臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第131號
上 訴 人 張桂英
陳美娥
張寶玉
陳台興
陳麗紅
陳台祥
陳麗玲
陳麗純
陳鼎鈞
陳鼎仁
陳柏文
陳鼎義
共 同
訴訟代理人 廖振洲律師
被上 訴 人 林碧華
訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師
上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99
年11月30日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第184號第一審判決
提起上訴，經本院於100年10月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人陳國傳於民國76年4月16日與上訴人 陳美娥、陳喜、陳台亮、張寶玉、陳麗紅、陳麗玲、陳台祥 、陳麗純、陳台興及已死亡之陳榮貴、張桂枣等11人（下稱 原出賣人）簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由陳國 傳以每公頃新臺幣（下同）235萬元向原出賣人購買坐落桃 園縣蘆竹鄉○○○○段山鼻子小段1地號等共228筆土地之應 有部分，陳國傳已依約給付3次價款，原出賣人亦將其中得 辦理過戶之土地，依約移轉登記予陳國傳，餘如附表1至3所 示125筆土地應有部分（下稱系爭土地），因部分土地尚未 完成自耕保留地持分交換手續，部分土地未辦理三七五租約 註銷登記，致暫未辦理所有權移轉登記，雙方約定於完成自 耕保留地持分交換手續及塗銷三七五租約註銷登記後，再辦 理移轉所有權登記。嗣陳國傳於85年10月1日將系爭土地之 買受權利讓與被上訴人，被上訴人已將債權讓與通知原出賣 人及其繼承人。今系爭土地中如上開地段2-1、3、5地號等3
筆土地已於98年6月23日完成三七五租約註銷登記，122筆土 地中之9-22地號土地係於99年5月24日完成自耕保留地持分 交換登記手續，其餘121筆均於98年間均完成自耕保留地持 分交換手續。又原出賣人張桂枣已死亡，其繼承人為上訴人 張桂英及陳美娥(亦為原出賣人之一)，二人尚未辦理附表1 所示土地之繼承登記；原出賣人陳榮貴亦已死亡，其繼承人 為上訴人許陳玉貞、黃菜珠、陳鼎鈞、陳鼎仁、陳柏文、陳 鼎義及已死亡黃明生等7人，已辦理繼承登記完畢，黃明生 部分則由原審被告黃文隆、黃麗卿、黃麗月、黃麗鳳繼承。 今系爭土地既已得辦理所有權移轉登記，原出賣人及其繼承 人應將系爭土地移轉登記予被上訴人，惟經被上訴人請求後 ，僅原出賣人陳台亮、陳喜及陳榮貴之繼承人許陳玉貞、黃 菜珠同意履行外，上訴人均拒絕履約，被上訴人自得訴請其 等履約，併依系爭買賣契約第9條約定請求其等給付如附表4 所示之違約金及法定遲延利息，另張桂英及陳美娥尚未就繼 承張桂枣如附表1所示之土地辦理繼承登記，其二人應先辦 理繼承登記後，再將附表1所示之土地移轉登記予被上訴人 。爰依債權讓與、系爭買賣契約及繼承法律關係，求為命： ㈠張桂英及陳美娥應將附表1所示之土地，辦理繼承登記後 ，將其所有權移轉登記予被上訴人；㈡陳美娥、張寶玉、陳 台興、陳麗紅、陳台祥、陳麗玲、陳麗純、陳鼎鈞、陳鼎仁 、陳柏文、陳鼎義應將附表3所示之土地移轉登記予被上訴 人；㈢上訴人應給付如附表4應給付金額欄所示之違約金及 各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息予被上訴人之判決(原判決命黃文隆、黃麗卿、黃麗月及 黃麗鳳繼承並移轉如附表2所示之土地及給付違約金部分， 黃文隆等4人未上訴，業已確定)。
二、上訴人則以：依系爭買賣契約第2條㈡、㈢及第5條之約定， 買賣雙方並未就無法辦理過戶或可以辦理過戶之土地，特別 區分其履行期限，且系爭土地不能移轉登記，係屬能否履行 給付義務之問題，並非法律上之障礙，是陳國傳依系爭買賣 契約之標的物移轉登記請求權，自契約訂立日即76年4月16 日起10個月內即得行使，至92年1月16日其請求權已罹消滅 時效，被上訴人雖受讓陳國傳之債權，惟遲至99年2月12日 始提起本訴，上訴人自得拒絕給付。又被上訴人迄未給付買 賣價金之尾款，上訴人亦得主張同時履行抗辯，被上訴人未 付清價款，自不得請求違約金，且約定之違約金過高，請求 予以酌減等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本 院補稱：原出賣人與陳國傳簽訂系爭買賣契約時，雙方並不
認為系爭土地有不能移轉登記之情事，不可能就系爭土地過 戶問題作特別約定，被上訴人於原審民事準備㈠狀亦自認陳 國傳於簽約後，始發現系爭土地為尚未辦理持分交換之自耕 保留共有耕地，遭地政機關註記其事由，限制土地所有權人 處分，致無法辦理所有權移轉登記之事實等語，上訴聲明： ㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決， 請准供擔保免為假執行。被上訴人於本院補稱：其並未於原 審自認陳國傳簽約後始知悉系爭土地暫時無法辦理移轉登記 之事實，縱有自認，亦於嗣後撤銷自認等語，答辯聲明：上 訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
㈠陳國傳於76年4月16日與原出賣人簽立系爭買賣契約，以每 公頃235萬元向原出賣人購買坐落桃園縣蘆竹鄉○○○○段 山鼻子小段1地號等共228筆之土地應有部分。 ㈡陳國傳已依約給付3次價金，原出賣人亦於簽約後將其中可 以辦理過戶之土地所有權移轉登記予陳國傳，其餘125筆即 系爭土地迄未辦理所有權移轉登記。
㈢陳國傳於85年10月1日與被上訴人簽立土地買賣契約書，就 其向原出賣人買受而尚未辦理過戶之系爭土地之買受權利讓 與被上訴人。
㈣系爭土地中如上開地段2-1、3、5地號等3筆土地於98年6月 23日完成三七五租約註銷登記。122筆土地中之9-22地號土 地於99年5月24日完成自耕保留地持分交換手續，其餘121筆 土地則均於98年間完成自耕保留地持分交換手續。五、被上訴人主張上訴人陳美娥、張寶玉、陳台祥、陳台興、陳 麗紅、陳麗玲、陳麗純為原出賣人，張桂英及陳美娥為原出 賣人張桂枣之繼承人，上訴人陳鼎鈞、陳鼎仁、陳柏文、陳 鼎義為原出賣人陳榮貴之繼承人，為上訴人所不爭執，並有 戶籍謄本及繼承系爭表在卷可稽(見臺灣臺北地方法院99年 度審重訴字第161號卷《下稱臺北地院卷》第47-59頁)，上 訴人就被上訴人得行使系爭買賣契約標的物即系爭土地移轉 登記請求權，並不爭執，惟以前開情詞置辯。從而，本件之 爭點厥為：㈠上訴人所為時效抗辯有無理由？㈡上訴人所為 同時履行抗辯有無理由？㈢被上訴人得否請求違約金？約定 之違約金有無過高應予酌減？茲論述如下：
㈠上訴人所為時效抗辯有無理由？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125條本文、第128條前段定有明文。所 謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，
至於義務人實際上能否為給付，則非所問(最高法院63年台 上字第1885號判例參照)。又請求權人得行使請求權之狀態 ，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病 或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此 而受影響(最高法院99年度台上字第1335號判決參照)。 ⒉上訴人辯稱被上訴人依系爭買賣契約之買賣標的物移轉登記 請求權，於契約訂立日即76年4月16日起10個月內即得行使 ，至92年1月16日其請求權已罹消滅時效，被上訴人遲至99 年2月12日始提起本訴，其得拒絕給付云云。惟查： ⑴依系爭買賣契約第4條約定：「賣方保證本出賣不動產產權 確無來歷不明情事，如有設定他項權利或訂立三七五租約或 糾葛情事應由賣方負責限于交付第二次地價款以前清理完畢 不得拖延。」(見臺北地院卷第19頁），而第2次地價款依同 契約第2條㈡約定：「所有權移轉登記賣方應提出之證件書 類等交與買方指定之游代書，並有關書類蓋章完畢時交付第 二次地價款即地價總額之六成(如證件分批交付時，該期款 依交付之面積比例分批計付)。」(同上卷第18頁)，可知第 2次價款係在賣方交付證件書類並蓋完章後，於辦理移轉土 地所有權登記前，而賣方清理三七五租約之義務，則係在交 付第2次地價款之前，足見買賣雙方有以賣方清理三七五租 約後，始辦理移轉所有權登記之約定。證人即代理陳國傳簽 訂系爭買賣契約之林祖郁亦於本院證稱：賣方有說有幾筆土 地有三七五租約，他們說會負責處理完再交給我們等語(見 本院卷第90頁正面)。另參以耕地出租人出賣耕地時，如不 依耕地三七五減租條例第15條第1、2項所定出賣條件，以書 面通知承租人優先承買，而與第三人訂立契約者，依同條第 三項之規定，其契約不得對抗承租人，所謂不得以其契約對 抗承租人，係指該項以買賣為原因而成立之移轉物權行為， 對於承租人不生效力(最高法院49年台上字第2385號判例參 照)，因此在土地交易實務上，就有三七五租約之土地買賣 ，買賣雙方多加以特別注意及約定。是被上訴人主張買賣雙 方約定賣方除去三七五租約後，始辦理移轉系爭土地中有三 七五租約之土地等語，應堪採信。又系爭土地中，坐落桃園 縣蘆竹鄉○○○○段山鼻子小段2-1、3、5地號等3筆土地， 於98年6月23日始完成三七五租約註銷登記，為兩造所不爭 執，業如前開之㈣所述，被上訴人之請求權消滅時效，應 自斯時開始起算，其於99年2月12日提起本件訴訟，請求上 訴人移轉上開三筆土地，尚未罹於15年之消滅時效，上訴人 以時效抗辯為由，拒絕移轉上開三筆土地之所有權應有部分 ，尚非足取。
⑵系爭土地中除上開三筆土地外之122筆土地，於系爭買賣契 約簽訂當時，係屬政府實施耕者有其田條例後，未辦理自耕 保留地持分交換移轉登記之土地，在土地登記簿上載有「未 辦持分交換前不得移轉及設定負擔」之註記，在未辦理自耕 保留地持分交換移轉登記前，限制共有人辦理移轉、設定負 擔等登記，為兩造所不爭執，並有桃園縣蘆竹地政事務所99 年7月19日蘆地價字第0990004759號函在卷可查(見原審卷第 95-98之1頁)，可知該122筆土地於簽約後至辦理自耕保留地 持分交換移轉登記前，為法令所限制，不得辦理所有權移轉 登記，此參諸陳國傳與訴外人陳榮路於辦理系爭土地之一即 坐落桃園縣蘆竹鄉○○○○段山鼻子小段34-49地號所有權 應有部分移轉登記，遭地政機關通知應先辦理持分交換後再 辦理買賣登記，有上開地政事務所87年8月11日土地登記案 件補正通知書在卷可參(同上卷第61-64頁)益明。又系爭買 賣契約第2條㈡關於第2次土地價款約定：「……(如證件分 批交付時，該期款依交付之面積比例分批計付)。」㈢關於 尾款約定：「……(以分批登記完畢之土地面積比例計付尾 款)。」該分批交付之約定之真意為何？證人即系爭買賣契 約之仲介人李文祥於原審證稱：我是仲介人，系爭買賣契約 是游象政作的，簽約的時候，差不多一半是可以過戶的，另 一半還不能過戶，所以才委託雙方律師(應為代書之誤)可以 辦過戶的時候再去辦，賣方是說他們會配合買方，看是要用 訴訟的方式或是聲請大法官解釋等方式來解決，但是後來好 像都沒有下文；當時有一些是有三七五租約，有一些時未辦 理持分交換登記，所以沒有辦過戶，當時能辦過戶就先辦過 戶等語(見原審卷第211頁反面至212頁正面)。證人即承辦代 書游象政於原審證稱：系爭買賣契約是買方委託我作的，仲 介人為李文祥及褚太郎，買賣土地沒有全部過戶，是分批辦 理過戶，因為有一些土地有三七五租約及未辦持分交換登記 的問題，其他能過戶的都過戶了；簽約時買賣雙方有提及這 個事情，要持分交換辦妥了以後才可以辦理過戶登記，如果 沒有辦妥的話送去也沒有用；系爭買賣契約第2條㈡、㈢之 約定就是那個事情，就是有些土地未辦持分交換登記等語( 同上卷第212頁反面至213頁正面)。其於本院證稱：當時擬 好契約，經過他們認可後打下來，後來有其他約定再寫進去 ，當初知道有未辦持分交換土地，為什麼沒有寫下來，我忘 記了，但有提到要買方協助辦理；未辦持分交換土地要處理 好才能過戶，他們一直有處理，因為不能登記土地有留一點 尾款；分批登記的話，就是登記好依比例計算，登記好就付 ，沒有登記就不付，如果私下雙方談好了，就可以付等語（
見本院卷第92頁反面至93頁正面)。又證人即代理陳國傳簽 訂系爭買賣契約之林祖郁於本院證稱：買賣雙方當時知道( 買賣標的中有幾筆土地未辦持分保留交換土地註記)，土地 登記簿上已有記載，這個註記禁止移轉，設定也不行，當時 說是全部賣，賣方說不管，何時可以過戶就去過戶，時間會 有落差；(為何不能過戶的註記，未在契約中寫出？)裡面付 款條件已經寫的很清楚，就是要分批過戶，中人告訴我，這 些地主他都見過面，都願意賣，我們覺得在付款條件已經講 得很清楚，分批過戶；這是我們現場約定的，代書落筆沒有 這麼精準，在我們認知可以過戶的就是第一批，不能過戶的 就是第二批等語(見本院卷第90頁反面至91頁反面)。由上開 法令限制未辦理自耕保留地持分交換之土地，禁止辦理移轉 登記，及證人李文祥、游象政及林祖郁之證詞，足見被上訴 人主張買賣雙方就未辦理自耕保留地持分交換之系爭土地， 於系爭買賣契約第2條㈡、㈢約定以分批移轉登記及分批給 付價金之方式為之等情，應為可採。本件系爭土地就上開地 段2-1、3、5地號等三筆土地外之122筆土地中，除9-22地號 土地於99年5月24日完成自耕保留地持分交換手續外，其他 筆土地則均於98年間完成自耕保留地持分交換手續，為兩造 所不爭執，業如前開之㈣所述，則被上訴人就該122筆土 地之買賣標的物移轉登記請求權，於上開完成交換手續後， 始得行使，亦即被上訴人之請求權消滅時效，應自斯時開始 起算，其於99年2月12日提起本件訴訟，買賣標的物移轉登 記請求權尚未罹於消滅時效，上訴人以時效抗辯為由，拒絕 移轉上開122筆土地之所有權應有部分，即無足取。 ⒊上訴人雖辯稱上訴人係陳榮貴找到買方時，被通知去簽約， 對於系爭土地之情況並不清楚，簽訂買賣契約時雙方並不認 為土地有不能移轉登記之情事，系爭買賣契約未就能否辦理 土地所有權移轉登記之情事作特別約定云云，並援引上訴人 陳台祥於本院之陳述為證。查陳台祥於上訴人在本院聲請依 當事人訊問程序訊問時固稱：對於買賣土地中之三七五租約 土地，未談如何處理，不清楚三七五租約土地如何過戶，買 方沒有講未能過戶土地如何處理，不知道出售土地有三七五 租約，亦不知三七五租約何時註銷，僅被通知去簽約，其他 事情都不知道，在通知簽約前，我知道我們的祖厝在那邊， 實際上有多大不清楚，對系爭土地之權利關係使用狀況不了 解，簽約可否過戶不清楚，買受人及游代書在簽約時，未告 知有些土地不能過戶云云(見本院卷第85頁正面至86頁反面) 。惟關於買賣標的中有三七五租約之土地如何處理，已於系 爭買賣契約第4條約定，陳台祥為契約當事人之一，其稱不
清楚云云，已非可採，又其為本件上訴人之一，與被上訴人 立場對立，所為陳述，難免有利於己造，在無其他證據相佐 之下，自難遽信。上訴人又辯稱被上訴人於原審準備㈠狀中 自認陳國傳於簽約後，始發現系爭土地有尚未辦理自耕保留 土地持分交換之註記之事實，故買賣雙方絕不可能於系爭買 賣契約就無法辦理移轉登記之土地，作任何區別約定，被上 訴人於原審法官99年8月11日言詞辯論期日闡明權後始改變 陳述，違反經驗法則及論理法則云云。然查，被上訴人固於 99年6月30日在原審提出之準備書㈠狀中載稱陳國傳於簽訂 系爭買賣契約後，始發現系爭土地有未辦自耕保留土地持分 交換之註記等語(見原審卷第51頁)，惟其後已更正其陳述， 按民事訴訟法之自認，該法第二百七十九條第一項所規定者 ，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論 時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此 為當事人真正為自認之行為；同法第二百八十條第一項所規 定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執 ，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別 有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以 「即時」撤銷為必要，此觀同法第二百七十九條第三項之規 定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷 自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨 時為追復爭執之陳述，使之失其效力(最高法院99年度台抗 字第313號裁定參照)。按被上訴人固曾自認，惟其非訂約之 當事人，對於簽約之經過，並不清楚，其依證人李文祥、游 象政之證言而為撤銷自認，應予准許。至於系爭土地未能過 戶之原因，被上訴人已於上開書狀敘明因有未辦自耕保留地 持分交換之註記，待完成交換手續塗銷註記後，始得辦理移 轉登記，其請求權自斯時始得請求等語，其前後就此主張尚 屬一致，至於應由買方或賣方辦理自耕保留地持分交換手續 ，兩造雖各有所執，然並不影響買賣雙方於完成交換手續後 再為移轉所有權登記之約定，上訴人辯稱被上訴人之改變陳 述，違反經驗法則及論理法則之情形云云，並非可採。 ⒋上訴人又辯稱系爭買賣契約第2條並非就系爭土地有未辦理 自耕保留地持分交換之註記，所為之特別約定，陳國傳已支 付全部價款之85%，與該約定顯有不符，系爭土地因上開原 因不能移轉，係屬重大事項，未載明於契約，與系爭買賣契 約第4條約定相較，顯與常情不符，亦與系爭買賣契約第5條 之約定不符，證人林祖郁、游象政之證詞不可採，且游象政 並非承辦系爭買賣契約之游代書云云。惟查，系爭買賣契約 第2條㈡、㈢約定之文字，雖未表明因有未辦理自耕保留地
持分交換之註記之情事，惟該條約定之真意，業據證人林祖 郁、游象政證述在卷，業如前述，至於契約文字未表明，即 如證人林祖郁所證：代書落筆沒有這麼精準等語(見本院卷 第91頁反面)，自非得以契約文字，未為精確表明，即謂買 賣雙方無此約定。再被上訴人雖自承已給付85%之價金，而 僅移轉登記取得44%之土地，與系爭買賣契約第2條之約定不 符，惟依證人林祖郁所證：當時約定是講要分批過戶，真正 到第2期交款時，賣方問未辦持分交換註記何時可以處理， 我們說這是你們賣方應該要處理的，不應該問我們，他們一 直逼我時間，我說無法答覆你們，賣方說就不賣了，後來我 跟陳國傳說，這個問題政府遲早會解決，錢遲早要付，反正 契約已經簽了，也跑不掉，我就建議陳先生，錢就付了等語 (本院卷第91頁正面)。可知陳國傳係在原出賣人之要求及證 人林祖郁之建議下，始先支付第2次價金，況價金如何支付 ，於簽約後，只要買賣雙方同意，變更其原來之約定，並無 不可，是不能以陳國傳已給85%之價金，而僅取得44%之土地 ，而謂系爭買賣契約第2條並非就能否立即辦理移轉所有權 之土地，而為區分之約定。又系爭買賣契約第4條雖約定： 「賣方保證本出賣不動產產權確無來歷不明情事，如有設定 他項權利或訂立三七五租約或糾葛情事應由賣方負責限于交 付第二次地價款以前清理完畢不得拖延。」(見臺北地院卷 第19頁），固未言及未辦理自耕保留地持分交換登記之部分 ，然該部分，買賣雙方既認已於第2條為分批移轉之約定， 無再於其他契約條文為約定，當有可能，自非得以第4條之 約定文字，而認第2條之約定並未包含未辦理自耕保留地持 分交換之土地。另系爭買賣契約第5條約定：「買賣雙方應 限于自訂約日起拾個月內備齊各應提出之不動產所有權登記 有關文件，並會同辦理所有權移轉登記手續。」(同上卷頁) ，雖未區分得否辦理移轉登記之土地，惟該契約第2條、第4 條既已為分批及設定他項權利或三七五租約為約定，第5條 當係指得為辦理所有權移轉登記之土地，亦非得以該條約定 ，認第2條並未就能否辦理土地所有權移轉登記之情事為區 別約定。證人林祖郁於上訴人代理人追問第2條並未提到區 別實際上可不可以過戶時雖曾證稱：這是我們在現場約定等 語(見本院卷第91頁反面)；上訴人辯稱當時未將此約定記載 於系爭契約，與常情有違，而游象政當時已從事代書21年， 以其經驗就如此重要之事項，未載明於契約，亦與常理不符 ，且其證詞閃爍，回答避重就輕，而認林祖郁及游象政之證 詞不可採云云，然通觀該二證人證詞，就買賣雙方對買賣標 的中未辦理自耕保留地持分交換之土地，係於第2條約定分
批移轉之事實，始終證述明確，且如買賣雙方已了解其意， 雖未明載於契約，與常理亦難謂有違。另游象政雖證稱價金 怎麼付款，不是其決定，按照當事人約定記載，至於為何這 樣約定不清楚，價金給付是雙方當事人的事情，如果買方願 意先支付，我代書當然沒有意見等語。按契約條款、價金之 支付，本由當事人自行約定，代書僅係依當事人意思完成其 書面契約，就契約條款充其量僅有建議之性質，是亦難因此 謂游象政有證詞閃爍，回答避重就輕之情事，而認其證詞不 可採。況依土地買賣交易實務，買方通常於交易前或交易時 會看土地登記簿謄本，以查明出賣人是否為所有權人、有無 抵押權等他項權利登記及其他註記事宜，此為現今土地交易 之常情，本件系爭買賣契約之標的高達228筆土地，金額亦 鉅，林祖郁證稱於簽訂系爭買賣契約前已申請閱覽系爭土地 登記簿謄本，尚堪採信。上訴人徒以未辦自耕保留地持分交 換手續之註記，係屬重要事項，未記明於系爭買賣契約，而 謂證人林祖郁及游象政之證詞不可採云云，並無足取。上訴 人另辯稱游象政並非系爭買賣契書第2條所稱之游代書云云 ，並援引上訴人陳台祥之陳述及證人即上訴人陳美娥之配偶 褚德水之證詞為證。查上訴人陳台祥雖於本院陳稱當時之游 代書，看起來與其母親同年齡(59歲)，並非當庭之游象政， 不知游代書之全名云云(見本院卷第85頁正面)。證人褚德水 證稱：我看到的游代書約60歲，與當庭之游代書不同，我只 看到一個老游代書，比其叔公褚太郎(60幾歲)小一點云云( 同上卷第87頁反面至88頁反面)。然系爭契約之承辦游代書 為游象政，業經證人李文祥及林祖郁證述在卷，游象政因承 辦本件土地買賣事件，向陳國傳收取費用及代辦規費，有其 出具之「收條」在卷可憑(同上卷第57頁)，足證其確為本件 買賣之承辦代書。況上訴人始終未能陳明游代書之全名，以 供本院憑查，其等辯稱游象政並系爭買賣契約之承辦游代書 云云，自非可採。
⒌又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。惟該條之登記並無期間之 限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之債權契約 ，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究 非法所不許(最高法院51年台上字第133號判例參照)。又出 賣人或其繼承人如遲不辦理繼承登記，買受人非不得請求出 賣人或其繼承人辦理繼承登記，並合併請求移轉不動產所有 權，以符合訴訟經濟原則，此亦與民法第759條規定之旨趣 無違(最高法院69年台上字第1012號判例參照)。本件系爭土
地原為陳金水所有，陳金水死亡後，由原出賣人繼承，雖未 辦理繼承登記，而將系爭土地出賣予陳國傳，按諸上開說明 ，並非法所不許。被上訴人主張上訴人陳美娥、張寶玉、陳 台祥、陳台興、陳麗紅、陳麗玲、陳麗純、陳鼎鈞、陳鼎仁 、陳柏文、陳鼎義已辦妥繼承登記，為其等所不爭執，被上 訴人依系爭買賣契約請求其等移轉如附表3所示土地所有權 予被上訴人，即屬有據。另張桂英及陳美娥就繼承張桂枣如 附表1所示之土地應有部分，尚未辦理繼承登記，為張桂英 及陳美娥所不爭執，被上訴人請求其二人應辦理附表1所示 之土地繼承登記後，將該等土地移轉登記予被上訴人，揆諸 上開說明，亦屬有據。
㈡上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264條著有明文。上訴人辯稱陳國傳、被上訴人尚未依 系爭買賣契約給付尾款，其得行使同時履行抗辯，於被上訴 人給付尾款前，拒絕將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人 云云。被上訴人則主張上訴人依約有先為移轉系爭土地所有 權之義務等語。經查，陳國傳或被上訴人尚未給付如原證3 所示之尾款(見臺北地院卷第39頁)予上訴人，雖為被上訴人 所是認，然依買賣契約第2條㈢約定：「本件買賣土地所有 權移轉登記完畢日起壹個星期內地價尾款應全部一次付清( 以分批登記完畢之土地面積比例計付尾款)。」(同上卷第18 頁)，可知尾款之交付係在移轉系爭土地所有權之後，亦即 上訴人有先為移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務，按諸 上揭規定，上訴人自非得以被上訴人未給付尾款，而主張同 時履行抗辯，上訴人上開所辯云云，並不足採。 ㈢被上訴人得否請求違約金？違約金是否過高應予以酌減？ ⒈系爭買賣契約第9條約定：「賣方如不履約者應即將已受取 之價款全部交還買方外，同時應再賠償同額給予買方收入藉 償損失，買方並得請求賣方繼續履約或解除本契約。」( 見 臺北地院卷第19頁)。兩造就本條為違約金之約定，並不爭 執，僅係上訴人主張本條約定之違約金為損害賠償預定額性 質之違約金，被上訴人主張本條為懲罰性賠償之違約金(見 本院卷第187頁反面)。查上開約定係賣方不履約時，以買方 支付之價款同額，以賠償買方之損失，買方尚得請求賣方繼 續履約，顯有強制賣方履行債務之目的，為確保債權效力之 強制懲罰性質，與損害賠償預定額之違約金，通常債權人僅 得就本案之給付或違約金之請求權中擇一行使，既請求違約 金，則不得請求本來之給付，請求本來之給付，則不得請求
違約金之性質相異（最高法院77年台上字第2555號、83年台 上字第2879號判決參照)，故本件上開違約金應屬懲罰性之 違約金。又本件被上訴人就附表1、3所示之土地，已給付如 附表4應給付金額欄所示之金額，為上訴人所不爭執，被上 訴人請求上訴人移轉如附表1、3所示之土地，為上訴人所拒 ，上訴人即屬違約，被上訴人主張上訴人應給付該等土地已 支付之價款即如附表4應給付金額欄所示之違約金，即屬有 據。上訴人雖辯稱被上訴人尚未付清系爭土地之買賣價金， 其等未違約，被上訴人不得請求違約金云云。惟查，被上訴 人雖尚未支付尾款，然上訴人有先為移轉系爭土地所有權之 義務，業如前開㈡所述，今上訴人拒絕移轉附表1、3所示之 土地予被上訴人，即難謂非違約，其等上開所辯云云，並不 可採。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條著有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦 應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍 得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務 人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂 為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護(最高法院92 年度台上字第2747號判決參照)。本件上訴人主張上開違約 金約定過高，惟並未提出任何證據證明之，上訴人既於訂約 時既已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時可能所 受之損害，而為上開違約金之約定，且被上訴人已支付85% 之價金，僅取得44%之土地，本件違約金又係請求未過戶土 地中已支付之價金，並非已支付之全部價金，尚無過高之情 事，當事人間之約定，本院予以尊重，認無酌減之必要。 ⒊又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他
相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203條分別定有明文。本件被上訴人得請求上訴人給付如 附表4應給付金額欄所示之違約金，已如前述，該違約金於 上訴人違約之原因事實發生時，即屬獨立存在之金錢債權， 且無給付之期限，亦未約定利率，被上訴人依上開規定，請 求上訴人應各自起訴狀繕本送達之翌日即如附表4利息起算 日欄所示之日期起，按年息5%計算之利息，亦屬有據。六、綜上所述，被上訴人主張依債權讓與、系爭買賣契約及繼承 法律關係，請求上訴人張桂英及陳美娥應於辦理如附表1所 示土地繼承登記後，將所有權移轉登記予被上訴人，上訴人 陳美娥、張寶玉、陳台興、陳麗紅、陳台祥、陳麗玲、陳麗 純、陳鼎鈞、陳鼎仁、陳柏文、陳鼎義應將附表3所示土地 所有權移轉登記予被上訴人，上訴人應給付如附表4應給付 金額欄所示之違約金及自起訴狀繕本送達翌日即如附表4利 息起算日欄所示按年息5%計算之法定遲延利息予被上訴人， 均為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩 造之聲請，為附條件准、免假執行之宣告，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 黃國忠
法 官 周美雲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌──┬──────────────────┐
│ 編 │地段：蘆竹鄉○○○○段山鼻子小段 │
│ ├────┬──────┬──────┤
│ 號 │ 地號 │ 登記面積 │ 權利範圍 │
│ │ │（平方公尺）│ │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 1 │ 2-1 │ 272 │ 5760分之39 │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 2 │ 3 │ 3,393 │ 5760分之39 │
├──┼────┼──────┼──────┤