返還印章
臺灣高等法院(民事),上字,98年度,710號
TPHV,98,上,710,20111018,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第710號
上　訴　人　張孟茹律師(即太崇投資股份有限公司破產管理人)
訴訟代理人　趙相文律師
　　　　　　王聖舜律師
　　　　　　連憶婷律師
上　訴　人　章啟明
訴訟代理人　彭正元律師
　　　　　　陳彥希律師
　　　　　　董浩雲律師
上　列 1人
複　代理人　王韋傑律師
上列當事人間返還印章事件，兩造對於中華民國98年5月26日臺
灣臺北地方法院96年度訴字第8614號第一審判決各自提起上訴，
本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於判命「上訴人章啟明應將如原判決附表一第一項所示帳戶所屬之印章返還上訴人張孟茹律師(即太崇投資股份有限公司破產管理人)」部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，上訴人張孟茹律師(即太崇投資股份有限公司破產管理人)於第一審之訴駁回。
上訴人張孟茹律師(即太崇投資股份有限公司破產管理人)上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人張孟茹律師(即太崇投資股份有限公司破產管理人)負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管 理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失 之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產 管理人為上訴人或被上訴人，當事人始為適格（最高法院27 年上字第2740號判例意旨參照）。本件太崇投資股份有限公 司（下稱太崇公司）業經原法院以99年度破更一字第7號裁 定宣告破產確定，關於太崇公司破產財團之訴訟，應由破產 管理人為上訴人，當事人始為適格。又太崇公司之破產管理 人為張孟茹律師，經其聲明承受訴訟 (見本院卷㈡第109頁 )，核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，該 規定依同法第463條亦為第二審程序所準用。查，上訴人張 孟茹律師 (即太崇公司破產管理人，下稱張孟茹律師)於原



審起訴時，係先位依民法第541條、第767條及第962條之規 定，請求上訴人章啟明 (下稱章啟明)將如原判決附表1所示 之動產、原判決附表2所示之商業會計文件正本、原判決附 表3所示之公司文件正本返還予張孟茹律師。嗣提起上訴後 ，於民國（下同）100年8月31日具狀表示其請求章啟明返還 者為如附表1所示之動產、附表2所示之商業會計文件正本及 附表3所示之公司文件正本，且原判決附表1第1項所示帳戶 之印章係如附圖所示之3枚印章等語(見本院卷㈡第274-294 頁)，核其所為係不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法 律上之陳述，依上開規定，應予准許，合先敘明。三、按「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得 隨時或依聲請以裁定更正之。對於更正或駁回更正聲請之裁 定，得為抗告。但對於判決已合法上訴者，不在此限」（民 事訴訟法第232條第1項、第3項參照）。查關於印章部分， 張孟茹律師於起訴時訴之聲明係：「被告應將印文如附件所 示之印章返還予原告」（見原審卷第6頁），嗣追加起訴， 並聲明：「被告應將本書狀附表一所示之動產返還予原告」 ，即以太崇公司名義開設如附表一銀行、證券帳戶所屬之印 章（見原審卷第99、101-102、195、199頁），雖未載明「 所屬印章」之數目，惟已可得確定為如附表一銀行、證券「 開設帳戶」之「所屬印章」均為請求之範圍，原審判決：「 被告應將判決附表一第一項所示帳戶之『太崇投資股份有限 公司』印章壹枚返還原告」，章啟明、張孟茹律師分別提起 上訴後，經本院闡明，並依張孟茹律師聲請調查證據，得知 太崇公司之銀行開戶印鑑為「太崇投資股份有限公司財務經 理」與「太崇投資股份有限公司總經理」等2枚印章；證券 帳戶之開戶印鑑為「太崇投資股份有限公司股票專用章」1 枚（即如附圖所示），張孟茹律師即向原審法院聲請裁定更 正原判決主文，原審法院乃裁定更正為：「被告應將如附表 一第一項所示帳戶所屬之印章返還原告」，與民事訴訟法第 232條第1項規定並無違背，亦無影響章啟明之程序利益，應 予准許，故章啟明指摘該裁定屬訴外裁判，顯有重大違誤云 云，應屬誤會。
貳、實體方面：
一、張孟茹律師起訴主張：章啟明自86年3月20日起至96年6月13 日止擔任太崇公司董事長職務，嗣因訴外人太平洋崇光百貨 股份有限公司（下稱太平洋公司）於96年6月14日以存證信 函通知太崇公司改派羅仕清、楊政憲、鍾振揚等3人自即日 起為太崇公司董事，章啟明並自當日起卸任，則太崇公司與 章啟明間之委任關係既已終止，章啟明即應將其保管太崇公



司所有如原判決附表1至3所示之物品返還予伊，詎章啟明遲 未返還而持續無權占有等情，爰先位依民法第541條、第767 條、第962條之規定，求為命章啟明應將如原判決附表1所示 之動產、原判決附表2所示之商業會計文件正本、原判決附 表3所示之公司文件正本返還予伊之判決。縱認伊先位請求 部分為無理由，則上開物品均係於章啟明占有並得以管理期 間發生滅失、遺失，是章啟明除未盡委任契約關係之善良管 理人注意義務外，亦未善盡民法第188條管理監督受僱人張 元玲之義務，應依民法第226條、民法第184條及第188條侵 權行為之規定負損害賠償責任。伊因章啟明未盡保管會計憑 證及帳簿之義務，受有新臺幣（下同）373,300元之損害等 情，爰備位依商業會計法第39條、民法第184條、第188條及 第226條之規定，求為命章啟明給付伊373,300元，及自98年 2月21日起按年息5%計算之利息之判決。
二、章啟明則以：張孟茹律師並未舉證明太崇公司曾委任伊保管 所請求返還之各項物品、文件，且伊擔任太崇公司董事長期 間，該等物品、文件並非由伊保管，而係由訴外人張元玲保 管。張孟茹律師既未證明其請求返還之各項物品、文件現為 伊所占有中，故其請求伊返還，即為無理由。又，伊與太崇 公司間就張孟茹律師請求返還之各項物品、文件並未成立任 何契約關係，伊自未負有任何返還之給付義務可言，故無民 法第266條給付不能規定之適用。張孟茹律師亦未舉證已因 系爭物品、文件之遺失或滅失而遭受損害，其備位請求為無 理由等語，資為抗辯。
三、原審判決章啟明應將原判決附表1第1項所示帳戶所屬之印章 返還張孟茹律師，而駁回張孟茹律師其餘之訴。兩造各就其 敗訴部分提起上訴。張孟茹律師於本院補陳：章啟明擔任太 崇公司董事長職務期間，依商業會計法第38條、第76條第3 款規定，有保管太崇公司如附表1、2、3所示物品之義務， 卸任後自應返還上開物品予伊。伊於原審所不爭執真正之鍾 振揚簽收單據，並非太崇公司自86年3月25日起至96年6月15 日止各月自結財務報表，伊實未收到該各月自結財務報表。 附表1、2、3所示之物品並未遺失，且均由章啟明占有保管 中，章啟明雖辯稱其未占有上開物品，惟未舉證以實其說， 自不足採信。又，章啟明並未提出證據證明太崇公司所有銀 行帳戶印鑑樣式皆已變更，故就太崇公司所有銀行帳戶之原 開戶印鑑早已無從使用乙節，章啟明應負舉證責任。附圖所 示之3枚印章係屬太崇公司之財產，章啟明既未移交予太崇 公司破產管理人即伊，伊自得請求章啟明返還，伊之請求有 訴之利益及權利保護之必要等語，且上訴及答辯聲明為：㈠



先位上訴聲明部分：⒈原判決關於駁回張孟茹律師後開之訴 及命張孟茹律師負擔訴訟費用部分均廢棄。⒉章啟明應將如 附表1所示之動產返還予張孟茹律師。⒊章啟明應將如附表2 所示之商業會計文件正本返還予張孟茹律師。⒋章啟明應將 如附表3所示之公司文件正本返還予張孟茹律師。㈡備位上 訴聲明部分：⒈原判決關於駁回張孟茹律師後開之訴及命張 孟茹律師負擔訴訟費用部分均廢棄。⒉章啟明應給付張孟茹 律師373,300元，及自98年2月21日起按年息5%計算之利息。 ㈢章啟明之上訴駁回。
章啟明於本院補陳：原判決主文認定伊應將原判決附表1第1 項所示帳戶之「太崇投資股份有限公司」印章壹枚返還張孟 茹律師，其主文內容明確、具體、特定，且與張孟茹律師於 原審所為訴之聲明相符，並無誤寫、誤算或類此之顯然錯誤 ，原審法院於99年9月20日裁定將正確之原判決主文變更， 顯已違反民事訴訟法第232條第1項規定。又原審法院所裁定 更正之內容，係無法明確、具體、特定，且已逾越張孟茹律 師於原審請求伊返還以「太崇投資股份有限公司名義開設帳 戶所屬之印章」範圍，屬訴外裁判，並造成伊就張孟茹律師 請求返還3枚印章之程序利益蒙受損害，故原審法院之更正 裁定有重大違誤，應予廢棄。況且，太崇公司之銀行印鑑已 變更，證券帳戶亦已註銷，張孟茹律師請求返還銀行原開戶 印鑑及證券帳戶印鑑，即無訴之利益與保護必要。伊已於96 年10月23日將太崇公司印鑑章1枚返還予太崇公司，張孟茹 律師並未舉證除此之外另有3枚印章仍在伊占有中，是張孟 茹律師所述並不足採。另，張孟茹律師僅憑猜測，並未舉證 附表1、2、3所示之物品為伊占有中，其上訴顯無理由。伊 對太崇公司並未負有保管附表1、2、3所示之物品之義務， 且張孟茹律師未證明上開物品已遺失或滅失、上開物品之遺 失或滅失係因伊之故意或過失行為所致、因上開物品之遺失 或滅失而遭受損害373,300元，是以張孟茹律師備位聲明請 求伊賠償損害云云，即屬無據等語，且上訴及答辯聲明為： ㈠原判決不利於章啟明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張孟茹 律師在第一審之訴駁回。㈢張孟茹律師之上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠章啟明自86年3月20日起至96年6月13日止擔任太崇公司董事 長職務，嗣於96年6月14日起卸任。
㈡章啟明於96年10月23日將被上證2所示「太崇投資股份有限 公司」之印章乙枚、太崇公司之經濟部公司執照正本、臺北 市政府營利事業登記證正本、太崇公司91年度至95年度財務 報告共計5冊等物品與文件返還予太崇公司代理人。



㈢章啟明於97年4月3日將被上證1號所示之銀行存摺共計13本 返還予太崇公司代理人。
五、張孟茹律師並未能證明附表1、2、3所示之物品（下稱系爭 物品）為章啟明保管、占有中：
㈠按「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外 ，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。各項會計 帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存 十年。但有關未結會計事項者，不在此限。」、「代表商業 之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員，有未依第三十八 條規定期限保存會計帳簿、報表或憑證之情事之一者，處新 臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」，固為商業會計法第38 條及第76條第3款所明定。惟，「商業負責人之範圍，依公 司法、商業登記法及其他法律有關之規定」（商業會計法第 4條參照）。查，太崇公司為股份有限公司，有公司設立登 記事項卡在卷可按（見原審卷第163-164頁），則依公司法 第8條：「本法所稱公司負責人在股份有限公司為董事。公 司之經理人、股份有限公司之監察人在執行職務範圍內，亦 為公司負責人」、商業登記法第10條：「經理人在執行職務 範圍內，亦為商業負責人」之規定，負責保管太崇公司會計 文件義務之人有董事及執行職務範圍內之經理人、監察人。 ㈡章啟明自86年3月20日起至96年6月13日止雖擔任太崇公司董 事長職務，惟太崇公司自86年3月20日起至96年6月13日止， 擔任董事之人除章啟明外，尚有岡一郎、陳憲忠、深澤孔英 、張德邵等人，有公司設立、變更登記事項卡在卷可按（見 原審卷第163-175頁）；是以依商業會計法第76條第3款之規 定，負有保存會計帳簿、報表或憑證之人，即有章啟明、岡 一郎、陳憲忠、深澤孔英、張德邵等人，及代表太崇公司之 經理人、主辦及經辦會計人員，並非僅章啟明一人。 ㈢依證人張元玲證稱：「86年4月章啟明請我擔任會計，我沒 有在太崇公司任職，只是兼職而已，沒有支領薪水，我上面 的主管是張德邵，張德邵91年或92年退休後，我就向章啟明 報告，到96年6月章啟明不擔任董事長就沒有再繼續處理， 客戶聲明書（見原審卷第135頁、第156頁）上財務及會計資 料是我提供給會計師，至於股東會及董事會會議紀錄，因為 太崇公司這幾年沒有開股東會及董事會，所以沒有那些資料 ，附表一銀行帳戶如果是銀行帳戶存摺及支票本及印章我都 保管過，證券帳戶的存摺也是我保管，股票㈠我有保管過、 ㈡是質押給華泰銀行、㈢至㈤質押給明陽開發公司、㈥是在 集保存摺裡面。三、質權契約書是交給質權人。四、借款合 約及明細表，我不太有印象放在什麼地方。六、所列空白支



票就是支票本、留底聯等我不太有印象，已開支票留底聯及 作廢支票因為過一段時間沒有要查詢的必要，可能會銷燬。 附表二的一、我通常留兩三年要查詢的資料，其餘的我放倉 庫，所以八六年到九二、三年我放在健見成工程公司的倉庫 。剩下的資料我留在手邊，換負責人後，我打包交給章啟明 。附表二的二同前。附表二的三我保留的年限會比較多，約 五年，其餘同前。附表二的四、如同三所言。附表三的一、 這個我保管過。附表三的二，我經手過，但是我忘記了」、 「我不辦理會計出納業務後，手上保管的文件物品交給章啟 明，印章、公司證照、會計報告我是親自交給章啟明，剩下 資料如存摺、稅務報告書、支票、公司傳票帳冊比較多，我 放在箱子另外交給章啟明的時候，是章啟明叫我放在辦公室 角落。當時章啟明跟他人討論事情，所以叫我放在旁邊，今 年年初章啟明叫我去他辦公室找我當時交給他的資料，我那 時只有找出銀行的存摺，其他資料，我也沒有看到，他們辦 公室好像有裝修過，我有問章啟明的秘書，他秘書說東西可 能搬來搬去，可能有遺失。深澤孔英因為是董事，附表三第 二項的董事會議紀錄，他有可能接觸，其他不可能碰到，也 不可能保管。九四年底健見成公司倉庫被拍賣，九五年初要 點交前，我們想要將倉庫的東西搬走，才發現鎖被打開，裡 面的東西好像被當廢棄物處理掉，所以倉庫的東西沒有辦法 交給章啟明」等語（見原審卷第152頁-第153頁反面）。按 證人張元玲已離職，與兩造又無利害關係，所為關於職務上 事項之證言，應屬可取。依證人張元玲之證言，其並未證稱 曾將「一袋印章」交給章啟明，亦未證稱有將「太崇投資股 份有限公司財務經理」、「太崇投資股份有限公司總經理」 、「太崇投資股份有限公司股票專用章」等3枚印章交給章 啟明，故張孟茹律師主張證人張元玲曾將「一袋印章」交給 章啟明放置於抽屜中云云，自無足取。再，張孟茹律師亦未 證明章啟明曾自證人張元玲收受系爭3枚印章，況且證人張 元玲亦證稱辦公室有裝修過，97年初至辦公室找當時交給章 啟明的資料物品，只有找出銀行存摺，並未表示有看到系爭 3枚印章，故張孟茹律師請求章啟明返還系爭3枚印章，自無 足取。
㈣章啟明於原審以證人身分亦證稱：「91年後太崇公司就沒有 什麼業務了，所以張元玲的會計報告絕對不是日常會計財務 ，頂多是每年的財報，張元玲當時不只是結束太崇公司財務 ，包含其他關係企業，有些資料一併交出來，她有給我一箱 重要的資料，大概有印章、證照、財報及重要的存摺，放在 小的袋子給我，我把它保管起來，放在我抽屜，其餘資料就



放在辦公室角落裡，我不知道哪些資料是太崇，或關係企業 的，就一併放置。我那時在開會，她將東西搬進來，我不曉 得有哪些東西，裝箱資料我沒有打開過，我沒有叫人從辦公 室搬走，辦公室裝修期間，我也沒有指示其他人搬走這些資 料，是由公司統一辦理裝修，張元玲交接時，是太崇公司開 始裝修的時候，我們裝修回來後，張孟茹律師有向我們要資 料，我們就把有的資料給了，後來張孟茹律師說不夠，張元 玲有來找過，我就把能給的都給了。被證4（按應是96年10 月23日交還的收據被證3，見原審卷第57頁）及97年4月3日 收據上的物品應該是張元玲交給我，我交還給太崇公司的物 品，被證4是第一次給的，97年4月3日交還給太崇公司物品 收據（見原審卷第106-107頁）上的資料是張元玲到我辦公 室找到的太崇公司營運是太平洋sogo人員負責，我負責開會 及重大事項，我擔任董事長期間並未保管太崇公司印章帳冊 會計等資料」等語（見原審卷第186-187頁）。亦未證稱證 人張元玲曾將「一袋印章」交給章啟明，或將「太崇投資股 份有限公司財務經理」、「太崇投資股份有限公司總經理」 、「太崇投資股份有限公司股票專用章」等3枚印章交給章 啟明，故張孟茹律師主張證人張元玲曾將「一袋印章」交給 章啟明放置於抽屜中，求章啟明返還系爭3枚印章，同無足 取。
㈤章啟明於張孟茹律師提起訴訟後，雖於96年10月23日返還「 太崇投資股份有限公司之公司印鑑章」、「經濟部公司執照 正本」、「台北市政府營利事業登記證」、「太崇投資股份 有限公司91年度至95年度財務報告（共計5冊）」予太崇公 司(見原審卷第71)，並於97年4月3日返還太崇公司證券存摺 等物品（見原審卷第106-107頁），惟並未能因此認定「太 崇投資股份有限公司財務經理」、「太崇投資股份有限公司 總經理」、「太崇投資股份有限公司股票專用章」等3枚印 章亦在章啟明保管、占有中，故張孟茹律師主張其他未返還 之印章即應有相當理由仍於章啟明持有中云云，並無足取。 ㈥訴外人廖淑茹辦理塗銷太崇公司原先設定質權予明陽開發公 司之股票（計有豐洋興業股份有限公司股票395萬6,269股、 加百列公司股份有限公司股票240萬股及米加勒興業股份有 限公司股票76萬7,529股），並於98年7月28日交付蓋有太崇 公司股票專用章印鑑之空白股票質權撤銷聲請書予太崇公司 （見本院卷㈠第111-113頁），為章啟明所不爭執，惟章啟 明於98年8月5日提出質權人明陽公司向台灣台北地方法院民 事執行處陳報狀之附件「收據」已載明「股票質權撤銷聲請 書、股票轉讓過戶聲請書各5分，於原設質時均已分別加蓋



質權人、出質人原留印鑑」等語（見本院卷㈠第145-149頁 ），足見股票質權撤銷聲請書上之股票專用印鑑章印文，係 設質時即已蓋印，非訴外人廖淑茹於98年7月28日交付太崇 公司始蓋印，故張孟茹律師並未舉證證明章啟明曾於98年7 月28日指示訴外人廖淑茹於股票質權撤銷聲請書上蓋用「太 崇投資股份有限公司股票專用章」，其主張「太崇投資股份 有限公司股票專用章」印鑑章，仍在於章啟明無權占有中， 同無足取。
㈦章啟明於台北敦南郵局第115號存證信函表示「本人願將有 關太崇投資公司印鑑、營利事業登記證、自86年3月25日至 96年6月15日止所有之會計憑證、會計帳簿、財務報告等文 件交接予該公司新任董事長」(見原審卷第58-62頁）；並於 台北敦南郵局第247號存證信函表示「歷年匯計帳冊、銀行 存摺及支票簿等文件，因多數皆置放於庫房，需耗費相當時 日始得蒐集完全」等語(見原審卷第85-88頁)。惟其於存證 信函中亦表示「索取之早年相關財務資料多置於庫房，非耗 時不得尋覓，太崇投資公司印鑑、公司執照、台北市政府營 利事業登記證、自91年至95年財務報告等資料已交還太崇公 司鍾振揚董事，其餘部分待蒐集齊全後交還」、「本人已同 意由太崇公司派員至庫房搜尋前揭文件以利返還，惟迄未獲 任何回應」等語(見原審卷第85-88頁)。足見章啟明於上開 存證信函中並非自認持有上開文件，故張孟茹律師未舉證證 明章啟明持有上開文件，其主張章啟明既已返還其中部分文 件予太崇公司，其他未返還之部分(如附表1.2.3所載)有相 當理由足信仍於章啟明持有中云云，同無足取。 ㈧證人張元玲已證稱86年至92、93年之會計憑證、會計帳簿等 會計文件係置放於健見成工程股份有限公司(下稱健見成公 司)並未交給章啟明；另健見成公司亦表示該公司倉庫坐落 於板橋市○○街56號7樓，並未設置專職之管理人員，此倉 庫於94年遭債權銀行拍賣於95年初收到通知欲點交倉庫時， 才知道該倉庫已遭不明人士打開過，存放於裡面之資料亦遭 丟棄，有健見成工程股份有限公司98年10月22日(98)健管字 第001號函在卷可按（見本院卷㈠第76頁）。雖，訴外人富 邦資產管理股份有限公司對債務人健見成公司執行清償票款 事件，於94年8月19日上午9時進行強制執行程序，筆錄上雖 載明：「債務人公司員工張元玲自行拿鑰匙開啟，滿地灰塵 ，地磚有些已龜裂突起，屋內堆積一些紙箱，現場為空屋， 張元玲亦稱空屋」等語，有經本院調取台灣板橋地方法院民 事執行處94年度執字17802號執行筆錄影印在卷可按（見本 院卷㈠第168頁）。按上開健見成公司回函所載存放於倉庫



內之資料，並不能證明即是太崇公司86年至93年間之會計文 件，而執行筆錄之記載亦僅能證明94年8月19日上午9時，該 倉庫係證人張元玲持鑰匙打開，不能證明證人張元玲係保管 鑰匙之人，亦與證人張元玲證稱倉庫內原置文件於95年初發 生鎖被打開且文件已遭他人搬走之情形，無不合常理之處， 故張孟茹律師主張證人張元玲證述不實，其離職前應將所保 管之系爭文件交付予章啟明，方能完成交接手續，系爭文件 現仍於章啟明持有中云云，亦無足取。
㈨再，章啟明證稱辦公室裝修係由公司統一辦理裝修，與事實 相符，有太平洋建設股份有限公司96年7月24日(96)人字第0 14號公告在卷可按（見原審卷第235頁）。而辦公室裝修與 資料是否持有並無關連性，故張孟茹律師主張：辦公室裝修 期間係自96年7月28日後，斯時章啟明早已明知張孟茹律師 向其請求返還印章及所有會計文件等物，若未歸還，恐觸犯 相關刑事法令及遭民事訴訟，豈可能坐令會計文件任人處置 而未妥善保存？且章啟明辦公室係董事長辦公室，又豈是任 何人得進入而隨意搬遷物品云云？章啟明已將會計文件移置 他處且至今仍拒絕返還予伊云云，均係主觀臆測，並未舉證 以實其說，自無足取。
㈩證人張元玲已證稱其至太崇公司係兼職會計人員，當時主管 是張德邵，張德邵離職後，雖業務上直接對章啟明報告，然 並非受僱於章啟明，章啟明與張元玲自無僱傭關係，對系爭 帳冊資料亦無占有輔助人之關係；另張孟茹律師就其主張之 事實，並未舉證以實其說，故其主張本件應適用「證據優勢 主義」，應轉由章啟明負舉證之責，無乃舉證責任錯置，不 予採取，併予敘明。
六、張孟茹律師請求章啟明給付373,300元，亦無理由： ㈠按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求 權代替債務人原應給付之標的，自以債務人有給付之義務為 其成立之要件，查張孟茹律師既未能舉證證明該章啟明有保 管系爭物品或文件，章啟明自無給付之義務。
㈡又，損害賠償之請求，不論為侵權行為或債務不履行，其前 提要件已受有實際損害始有賠償，若債權人尚未發生損害， 即無請求權可言（最高法院92年台上字第368號判決參照） ，太崇公司迄至本院言詞辯論時並未被處罰鍰，業據張孟茹 律師自認在卷（見本院卷㈡第310頁），故張孟茹律師主張 依稅捐稽徵法第44條規定，將受追徵最近5年損益表所列收 入及支出合計總額5％即1萬3,300元之罰鍰；依稅捐稽徵法 第45條第3項規定，將受有6萬元之罰鍰等損害，而請求章啟



明賠償，自無足取。
㈢另會計人員之基本工資或記帳業者之收費標準，係會計人員 或記帳業者之勞務對價，並非會計憑證或帳簿本身之市價， 張孟茹律師並未舉證業已支付30萬元予計帳業者或會計人員 ，自無受有損害，是以張孟茹律師主張依稅捐稽徵機關核算 97年度執行業務者收入標準中「代為記帳者，不論書面審核 或查核案件，每家每月在直轄市及市2,500元」為計算標準 ，系爭會計資料應保存10年，依2500元乘以10年120個月計 算，相當於30萬元之損害云云，自無足取。
㈣證人張元玲已證稱其至太崇公司係兼職會計人員，當時主管 是張德邵，張德邵離職後，雖業務上直接對章啟明報告，然 並非受僱於章啟明，章啟明與張元玲自無僱傭關係，對系爭 帳冊資料非占有人與占有輔助人之關係，張孟茹律師主張章 啟明未善盡管理監督受僱人張元玲之義務，依民法第188條 規定請求損害賠償，同無足取。又章啟明既無應負損害賠償 之情形，張孟茹律師請求本院依民事訴訟法第222條第2項規 定，審酌一切情況，依所得心證定損害賠償數額，同無足取 。
㈤綜上，張孟茹律師依商業會計法第39條、民法第184條、第 188條、第226條之規定，備位請求章啟明給付373,300元本 息，亦無理由。
七、綜上所述，張孟茹律師先位依民法第541條、第767條、第96 2條之規定，請求章啟明將如附表1、2、3所示之物品返還， 為無理由，不予准許；其備位依商業會計法第39條、民法第 184條、第188條、第226條之規定，請求章啟明給付373,300 元本息，亦無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分， 判命「章啟明應將如原判決附表一第一項所示帳戶所屬之印 章返還上訴人張孟茹律師」，尚有未合，章啟明提起上訴， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決 如主文第2項所示；至原審就上開不應准許部分，為張孟茹 律師敗訴之判決，並無不合，張孟茹律師提起上訴，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件張孟茹律師上訴為無理由；章啟明上訴為有 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 黃國忠




法 官 黃莉雲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 初玲玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。