即陳榮基、被上訴人董桂芬 於執行職務有故意或過失，被上訴人富邦人壽應與陳榮基、 董桂芬依民法第224條規定負同一責任等情。爰依民法第184 條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第188條、第224 條規定，求為命：㈠陳榮基、被上訴人董桂芬、被上訴人富 邦人壽應連帶給付上訴人17,263,779元，及自95年9月1日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。（原審判命陳榮基應給付上訴人17,263,779元及自 97年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回 上訴人其餘之請求，陳榮基就其敗訴部分未聲明不服，該部
分已告確定，不在本院審理範圍。上訴人就其敗訴部分中關 於請求被上訴人董桂芬、被上訴人富邦人壽應連帶給付上訴 人17,263,779元及自97年10月6日起至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，聲明不服，提起上訴，未據聲明不服部分 ，已告確定。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第㈡項聲明及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上廢棄部分， 被上訴人富邦人壽、董桂芬應與陳榮基連帶給付上訴人17,2 63,779元，及自97年10月6日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人富邦人壽、董桂芬（下合稱被上訴人）則以：上訴 人向被上訴人富邦人壽購買之投資型保單及壽險保單，其經 手保費收取業務為訴外人莊茂楨非陳榮基，且上訴人亦已選 擇以「金融機構自動轉帳」方式繳納續期保費，並無委請陳 榮基代繳隔年保費之必要，足見保費收取業務非陳榮基之職 務範圍。陳榮基基於其與上訴人間之委任契約關係，取得上 訴人親簽姓名之取款條而提領系爭600萬元、1,100萬元、49 0萬元存款之行為，均非陳榮基為被上訴人富邦人壽執行職 務之行為，且不具執行職務之外觀，被上訴人富邦人壽自不 須依民法第188條規定負損害賠償之責。又上訴人於94年7月 12日購買第一張保單時，選擇「花旗美元基金（40%）」、 「富邦如意基金（20%）」、「天達環球能源基金（40%）」 為投資標的，嗣於94年8月31日將投資標的轉換為「德盛東 方入息基金（20%）」、「友邦旗艦全球平衡組合基金（20% ）」、「天達環球能源基金（60%）」，94年11月9日上訴人 再贖回「德盛東方入息基金（20%）」、「天達環球能源基 金（60%）」，被上訴人富邦人壽並於94年11月16日將上訴 人贖回款項11,437,387元匯入上訴人之系爭敦南分行帳戶。 上訴人就第一張保單辦理投資標的之轉換、部分投資標的之 終止，僅須填寫相關申請書，不涉及轉帳或現金提領、交付 之事。上訴人係於贖回投資標的「德盛東方入息基金（20% ）」、「天達環球能源基金（60%）」後，另行以交付取款 憑條之方式使陳榮基得以提領贖回款項1,100萬元，而上訴 人上開交付取款憑條之方式並非投資型保單轉換投資標之後 續程序，應係上訴人與陳榮基之約定，亦與執行職務之行為 無關。復陳榮基所製作之「帳戶價值通知書」係上訴人與陳 榮基間另有代操資金買賣基金之約定，由上訴人交付空白取 款憑條予陳榮基提領贖回之系爭1,100萬元，再由陳榮基改 以其他途徑投資「德盛東方入息基金」、「天達環球能源基 金」二檔基金，而非變更第一張保單之投資標的。另上訴人 於95年5月15日贖回第一張保單之投資標的「友邦旗艦全球
平衡組合基金（20%）」，並辦理保單解約申請，被上訴人 富邦人壽亦於95年5月26日將贖回款項4,965,829元匯入上訴 人之系爭敦南分行帳戶，上訴人又另行以交付取款憑條之方 式使陳榮基得以提領贖回之系爭490萬元，此係上訴人與陳 榮基之約定與執行職務之行為無關。故上訴人主張被上訴人 富邦人壽應依民法第188條第1項前段負僱用人連帶賠償責任 ，依第224條前段規定，與陳榮基負同一責任，均為無理由 。上訴人並未因系爭投資型保單而受有損害，壽險保費部分 則係上訴人委託陳榮基代辦定期存款而遭陳榮基予以侵吞， 均與陳榮基是否具備投資型保單業務員資格、是否盜用被上 訴人董桂芬名義招攬保險業務無因果關係存在，被上訴人董 桂芬自不負侵權行為或共同侵權行為損害賠償責任，被上訴 人富邦人壽亦無依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠 償責任。再上訴人董桂芬就系爭保險契約之履行並無故意或 過失，被上訴人富邦人壽亦無依民法第224條前段規定負同 一責任可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、查上訴人主張陳榮基於94年4月至95年9月8日任職被上訴人 富邦人壽，擔任保險業務員，被上訴人董桂芬則任職被上訴 人富邦人壽，擔任襄理一職。上訴人因與陳榮基接洽投保事 宜，於94年7月12日，交付7,410,000元、1,318,680元為上 訴人配偶及子女購買壽險保單7份，於94年7月14日，交付15 ,970,000元購買第一張保單，於94年10月25日，交付11,300 ,000元購買第二張保單。上訴人配偶林淑美於94年8月10日 匯款600萬元至上訴人系爭敦南分行帳戶，該款項經陳榮基 於94年8月11日持上訴人親簽姓名之取款憑提領。上訴人於9 4年11月9日持其購買之第一張保單正本向被上訴人富邦人壽 櫃檯辦理「部分投資標的終止」，將「德盛東方入息基金（ 20%）」、「天達環球能源基金（60%）」二檔基金贖回，被 上訴人富邦人壽於94年11月16日將上訴人贖回款項11,437,3 87元匯入上訴人系爭敦南分行帳戶，該款項經陳榮基於94年 11月23日持上訴人親簽姓名之取款憑條至富邦商銀襄陽分行 提領系爭1,100萬元。上訴人於95年5月15日贖回「友邦旗艦 全球平衡組合基金（20%）」，並辦理保單解約申請，繳回 第二張保單正本，被上訴人富邦人壽於95年5月26日將贖回 款4,965,829元匯入上訴人系爭敦南分行帳戶，該款項經陳 榮基於95年5月26日持上訴人親簽姓名之取款憑條至富邦商 銀襄陽分行提領系爭490萬元等情，有上訴人提出取款憑條 、歷史對帳單（原審卷一第20、86、148、149頁）、富邦商 銀襄陽分行99年3月23日北富銀襄陽字第0991000010號函及
函附之存入帳戶明細、存入憑條在卷可稽（原審卷二第168- 173頁），且經證人即富邦商銀襄陽分行承辦人員葉思妤到 院證述綦詳（原審卷二第127頁反面、第128頁），並為兩造 所不爭（本院卷45頁），上訴人此部分主張應堪信為真。上 訴人又主張陳榮基因執行職務或為與執行職務密切關連之行 為時，將上訴人所交付之款項侵占入己；被上訴人董桂芬為 被告陳榮基任職期間之主管，亦有故意或過失違背職務上應 注意之義務，且違反以「保護保戶權益為目的」之函釋法令 ，應與陳榮基依民法第185條第1項前段規定負連帶賠償責任 ，被上訴人富邦人壽為陳榮基、被上訴人董桂芬之僱用人， 被上訴人富邦人壽因陳榮基、被上訴人董桂芬執行職務行為 或與執行職務有關聯之行為，不法侵害上訴人之權利，應負 連帶賠償上訴人所受損害云云，惟為被上訴人富邦人壽、董 桂芬所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為：㈠ 陳榮基提領系爭600萬元、1,100萬元、490萬元款項，是否 為陳榮基因執行職務之行為？被上訴人富邦人壽對於陳榮基 之不法行為是否應負民法第188條第1項前段規定之僱用人責 任？被上訴人富邦人壽關於陳榮基之侵占行為是否應依民法 第224條規定負同一責任？㈡被上訴人董桂芬是否因故意或 過失，不法侵害上訴人之財產權，而應與陳榮基負連帶賠償 責任？被上訴人董桂芬是否違反保護他人之法律，致生損害 於上訴人，而應依民法第184條第1項前段、第2項之規定， 負侵權行為責任？是否應依民法第185條規定，與陳榮基負 連帶賠償責任？如是，則被上訴人富邦人壽對於被上訴人董 桂芬之不法行為是否應負民法第188條第1項前段規定之僱用 人責任？玆分述如下。
三、陳榮基提領系爭600萬元、1,100萬元、490萬元款項，是否 為陳榮基因執行職務之行為？被上訴人富邦人壽對於陳榮基 之不法行為是否應負民法第188條第1項前段規定之僱用人責 任？被上訴人富邦人壽關於陳榮基之侵占行為是否應依民法 第224條規定負同一責任？
㈠按「僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益 。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與 其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之 行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時 ，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償 責任。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係 受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負 賠償責任之理。」最高法院著有98年度台上字第992號民事 判決可參，故民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，係
以受僱人因執行職務不法侵害他人權利，始有其適用，倘係 受僱人個人受託或犯罪行為而與執行職務無關，即無該條規 定之適用，合先敘明。
㈡經查，陳榮基係被上訴人富邦人壽之保險業務員，其職務範 圍不包括收取保費，有證人即被上訴人富邦人壽收費課課長 陳南宏到院證述屬實（本院卷第142頁反面），且上訴人向 被上訴人富邦人壽購買之投資型保單、壽險保單，均由莊茂 楨收取保費而非陳榮基等情，亦經上訴人所自承（原審卷一 第16頁），並有上訴人提出之續次保費送金單（原審卷一第 21頁）在卷足憑，堪認被上訴人抗辯陳榮基執行之職務不包 括收取保費乙節，應為可採。
㈢次查，上訴人復主張其所購買之保險單第一期保費均由陳榮 基經手辦理，陳榮基亦代繳其中保費1,296,221元，故有4紙 保單已生清償效力，縱陳榮基職務不包括收取保費，但上訴 人將系爭600萬元保費交予陳榮基代繳保費，係陳榮基以被 上訴人富邦人壽業務員身分執行職務之行為或與執行職務密 切關連之行為，故陳榮基收取保費後將之侵占入己，仍具執 行職務之侵權行為本質云云，並提出陳南宏書立繕寫之保費 明細（原審卷一第135頁）、取款憑條（原審卷一86）為憑 ，惟被上訴人否認陳榮基於94年8月11日以上訴人親簽姓名 之空白取款憑條提領系爭600萬元係代繳之保費等語。按陳 榮基提領上訴人款項係94年8月11日，距上訴人配偶及子女 隔年壽險保費繳納期限95年7月長達1年，上訴人主張其於1 年前即預先將款項交付陳榮基以支付隔年應繳納之保費確有 悖於常情而難遽信。且上訴人自承上訴人授權陳榮基持其親 簽空白取款憑條提領將系爭600萬元，係指示代為辦理定期 存款等語（本院卷第226頁、第227頁），則陳榮基依上訴人 指示提領系爭600萬元款項，客觀上已非單純代收續期保費 ，而難認係陳榮基於保險業務員執行職務上應為之行為或與 執行職務密切關連之行為。陳榮基持上訴人親簽空白取款憑 條提領上訴人帳戶系爭600萬元存款，核係陳榮基在保險業 務員職務外另受上訴人之委託（授權），所執行上訴人委託 之事務（提領存款、辦理定期存款）。故陳榮基收取上訴人 交付之空白取款憑條、提取上訴人帳戶系爭600萬元存款之 行，既非陳榮基於保險業務員執行業務之行為，客觀上亦不 具備保險業務員執行職務之外觀，而上訴人亦應知悉係其交 付陳榮基空白取款憑條，陳榮基係基於上訴人授權始得提領 上訴人600萬元存款，並準備為上訴人辦理定期存款之用， 與陳榮基之保險業務員職務或相關職務均屬無關。從而，陳 榮基提領系爭600萬元上訴人存款後，未將該款項辦理定期
存款而為侵占，致上訴受有1,363,779元之損害，亦屬陳榮 基違反上訴人之授權，與陳榮基之保險業務員職務無涉。從 而，被上訴人抗辯陳榮基提領系爭600萬元款項，非陳榮基 執行職務之行為、亦無執行職務之外觀，陳榮基侵占上訴人 該款項，其毋庸負連帶賠償之責等語，應為可採；上訴人主 張陳榮基為被上訴人富邦人壽執行職務，或執行職務密切關 連之行為，不法侵害上訴人權利，被上訴人富邦人壽應負民 法第188條第1項規定之僱用人責任云云，應無可採。 ㈣又所謂投資型保單，係指要保人於投保時，於保單所附之連 結投資標的(通常為基金或債券)，先行選擇單一或複數之投 資標的，於保險事故發生(即被保險人死亡或殘廢)或保險期 間屆滿時，保險人擔保給付一定保險金額予受益人之保險契 約。申言之，如保險事故發生或保險期間屆滿時，投資標的 之淨值總和高於(或等於)保險金額，保險人應按理賠當時投 資標的之淨值結算給付予受益人，如保險事故發生或保險期 間屆滿時，投資標的之淨值低於約定之保險金額，則由保險 人按要保人投資時約定之一定保險金額給付予受益人，此際 投資標的淨值低於保險金額之損失，應由保險人吸收，至於 要保人訂約時投入金額與一定保險金額間之差額損失，其風 險則由要保人自行承擔。因投資標的係由要保人於保險契約 訂定時自行依據當時投資標的之市況加以選擇，其淨值（或 價格）通常瞬息萬變，故投資型保單多訂有投資標的轉換、 贖回（部分終止）或解約之條款，俾要保人之投資獲進一步 之保障。查上訴人向被上訴人富邦人壽購買之第一張保單屬 投資型保單，上訴人得依保單所附之連結投資標的為投資， 並可依當時投資標的之市況、淨值（或價格）為轉換、贖回 （部分終止）或解約，有被上訴人提出之上揭保單之要保書 （原審卷一第157-159頁）、契約投資內容變更申請書（原 審卷一第184頁）、部分投資終止申請書（原審卷一第185頁 ）、保險單解約申請書（原審卷一第188頁）在卷可稽，並 為兩造所不爭。
㈤再查，上訴人於94年7月12日購買第一張保單時，選擇「花 旗美元基金（40%）」、「富邦如意基金（20%）」、「天達 環球能源基金（40%）」三檔基金為投資標的，上訴人另於9 4年8月31日申請變更投資內容，將投資標的轉換為「德盛東 方入息基金（20%）」、「友邦旗艦全球平衡組合基金（20% ）」、「天達環球能源基金（60%）」，上訴人嗣於94年11 月9日又申請終止部分投資，贖回「德盛東方入息基金（20% ）」、「天達環球能源基金（60%）」二檔基金，被上訴人 富邦人壽業於94年11月16日將贖回款項11,437,387元匯予上
訴人。上訴人復於95年5月15日再贖回「友邦旗艦全球平衡 組合基金(20%)」，並辦理保單解約申請，被上訴人富邦人 壽於95年5月26日又將贖回款4,965,829元匯予上訴人，上訴 人並先後於契約投資內容變更申請書（原審卷一第184頁） 、部分投資終止申請書（原審卷一第185頁）、保險單解約 申請書（原審卷一第188頁）上簽名確認無訛。上訴人於購 買第一張保單後，已自行選擇投資標的後，再為轉換投資標 的、贖回部分投資標的，迄於95年5月5日申請解約，被上訴 人富邦人壽業於95年5月26日辦理解約退費完畢。 ㈥至上訴人雖主張陳榮基利用招攬上訴人購買第一張保單之後 續服務（執行職務、職務關聯或職務機會）機會，建議上訴 人更換投資標的，改買「天達環球能源基金」、「得勝東方 入息基金，但陳榮基未實際屢行變換投資標的，但上訴人並 非要結清款項，而是準備投入被上訴人富邦人壽內購買其他 基金，其不知陳榮基購買非保單連結基金，陳榮基並以此方 式藉機侵占系爭1,100萬元、490萬元云云，並提出之帳戶價 值通知函、投資組合報告書（見原審卷一第132頁至134頁） 為憑，惟被上訴人抗辯上訴人贖回「德盛東方入息基金（20 %）」、「天達環球能源基金（60%）」二檔基金款項11,437 ,387元，被上訴人富邦人壽已匯予上訴人，上訴人改買「天 達環球能源基金」、「得勝東方入息基金」，與投資型保單 無關，係上訴人與陳榮基間私人約定，與被上訴人無涉等語 ，亦提出被上訴人富邦人壽於上訴人解約前郵寄予上訴人之 保單帳戶價值通知函（原審卷三第11頁至12頁、52頁至53頁 ）、陳榮基切結書、上訴人、陳榮基於95年5月30日聯名出 具之委託授權買賣證券授權書（原審卷三第29頁、30頁）以 供本院審酌。查上訴人提出之帳戶價值通知函，署名「富邦 投資顧問股份有限公司」，其抬頭以粗大點體字載明「富邦 投顧」（原審卷一第133頁），與被上訴人提出之保單帳戶 價值通知函，署名「富邦人壽保險股份有限公司」，內容詳 細記載「累加投資保費」、「保單累計還原報酬率」之格式 、內容迥然不同，上訴人自難諉稱對兩者差異毫無所知。再 觀之陳榮基之切結書（原證卷三第29頁）記載「李龍能先生 保號Ｚ000000000-0於94年11月10日辦理部分終止退費金額$1 1,437,567元及95年5月15日辦理解約退費金額$4,965,829元 均經保戶本人同意辦理並匯入保戶本人帳戶，經保戶授權本 人持存摺及簽完名之取款條到台北富邦銀行襄陽分行提領作 為私人操作用途金額」、「以上代操作款項由保戶及本人協 商歸還總金額本人願於95年9月6日完成和解、....以上所述 操作金額均由本人與保戶私下決議，並與富邦集團無關」等
語，並經上訴人簽名確定；核與陳榮基與上訴人間簽訂之委 託授權買賣證券授權書（原審卷三第30頁）授權內容相符， 又觀之上訴人提出之帳戶價值通知函、投資報告書內左上角 ，均註記李龍能「代操」等字，堪認上訴人於被上訴人富邦 人壽辦理解約退費完畢後，上訴人另行委託陳榮基，並授權 陳榮基持上訴人親簽之空白取款憑條，提領上訴人系爭1,10 0萬元、490萬元款項，並委由陳榮基代為操作購買被上訴人 富邦人壽以外之基金。故陳榮基持上訴人親簽之空白取款憑 條提領系爭1,100萬元、490萬元款項，應係陳榮基在保險業 務員職務外另受上訴人之委託（授權）執行上訴人委託之事 務（委託購買被上訴人富邦人壽以外之基金等事務）；則陳 榮基持上訴人交付之空白取款憑條提取系爭1,100萬元、490 萬元行為，既非陳榮基於保險業務員執行業務之行為，客觀 上亦不具備保險業務員執行職務之外觀，而上訴人亦應知悉 係其交付陳榮基空白取款憑條，陳榮基係基於上訴人授權始 得提領上訴人1,100萬元、490萬元款項，並準備為上訴人購 買被上訴人富邦人壽以外之基金所用，與陳榮基之保險業務 員職務或相關職務均屬無關。從而，被上訴人抗辯陳榮基提 領系爭1,100萬元、490萬元款項，非陳榮基執行職務之行為 、亦無執行職務之外觀，陳榮基侵占上訴人該款項，其毋庸 負連帶賠償之責等語，即為有據；上訴人主張陳榮基為被上 訴人富邦人壽執行職務，或執行職務密切關連之行為，不法 侵害上訴人權利，被上訴人富邦人壽應負民法第188條第1項 規定之僱用人責任云云，難謂可採。
㈦復按民法第224條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於 債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不 適用，最高法院著有76年度台上字第2011號判決可參。故民 法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行 有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責 任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形 而言，如與債之履行無關，僅因利用執行職務之機會，侵害 債權人之權利者，則為侵權行為而非債務不履行。查陳榮基 提領系爭600萬元、1,100萬元、490萬元，與陳榮基執行職 務無關，乃係違反上訴人授權所為之侵占犯行，已如前述， 則陳榮基之侵權行為既與債之履行無關，則上訴人主張被上 訴人富邦人壽關於陳榮基之侵占行為應依民法第224條規定 負同一責任，自無足採。
四、被上訴人董桂芬是否因故意或過失，不法侵害上訴人之財產 權，而應與陳榮基負連帶賠償責任？被上訴人董桂芬是否違 反保護他人之法律，致生損害於上訴人，而應依民法第184
條第1項前段、第2項之規定，負侵權行為責任？是否應依民 法第185條規定，與陳榮基負連帶賠償責任？如是，則被上 訴人富邦人壽對於被上訴人董桂芬之不法行為是否應負民法 第188條第1項前段規定之僱用人責任？
㈠按民法第185條第1項所謂共同侵權行為，須共同行為人皆具 備侵權行為之要件始能成立，最高法院著有22年上字第3437 號判例意旨可參；次按損害賠償之債，以有損害之發生及有 責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件 。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院亦著有48年臺上 字第481號判例可資參照。又所謂相當因果關係，係以行為 人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判 斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為 ，即與損害間有因果關係，最高法院著有95年臺上字第449 號判決可參。
㈡查上訴人主張董桂芬明知依財政部、行政院金融監督管理委 員會相關函示，須具有投資型保險商品業務員資格者才能招 攬投資型保單業務，詎其任由不符資格的陳榮基對上訴人招 攬投資型保單，致上訴人受有損害云云，雖提出臺灣臺北地 方法院檢察署97年度偵字第25244號偵訊筆錄（本院卷第306 頁）為憑，惟上訴人向陳榮基所購買之投資型保單，業經上 訴人向被上訴人富邦人壽辦理解約，被上訴人富邦人壽已完 成辦理相關解約退費程序，上訴人自未因購買該投資型保單 而受有任何損害。又查上訴人損害之發生係陳榮基未依上訴 人指示，違反上訴人授權，而侵占入己，已如前述，則上訴 人損害之發生，與陳榮基不具投資型保險商品業務員資格， 被上訴人董桂芬由陳榮基向上訴人招攬投資型保單之事實二 者之間，顯欠缺相當因果關係，則依前揭說明，自難謂上訴 人對被上訴人董桂芬有損害賠償請求權存在。故上訴人主張 被上訴人董桂芬應負侵權行為責任或依民法第185條第1項之 規定與陳榮基負連帶賠償責任云云，即均屬無據。又被上訴 人董桂芬對上訴人之損害既不負侵權行為責任，則被上訴人 富邦人壽對被上訴人董桂分自毋庸負民法第188條規定之僱 用人責任或民法第224條之同一責任。
五、綜上所述，上訴人主張陳榮基因執行職務之行為，提領系爭 600萬元、1,100萬元、490萬元後侵占入己；被上訴人董桂 芬放任不符資格的陳榮基對上訴人招攬投資型保單，致上訴 人受有損害，應共同負侵權責任；被上訴人富邦人壽對於陳 榮基、被上訴人董桂芬之行為應負民法第188條規定之僱用 人責任；且被上訴人富邦人壽關於陳榮基、被上訴人董桂芬
之行為應依民法第224條規定負同一責任云云，均不足採， 被上訴人抗辯陳榮基本於其與上訴人間委任契約關係，取得 上訴人親簽姓名之取款條，並依上訴人指示提領系爭600萬 元、1,100萬元、490萬之行為，非陳榮基為被上訴人富邦人 壽執行職務之行為，亦不具執行職務之外觀，非屬債之履行 ；上訴人損害之發生與與陳榮基是否具有投資型保險商品業 務員資格、被上訴人董桂芬由陳榮基向上訴人招攬保單間， 欠缺相當因果關係等語，尚屬可信。從而，上訴人主張本於 民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第188 條、第224條規定，求為命被上訴人董桂芬、被上訴人富邦 人壽應連帶給付上訴人17,263,779元及自97年10月6日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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