臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈣字第36號
上訴人 丁洪星即張世博之承受.
張欣榮即張世博之承受.
張欣滋即張世博之承受.
張承鼎即張世博之承受.
上列四人共同
訴訟代理人 葉繼升律師
被上訴人 丁洪賢
訴訟代理人 丁沈碧莉
丁運琛
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國90年3月29日
臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1594號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為訴之追加及減縮，經最高法院第四次發回更審，本
院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人應與被上訴人就被上訴人與已故張世博於民國68年2月2日簽訂之合夥契約所經營之天友醫院合夥財產辦理計算。被上訴人於上訴人為前項計算報告前，得為保留給付之聲明。第二審及發回前第三審（含追加之訴部分）訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
被上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上 訴人丁洪賢（下稱丁洪賢）於原審主張其與上訴人丁洪星、 張欣榮、張欣滋、張承鼎（下稱丁洪星等）之被繼承人張世 博間有合夥關係，依不當得利及債務不履行之法律關係，以 張世博為被告，請求張世博給付新台幣（下同）1080萬元及 自民國（下同）89年7月19日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（丁洪賢逾上開部分之請求，業已確定）。張世博於 本院更一審訴訟程序之91年6月17日死亡，繼承人丁洪星等 聲明承受訴訟，丁洪賢並依不當得利之法律關係，請求為限 定繼承之丁洪星等在繼承張世博遺產之範圍內，給付伊1080 萬元本息，並於本院前審（更三審）將之列為先位聲明，並 追加預備聲明，請求丁洪星等於計算合夥財產後補正為原起 訴聲明之第1項。嗣於本院減縮為：㈠丁洪星等應計算合夥 財產；㈡丁洪賢於丁洪星等為前項報告計算前保留關於給付 範圍之聲明。核均屬訴之聲明之擴張或減縮，依法應予准許
。而丁洪賢先位聲明所為請求部分，業經判決駁回確定，是 本件審理範圍僅限於丁洪賢追加之預備聲明部分，合先敘明 。
二、按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得 於被告為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟 法第245條定有明文。又原告依上開規定，以一訴請求被告 計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請 求報告計算之部分，應依民事訴訟法第382條規定為一部判 決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分 再為裁判。查丁洪賢係請求丁洪星等計算合夥財產，並於計 算報告前，保留關於給付範圍之聲明，核與上開規定相符， 本院自應就丁洪賢請求計算合夥財產之部分，先為一部終局 判決，併此敘明。
貳、實體部分：
一、丁洪賢主張：伊與丁洪星等之被繼承人張世博於67年7月29 日共同出資購買坐落台北市○○區○○段溝子口小段128-19 、128-60、128-62、128-89、128-90地號土地五筆及其上門 牌臺北市○○路○段141及143號房屋（下稱系爭房地），合 夥經營天友醫院，並於68年2月2日及14日簽訂合約書，約定 雙方就系爭房地及天友醫院之設備各有二分之一所有權，由 具醫師資格之張世博登記為所有權人並擔任院長，但伊得隨 時請求張世博移轉應有部分二分之一。詎伊於68年間請求移 轉時，張世博未予置理，竟於76年10月5日將系爭房地以 2400萬元售予訴外人陳哲夫，致對伊給付不能，伊受有系爭 房地二分之一之損害即1200萬元，得請求損害賠償。若認伊 與張世博間之合夥關係於91年6月17日張世博死亡時消滅， 合夥財產原應歸伊所有，惟張世博之繼承人即丁洪星等無法 律上之原因占有合夥財產，伊得依不當得利之法律關係，請 求為限定繼承之丁洪星等在繼承張世博遺產之範圍內，給付 伊1080萬元及法定遲延利息之判決（丁洪賢此部分之請求， 業經歷審判決駁回而告確定，茲不贅論）。又即使出售天友 醫院時未為清算，張世博於本件審理中死亡，爰追加請求丁 洪星等計算合夥財產，其追加之訴聲明：㈠丁洪星等應計算 合夥財產；㈡丁洪賢於丁洪星等為前項報告計算前，保留關 於給付範圍之聲明；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、丁洪星等則以：系爭房地係由丁洪賢之母丁張廣華出資215 萬元與張世博合夥購買，丁洪賢僅係代理丁張廣華聯繫、簽 約，與張世博間無合夥或契約關係，而丁張廣華已於71年7 月21日取回出資，其與張世博間之合夥關係已消滅。縱認丁 洪賢與張世博間有合夥關係，合約書並無約定一方死亡後，
得由繼承人續為合夥人，其無從因張世博死亡而取得合夥人 地位，丁洪賢請求其會同計算或清算合夥財產，不應准許。 又合夥既未清算，丁洪賢亦不得請求分析合夥財產（保留給 付範圍之聲明）等語為辯，答辯聲明：追加之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭房地原為訴外人吳楚英、張巧蘭所有，丁洪賢及張世 博於67年7月29日與吳楚英、張巧蘭訂定買賣契約，以總 價630萬元購買，所有權於67年10月4日移轉登記予張世博 。丁洪賢交付215萬元予張世博，其中209萬元係以訴外人 林玉堂簽發之支票及丁洪賢之郵政劃撥儲金支票支付，另 6萬元係以匯款方式給付。
㈡丁洪賢及張世博於68年2月2日簽訂合約書約定：「一、天 友醫院所有土地房屋及醫院設備，甲（即丁洪賢）乙（即 張世博）雙方各家2分之1所有權，房號141、143，土地 128-19、128-90、128-60、128-62、128-89。二、醫院所 有開支除外盈虧各家2分之1。…四、乙方為院長月支薪金 外，每月多給壹萬元及急診收入」、於68年2月14日簽訂 合約書約定：「一、天友醫院所有房地產…提供世華銀行 貸款自67年11月23日起至68年11月23日止一年由張世博出 名貸款計230萬元。二、天友醫院一切人事的調動加薪須 經甲乙雙方的同意。三、世華銀行、臺北市銀（古亭分行 ）、木柵二支郵局存款屬於甲乙雙方所有。四、天友醫院 收入支出均計入帳中，每月結算一次。五、天友醫院所有 土地房屋及醫院設備張世博、丁洪賢各為2分之1所有權。 六、天友醫院房地所有權登記為張世博，今後如丁洪賢要 求過戶2分之1所有權，無條件提供一切過戶證明文件，以 便過戶，丁洪賢負擔一切過戶費用。七、醫院所有權開支 除外盈虧各家2分之1。八、張世博為院長月支薪金外，每 月多給壹萬元及急診收入」。
㈢丁洪賢以68年8月8日、22日律師函、68年8月10日存證信 函，請求張世博依合約書第6條約定，移轉系爭房地2分之 1 所有權予丁洪賢，未獲張世博置理。
㈣丁張廣華於69年8月11日製作更正聲明書，內容為：「立 聲明書人丁張廣華茲於68年8月間因受他人欺騙書立錯誤 之贈與契約書，現鄭重更正聲明如左：一、68年8月13日 以本人名義書立之贈與契約書因內容錯誤，宣佈無效。二 、坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號4 筆土地丁洪賢共有部分共171.46坪確為長子丁洪賢所有， 坐落高雄市新興區○○○段131號土地及其下六合一路91 號乃先夫丁子芳在世時與次女丁洪蓮各2分之1出資購買，
登記三女丁洪星之名，67年11月間三女丁洪星將該土地房 屋出賣，價款230萬元以半數付給次女洪蓮，另半數現在 本人保管中。三、坐落鳥松鄉○○○段365之3號及365之5 號田地兩筆乃長子長媳（按即丁洪賢夫婦）出資874,920 元於64年10月間購買，登記本人所有，67年元月份出賣， 價款752,000元加入出賣獅頭段土地之價款共計215萬元， 用以購買天友醫院，由三女婿張世博（醫生）及長子丁洪 賢出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣契約，其後一 切均由張世博經營管理中，並未分予分文與本人及長子丁 洪賢。四、三女丁洪星、女婿張世博對本人不孝，本人忍 無可忍，特聲明如上，並將先夫、子女間有關財產之真正 情形書立此書以為憑證，以免日後紛擾」等語，由趙怡莊 律師擔任見證人，至臺灣高雄地方法院公證處認證，並委 由趙怡莊律師函知丁張廣華之子女。
㈤張世博於76年6月30日、7月20日與訴外人陳哲夫就系爭房 地（內湖段溝子口小段128-60地號即重測後華興段貳小段 758地號除外，因已於72年3月25日因徵收移轉為臺北市所 有）簽訂買賣所有權移轉契約書，張世博於76年8月14日 、9月14日繳納契稅32,580元、土地增值稅3,903,286元後 ，系爭房地所有權於76年8月17日、9月24日移轉登記予陳 哲夫，陳哲夫於76年10月5日設定最高限額2,160萬元之抵 押權予臺灣省合作金庫。依留存地政機關之系爭房地買賣 所有權移轉契約書記載，系爭房地之買賣金額分別為377, 400元、10,242,720元。
㈥張世博業於91年6月17日死亡，由丁洪星、張欣榮、張欣 滋、張承鼎等四人共同繼承，丁洪星並已於法定期限內為 限定繼承，經原法院以91年度繼字第635號裁定准予公示 催告在案。
㈦丁張廣華於67年1月12日將登記於其名義下之高雄縣鳥松 鄉○○○段365-3、365-5地號土地（位於澄清湖特定區計 劃內），以總價752,000元出售。
㈧丁洪賢於68年1月22日代理丁惠貞，將高雄市新興區○○ ○段131地號土地及其上六合一路91號房屋，以總價230萬 元出售。
四、兩造之爭點：㈠丁洪賢與張世博間就系爭房地有無合夥關係 ？㈡丁洪賢請求丁洪星等計算合夥財產，並於丁洪星等為計 算報告前，保留關於給付範圍之聲明，是否有理由？五、丁洪賢與張世博間就系爭房地有合夥關係存在： ㈠丁洪星等主張：丁洪賢係隱名代理其母丁張廣華與張世博簽 約，實際出資購買之合夥人為丁張廣華，該合約書上之簽名
，係丁洪賢擅自填寫，是丁洪賢與張世博間並無合夥關係存 在云云，並提出丁張廣華出具之贈與契約書、讓與契約書及 丁洪賢、丁洪蓮致丁洪星等之多件信函（見本院更㈠卷第71 頁），及丁洪賢所提出之更正聲明書為證，丁洪賢則辯稱其 與張世博間有合夥關係存在，並否認其係代理丁張廣華處理 購買系爭房地事宜，上開信函僅係假設及閒聊，均未成為事 實，且與67年7月29日之買賣契約、68年2月2日、14日合約 書所載事實不符等語，經查：
⒈前揭不動產買賣契約書係屬真正，業據證人即天友醫院之職 員田華雲結證在卷（見本院90年度重上字211號卷第132頁） ，而前揭68年2月2日、2月14日合約書係真正，亦為丁洪星 等所自認，是依本件買賣契約書所載之買主為「張世博與丁 洪賢」，且前揭二份合約書亦約定有張世博與丁洪賢對 本件不動產所有權各有二分之一之權利。又丁洪賢交付215 萬元予張世博，其中209萬元係以訴外人林玉堂名義簽發支 票支付，而另6萬元則係以匯款方式給付之事實，亦有丁洪 星等所不爭執之訴外人林玉堂所簽發，並經出賣人之一張巧 蘭為領款背書之金額共209萬元支票、訴外人林玉堂與丁洪 賢對帳單、金額總6萬元之中華民國郵政普通、高額匯票匯 費計數單在卷（見原審89年度店調字第50號卷第8-9頁）， 且張世博之訴訟代理人丁洪星於本院90年11月13日前審言詞 辯論時，亦自認丁洪賢出資210萬元等語（見本院重上字卷 第391頁），雖與丁洪賢主張之金額有5萬元之差距，但其關 於丁洪賢曾出資購買天友醫院乙節，則無疑義。 ⒉本件不動產買賣契約書及前揭合約書所載之當事人均係張世 博與丁洪賢，有前揭不動產買賣契約書、合約書可按，丁洪 星等謂丁洪賢擅自填寫自己姓名於合約書，未能舉證以實其 說，自難採信。
⒊再依丁洪星等所提出丁洪賢及丁洪蓮自67年4月29日起至同 年8月7日止先後致函丁洪星之函文，其中於67年4月29日函 稱：「媽媽願意與妳買此醫院」、同年6月30日函稱：「本 來我與媽媽（丁張廣華）商量，如妳願意可全部買下來，但 因來信的態度，我與媽媽就不買全部了」、同年7月5日函表 示：「……希望大家能很愉快才好，『我』希望首先能先把 醫院買下來，細節問題希望能圓滿解決才好。」，同年7月6 日函亦稱其將親自到臺北找工人修理本件房屋，其與二姊也 可籌備幾十萬元，如不能貸款可否以六合一路的房子與二姊 的房子一起貸款，同年7月11日復表示「關於錢有七十萬借 到汽車行，開下個月的支票是否可以，如不可以我即想辦法 ，我想三百萬中有七十萬下個月的支票是否可以，如不可以
，我即想辦法，我想三百萬中有七十萬下個月的支票，我想 大概是可以吧？如不可以請速來信。我週轉。最好是七月十 六日訂契約，因七月十五日我上午上課我希望能看看訂的契 約以及一些該注意的問題。最主要的問題是錢該預備好，到 時一定要有錢付出去才行」，嗣同年月17日函明確表示：「 我想關於這件事可否請姊夫與田先生商量一下，可說我的意 思，因我的姊夫拿的支票，以及『我』拿的一三九萬支票都 在七月十五日以前，因此是否可按這些在七月十五日以前到 期的支票分與（按比例），因為我想這樣才合理，否則我們 就吃虧……」，同年8月7日之信函記載：「這是媽媽的意思 」等語（見本院92年度重上更㈠字131號卷第45-71頁），縱 認上揭函文內容屬實，亦僅能證明，丁張廣華有籌款之事實 ，惟其之籌款是否即以本人名義與張世博成立合夥關係？或 其僅係將上開款項提供與丁洪賢，而由丁洪賢與張世博成立 合夥之關係？則無法因上開函文內容獲得證明，自難依據上 開之信函即認本件之合夥關係存在於張世博與丁張廣華間。 ㈡丁洪星等復主張本件不動產原係丁張廣華與張世博共同合夥 購買，嗣丁張廣華於68年8月13日以贈與契約書，將投資天 友醫院（含本件不動產）之215萬元，分由丁惠貞、丁洪蓮 、丁洪星共有，於71年7月21日，丁張廣華又將其出資以510 萬元讓與張世博，足見本件不動產係丁張廣華與張世博共同 出資購買等語，並提出前揭贈與契約書、讓與契約書為證。 丁洪賢則否認前揭贈與契約書、讓與契約書內容之真正。查 張世博原係主張本件不動產係其一人出資購買，為表孝心， 而讓與二分之一權利予丁張廣華（見原審卷第12頁倒數第3 行以下），然依前揭贈與契約書、讓與契約書之內容，丁張 廣華係主張其參與投資215萬元或210萬元購買本件不動產， 與丁洪星等之上揭主張即有不符。再依前揭贈與契約書之內 容，丁張廣華將其出資分由丁惠貞、丁洪蓮、丁洪星共有（ 見原審卷第63頁），並由任兵律師見證後，以68年8月16 日 臺北八支郵局第二六九號存證信函分送該贈與契約書予全部 子女（見本院重上字卷第167-169頁），即丁張廣華業已將 出資權利分配由該三人共有，惟其復於69年8月11日製作更 正聲明書，由趙怡莊律師任證人，至臺灣高雄地方法院公證 處認證表示於68年8月間因受他人欺騙書立錯誤之贈與契約 書，宣佈無效，並表示坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、 1332號、1333號四筆土地丁洪賢共有部分共171.46坪確為丁 洪賢所有，坐落高雄市新興區○○○段131號土地及六合一 路91號乃其夫丁子芳在世時與次女丁洪蓮各二分之一出資購 買，登記三女丁洪星之名，67年11月間三女丁洪星將該土地
房屋出賣，價款230萬元以半數付給次女丁洪蓮，另半數現 在本人保管中。至於坐落鳥松鄉○○○段365-3號及365-5 號田地兩筆乃丁洪賢夫妻出資874,920元於64年10月間購買 ，登記丁張廣華所有，67年元月份出賣，價款752,000元加 入出賣獅頭段土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院 ，由張世博及丁洪賢出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買 賣契約，其後一切均由張世博經營管理中，並未分文給丁張 廣華及丁洪賢等情，係屬真正，並委由趙怡莊律師以69年8 月11日函寄送丁洪星等，有該函及認證書在卷可稽（見本院 重上字卷第375-377頁）。丁張廣華復於71年7月21日與張世 博（代理人丁洪星）簽訂讓與契約書（見原審卷第24頁）， 由丁洪蓮任見證人，亦由任兵律師為證明人，內容為：「立 讓與契約書人丁張廣華（由丁洪蓮、丁洪星陪同來事務所以 下簡稱甲方）受讓人張世博（以下簡稱乙方）茲以甲方前投 資乙方開設之天友醫院，現以甲方年事已高，兒子丁洪賢爭 產，多次至天友醫院滋事，不欲（其）參與經營，故簽立讓 與契約書，讓由乙方獨自經營，達成協議如左：一、甲方投 資乙方開設之天友醫院，共投資新臺幣貳佰壹拾萬元整，願 以新臺幣伍佰壹拾萬元整，讓與乙方獨自經營。二、右開價 金，係天友醫院現值二分之一價值，以前利益金，已結算清 楚，已由乙方一欠付清甲方，不另立據。……四、甲方於民 國六十九年八月十一日由趙怡華（係「莊」之誤）律師辦理 更正聲明，與事實不符，特此撤銷作廢」等語，顯見該契約 書係就該更正聲明書而為，然上揭贈與契約書、讓與契約書 關內容均與聲明書之內容相反，徵諸丁洪賢對其給付215萬 元出資等情，業已舉證以實其說，且張世博之訴訟代理人丁 洪星亦自認丁洪賢出資210萬元購買天友醫院，已如前述， 與該更正聲明書之內容相符，且前揭更正聲明書對於相關土 地及錢財之細節敘述甚明，是該更正聲明書之內容，自可信 為真實。從而，前揭贈與契約書、讓與契約書，與本院調查 之事實，及與丁張廣華之更正聲明書內容不符，自無可採。 ㈢丁洪星等又主張依前揭更正聲明書之內容亦記載丁洪賢僅係 出名參與投資購買系爭不動產，實際出資人為丁張廣華等語 。惟該聲明書對於購買本件不動產215萬元之資金來源，係 丁洪賢出售其所有前揭獅頭段及鳥松鄉土地之所得，業已敘 述甚明，且該聲明書記載：「由三女婿張世博（醫生）及長 子丁洪賢出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣契約，其 後一切均由女婿張世博經營管理中，並未分文與本人及長子 丁洪賢。」等語，核其全文係就經營天友醫院之人為張世博 ，而購買之人為丁洪賢、張世博二人出名為之為表示，觀諸
上開文句至明，丁洪星等僅以「出名」二字即謂丁洪賢非合 夥人等語，亦不足採。
㈣綜上，應認丁洪賢與張世博間確有合夥關係存在。六、丁洪賢請求丁洪星等計算合夥財產，並於丁洪星等為計算報 告前，保留關於給付範圍之聲明，是否有理由？ ㈠按「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者， 得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明」，民 事訴訟法第245條定有明文。且原告依民事訴訟法第245條規 定，以一訴請求被告計算，並請求被告計算之部分，應依民 事訴訟法第382條規定為一部判決，俟被告為計算之報告後 ，再依原告之請求，就給付部分再為裁判。查丁洪賢係請求 丁洪星等計算合夥財產，並保留計算報告前給付範圍之聲明 ，核與上開規定相符，本院自應就丁洪賢請求計算合夥財產 之部分，先為一部終局判決，合先敘明。
㈡又合夥，各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體 之公同共有，民法第668條規定甚明。而合夥人死亡時，其 繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續 為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥。本件丁洪賢 與張世博所訂立之合夥經商契約，並無約定得由繼承人繼續 為合夥人，故於張世博91年6月17日死亡時，發生退夥之效 力，惟因合夥人僅餘丁洪賢一人，其合夥當然歸於消滅（最 高法院86年度台上字第3840號判決參照）。故合夥人死亡者 ，依民法第687條第1款規定，係構成退夥之原因，而張世博 與丁洪賢間之合購系爭房地契約中，並未載明繼承人得繼承 合夥之權利，是以張世博死亡後，依法發生退夥之效力，因 合夥人僅剩一人，依民法第667條之規定，合夥當然歸於消 滅，應進行清算程序，因張世博之繼承人即丁洪星等並非合 夥財產之公同共有人，僅繼承張世博對合夥財產之剩餘財產 分配之請求權而已，對於合夥財產，並無任何權利可言。查 丁洪賢提起本件追加之訴，其理由係以伊為唯一之合夥人、 清算人，而張世博死亡時，當然退夥及丁洪星等無法繼承張 世博合夥地位，但渠等為張世博之繼承人，依民法第1148 條第1項規定，承受其被繼承人財產上之一切權利、義務， 而合夥關係消滅時，依民法第694條第1項規定，各合夥人即 有就合夥財產清算計算之義務，是以丁洪賢請求丁洪星等以 張世博之一般繼承人繼承張世博權利義務之地位（而非合夥 人地位）辦理計算合夥財產，應屬有據。
七、從而，丁洪賢依民法合夥之法律關係請求丁洪星等應就其與 張世博68年2月2日簽訂合約書所合夥經營之天友醫院合夥財 產辦理計算，洵屬正當，應予准許，爰先為一部判決如主文
第一項所示。至丁洪賢請求於丁洪星等為上開合夥財產計算 前，保留關於給付範圍之聲明，亦屬有據，應併予准許。另 計算合夥財產部分，性質上不適於假執行，被上訴人聲請准 供擔保宣告假執行，則不應准許。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌 ，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件丁洪賢追加之訴為有理由，依民事訴訟法第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。