臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第1499號
抗 告 人 陳南晉
上列抗告人因與相對人李迎新、方宗明、潘椲騏、張人祥、洪筱
喬、吳容駒、王厚仁間聲請假處分事件，對於中華民國100年9月
23日臺灣臺北地方法院100年度全字第2180號裁定提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：台北市○○區○ ○段1小段642地號、面積616平方公尺之土地（下稱系爭土 地）為抗告人家族所有，因部分共有人擬將系爭土地出售予 建商，然經抗告人反對致部分共有人無法依土地法第34條之 1規定將系爭土地出售。詎第三人即共有人陳德寬為達出售 之目的，而與相對人通謀為虛偽意思表示，由陳德寬分別贈 與系爭土地所有權應有部分50/30798予各相對人，以規避抗 告人之優先承買權，並符合土地法第34條之1規定共有人過 半數及其應有部分合計過半數之同意，而達處分系爭土地之 條件。由於渠等之土地移轉登記，依民法第87條之規定應屬 無效，並侵害抗告人之優先承買權，應予塗銷。茲因相對人 及其他共有人業將系爭土地之價金辦理提存，故相對人勢必 將於近日辨理所有權移轉登記予他人名義。倘相對人將其受 贈之應有部分辨理所有權移轉登記予他人名義，則抗告人請 求相對人「將系爭土地所有權應有部分各50/30798所為之移 轉登記塗銷，並將之移轉登記予抗告人所有」之現狀將予變 更，有日後不能強制執行之虞，爰依民事訴訟法第532條第1 頊規定聲請裁定假處分。惟原裁定置末審酌，於法顯有違誤 等語。爰聲明：㈠原裁定廢棄。㈡准抗告人為相對人供擔保 後，禁止相對人就台北市○○區○○段1小段642地號、面積 616平方公尺之土地所有權應有部分各50/30798為讓與、設 定抵押、出租或其他一切處分行為；或發回原法院另為適法 之裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第 532條定有明文。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應 就該標的本身客觀判斷；債權人主觀上之疑慮或債務人單純 否認權利，尚非已足。次按土地法第34條之1共有人之優先 承買權，僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人對於出
租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權效力，即 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第 104條第2後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂 立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權之明文，故該條 項規定之優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地 或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣 契約之權而言，共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已 依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷 其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號、68年台 上字第3141號判例意旨參照）。
三、次按共有人有違反土地法第34條之1共有人之優先承買權義 務而將其應有部分之土地所有權出售他人，並已為土地權利 變更登記時，其他共有人如認為受有損害，得依法向該共有 人請求損害賠償（土地法第34條之1執行要點第11點第㈤款 參照）。是系爭土地共有人即第三人陳德寬贈與相對人系爭 土地所有權應有部分各50/30798之債權及物權行為，係侵害 抗告人得請求以同樣條件訂立買賣契約之權；抗告人之優先 承買權雖因此而遭侵害，惟依上說明，僅得依法主張損害賠 償請求權。又縱使陳德寬與相對人間之贈與行為係通謀虛偽 意思表示而無效，則相對人就系爭土地所有權應有部分各 50/30798之物權登記，亦應回復原狀而為陳德寬所有，並非 即由抗告人取得該等所有權應有部分。從而抗告人主張抗告 人將向法院起訴請求相對人等七人應有部分各50/30798應予 塗銷，並將之辦理移轉登記為抗告人所有之現狀將變更，有 日後不能強制執行之虞云云，顯屬無據。此外相對人業以存 存證信函通知抗告人是否行使優先承買權，抗告人亦回函表 示願依同一條件優先承買，有存證信函影本在卷可稽（見本 院卷第13至17頁），是據此足證抗告人之優先承買權並無被 侵害之虞。至於共有人可否依民事訴訟法第538條規定聲請 定暫時狀態處分，則屬另一問題，附此敘明。
四、綜上所述，抗告人並未釋明其假處分之請求及原因，核與假 處分之要件尚有未合，縱願提供擔保亦無足補釋明之欠缺。 是抗告人之聲請，即屬無據。原法院駁回抗告人之聲請，並 無不當。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為 無理由，應駁回其抗告。爰裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 廖艷莉