臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第63號
上 訴 人即
附帶被上訴人 繆衣雲
訴訟 代理人 李岳洋律師
陳宏彬律師
陳若軍律師
被 上訴 人即
附帶 上訴 人 曾碧惠
訴訟 代理人 林長青律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年6月24
日臺灣臺北地方法院99 年度建字第279號第一審判決提起上訴，
被上訴人為附帶上訴，本院於100年9月28日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)起訴主張：伊於民國 （下同）98 年9月29日與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴 人）簽訂承攬合約（下稱系爭合約），約定由上訴人施作坐 落新北市新店區○○○路5號建物之屋頂防水處理及瓦片更新 工程（下稱系爭工程）， 工程款總價為新臺幣（下同）110 萬元，開工後30至35日內完工。伊已依約給付工程款新台幣 （下同）96萬2,000元予上訴人，上訴人亦於98 年10月19日 進場施作，依約上訴人應於98年11月23日前完工，惟至98年 12月31日止，工程進度僅達約50%，伊乃於99年1月10日以臺 北正義郵局第000006號存證信函限上訴人於99 年1月15日前 完工，嗣因上訴人以存證信函回覆無法於期限內完工，兩造 遂於99年2月9日於新北市新店區調解委員會（下稱新店調委 會）就系爭工程進行調解，達成上訴人應於99年3月5日前完 工，伊則應於99年3月11日前付清尾款之協議，詎料至99年3 月11日，上訴人仍未能如期完工，伊即以99 年3月18日99安 勝字第0031801 號函解除系爭合約。又上訴人將系爭工程轉 包予訴外人周承翰承攬，周承翰復將系爭工程中安裝屋瓦部 分轉包予訴外人野安實業股份有限公司（下稱野安公司）承 作，惟上訴人未依約給付工程款予周承翰，致周承翰無法給 付工程款予野安公司，而於98年12月間停工，並於99年1月1 2 日與野安公司終止合約，系爭工程因而遲延完工，自可歸 責於上訴人，上訴人經伊催告後既未能於期限內完工，伊自
得依民法第502條第2 項規定解除系爭合約，依民法第259條 規定，上訴人即應返還伊已受領之工程款96萬2,000 元，並 依系爭合約第7條之約定，上訴人應給付自完工日即98 年11 月24日起至系爭合約解除日即99年3月18日止共116日，按日 以工程款總價1/1,000即1,100 元計算之逾期罰款12萬7,600 元（即1,100,000元/1,000×116日=127,600元）。退而言之 ，縱認伊未合法解除契約，伊亦得依民法第497條第2項之規 定，請求上訴人負擔伊另委請野安公司完成工作所支出之費 用60萬9,000元，及依系爭合約第7條之約定，請求上訴人給 付自98年11月24日起至野安公司完成系爭工程之日即99 年4 月15日止，按日以工程款總價1/1,000即1,100元計算之逾期 罰款15萬8,400 元（即1,100,000元/1,000×144日=158,400 元）。爰先位聲明：上訴人應給付被上訴人108萬9,600元（ 即906,000元＋127,600元=1,089,600元），及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。備位聲明：上 訴人應給付被上訴人76萬7,400 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。二、上訴人則以：系爭合約固有完工期限及逾期罰款之約定，但 無應於一定時期完成或交付始能達契約目的之性質，兩造於 99年2月9日新店調委會進行調解時，協議伊應於99年3月5日 前完工，僅雙方合意變更完工期限，非以工作於特定期限完 成或交付為合約之要素，被上訴人自不得依民法第502條第2 項解除合約。又自98年10月19日伊進場施作後至98年12月31 日期間，由於下雨不斷，為顧及施工品質及人員安全而未施 工，且社區管理規約亦限制週休二日不得施工，因此扣除假 日、雨天及雨天之次日後，實際施工日數僅18日，其合理完 工日期應為99年2月2日，況兩造亦已合意變更完工期限為99 年3月5日，故系爭工程遲延完工顯不可歸責於伊，伊就99年 2月9日變更完工期限前該段期間即無庸負遲延責任。且伊於 兩造為上開協議後，雖前往施工地點欲施作安裝屋瓦工程， 卻遭野安公司以99 年2月24日存證信函禁止伊使用置於施工 地點之瓦片，阻止伊履約，當時工程進度已達90% ，瓦片隨 時可鋪設完成，被上訴人已給付之96萬2,000 元僅占工程款 總價84.39%（被上訴人於98 年10月11日追加防水膜工程款4 萬元及工資1萬5,850元，工程款總價變更為115萬5,850元） ，其既未按期付款，伊自得依系爭合約第8條第5款之約定停 工。另被上訴人依民法第502條第2項行使解除權後，僅得請 求債務不履行之損害賠償，不包括因契約消滅所生之損害， 被上訴人不得請求逾期罰款。又伊於上開協議後，多次與訴 外人林穎孝欲前往施工地點，惟均遭被上訴人拒絕，是系爭
工程未能如期完工自不可歸責於伊，且被上訴人未定期催告 伊履行，亦不得依民法第497條第2項規定請求上訴人負擔被 上訴人因委請野安公司完成工作所支出之費用60萬9,000 元 等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之備位聲明判命上訴人應給付被上訴人56萬 1,200元，及自99年7月2日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息。並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起 上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲明均駁 回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上 訴人則僅就其敗訴之備位聲明部分附帶上訴，並附帶上訴聲 明：㈠原判決關於駁回被上訴人請求上訴人賠償工程款6萬2 ,000元、逾期違約金14萬4,100 元及利息部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人20萬6,200 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息 。惟按預備合併之型態中，當事人若僅就先、備位請求之其 中一部提起上訴時，因上訴而不可分原則之適用，將使未上 訴之他部請求亦暫時產生上訴之效果，即該未上訴之他部請 求亦移審至上訴審，且判決不致先行確定，是本院仍應就被 上訴人未附帶上訴之先位聲明部分予以審酌。而兩造就他造 之上訴或附帶上訴，均答辯：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人於98 年9月29日與上訴人簽訂系爭合約，約定由上 訴人施作系爭工程，工程款總價110萬元，開工後30 至35日 內完工。
㈡、被上訴人已給付工程款96萬2,000 元予上訴人，上訴人於98 年10月19日進場施作，迄今尚未施作完成，有大臺北華城歐 洲印象社區管理委員會（下稱管委會）書面說明附卷可稽（ 見原審卷第9頁）。
㈢、被上訴人於99 年1月10日以臺北正義郵局第000006號存證信 函催告上訴人應於99 年1月15日前完工，惟上訴人函覆無法 於限期內完工。兩造遂於99年2月9日在新店調委會進行調解 ，達成上訴人應於99年3月5日前完工，被上訴人則應於99年 3月11日前付清尾款之協議。嗣被上訴人依民法第502條之規 定，以99年3月18日安勝法律事務所99安勝字第0031801號函 解除系爭合約（見原審卷第10頁、第12頁至第13頁）。五、本件重要爭點及本院判斷之論據：
被上訴人先位聲明主張上訴人遲延完工而解除合約，請求上 訴人返還工程款96萬2,000元，並給付逾期116日之罰款12萬 7,600 元；備位聲明請求上訴人負擔使野安公司完成系爭工
程之費用60萬9,000 元，並給付逾期124日之罰款15萬8,400 元。上訴人則以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥 為：㈠先位部分：⑴、被上訴人依民法第502 條解除系爭合 約，是否合法？⑵、如上開合約解除合法，被上訴人得否依 系爭合約第7 條請求上訴人給付違約金？得請求之金額若干 ？㈡備位部分：⑴、被上訴人依民法第497條第2項請求上訴 人負擔使第三人野安公司繼續工作所支出之費用60萬9,000 元，是否有據？⑵、被上訴人得否同時依系爭合約第7 條請 求上訴人給付違約金？如可，得請求之金額若干？茲分述如 后：
㈠、先位部分：
⑴、被上訴人依民法第502條解除系爭合約，是否合法？ 按承攬合約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定 作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人 依一般債務遲延之法則解除合約，則承攬人已耗費勞力、時 間與鉅額資金，卻無法取得報酬，對承攬人甚為不利，且失 衡平之道。故關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約 定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要 素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人即不得解 除契約。而在一般情形，期限本非合約要素，定作人得解除 契約者，應限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約 定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用。準此， 兩造所訂系爭合約之性質既屬承攬法律關係，縱使兩造之後 另就完工期限為協議，而得認為合意變更完工期限，亦難認 系爭合約係以於特定期限完成或交付工作為合約之要素。再 就系爭合約之性質而言，系爭工程乃施作屋頂防水處理及瓦 片更新工程，縱使上訴人確有可歸責事由致遲延給付情事， 被上訴人仍可於系爭工程完成後使用系爭房屋而獲得利益， 難認此項遲延後之給付對被上訴人已無利益。故被上訴人主 張雙方約定之完工期限為系爭合約之要素，據以解除系爭工 程合約，即非可取。
⑵、承上所述，被上訴人據以主張解除系爭合約既非合法，即無 審酌系爭合約第7條請求違約金之問題。本院既認被上訴人 之先位聲明為無理由，自應就其主張之備位聲明予以審酌。㈡、備位部分：
⑴、被上訴人依民法第497條第2項請求上訴人負擔使第三人野安 公司繼續工作所支出之費用60萬9,000元，是否有據？①、按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或 有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬
人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照 改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危 險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1 項、第2項定 明文。亦即於工作尚未完成、瑕疵尚未產生前，定作人顯可 預見將來瑕疵之產生或將遲延給付之違反合約情事時，得預 先請求承攬人改善，倘若承攬人不改善，定作人即得使第三 人改善，或交由第三人繼續完成工作。經查，兩造於99 年2 月9 日就系爭工程在新北市新店區調解委員會進行調解時， 已達成上訴人應於99年3月5日前完工，被上訴人則應於99年 3月11 日前付清尾款之協議等情，既為兩造不爭執，足認兩 造已就系爭工程之完工期限合意變更為99年3月5日。惟上訴 人至99 年3月18日仍未完成系爭工程，經被上訴人委請安勝 法律事務所以99 安勝字第0031801號函催上訴人於文到後立 即前往該事務所簽立切結書，保證於7 至10工作日內完成系 爭工程，並如期完工，否則即解除系爭合約之旨（見原審卷 第10頁、第12頁至第13頁），惟上訴人仍未於上開期限內依 約履行，被上訴人自得自行僱工施作，並請求上訴人負擔因 而支出之費用。
②、上訴人雖抗辯系爭工程遲延完工，乃係因施工地點不斷下雨 、週休二日不得施工、野安公司禁止上訴人使用放置於施工 現場之瓦片，及被上訴人多次拒絕上訴人進場施工等所致， 不可歸責於伊云云。惟查，證人即野安公司實際負責人張瓊 月於原審到庭證稱：其於98年10月22日與周承翰簽約，承包 系爭工程中鋪設屋瓦及防水毯，連工帶料計算，簽約後即進 場施工，已完成防水毯工程。周承翰於98年12月間因上訴人 未給付工程款而要求野安公司停工，99 年1月12日與野安公 司合意終止合約。被上訴人於99 年3月間委請野安公司完成 系爭工程，99年4月15日施工完畢等語（見原審卷第219頁反 面至第221 頁），證人周承翰於原審亦證稱：其向上訴人承 包系爭工程，其施作拆除屋瓦及防水毯，其餘安裝屋瓦部分 另委由野安公司施作，嗣因上訴人未給付第二期工程款52萬 元，其無力給付野安公司工程款而與野安公司終止合約等語 （見原審卷第218 -219頁），參以證人張瓊月庭呈之報價單 、工程終止合約書（見原審卷第229、230頁），及99年3月2 6日被上訴人與野安公司工程合約書（見原審卷第246頁）等 資料可知，上訴人將系爭工程轉包予周承翰承攬，周承翰復 將系爭工程安裝屋瓦部分轉包予野安公司承作，嗣因上訴人 未依約給付工程款予周承翰，致周承翰無法給付工程款予野 安公司，而於98年12月間停工，並於99 年1月12日與野安公 司終止契約，至99 年3月26日，被上訴人始與野安公司簽訂
工程合約，由野安公司施作系爭工程之屋瓦鋪設，99年4月1 5 日完工等情，堪認屬實。足見上訴人之下包周承翰於98年 12月間停工之原因，乃因上訴人未依約給付工程款所致，與 施工現場是否下雨、假日能否施工無涉。況依管委會100年1 月20日函所載，該社區雖有禁止假日施工之規約，但為配合 住戶需求，得向該會提出假日施工之申請，該會均會同意， 且系爭工程之施工人員亦有於假日進入社區施工等情（見原 審卷第94頁），且證人張瓊月、周承翰均證稱曾於假日施工 等語（同原審卷第220頁反面、第219頁），益見上訴人倘有 於假日施工之需求，僅向管委會提出申請即可，並無影響施 工進度之可能。再參以管委會上開函文檢附之工作期間表， 可知上訴人於98年12月31日前實際進場工作日數為31日（見 原審卷第96-100頁），已與系爭合約約定之工作日相當，顯 見系爭工程遲延完工，與施工地點是否不斷下雨，或週休二 日不得施工等無涉，上訴人上開所辯，自非可採。③、證人張瓊月於原審另證稱：99 年2月23日當天，被上訴人去 電告知上訴人帶人前往施工地點察看瓦片，其立即趕往現場 ，向上訴人表明放置於施工地點之瓦片均屬野安公司所有， 倘擅自使用即可能負法律責任，上訴人未予回應即行離去， 其次日即99 年2月24日隨即寄發存證信函予兩造，禁止兩造 使用上開瓦片等語（見原審卷第220 頁）。證人林穎孝於原 審亦證稱：99 年2月23日當天，上訴人委其前往施工地點安 裝屋瓦，其登上屋頂察看，僅餘安裝屋瓦，但張瓊月稱瓦片 不能動，其即離去，之後上訴人亦未再委其承作本件安裝屋 瓦工程等語（見原審卷第221 頁反面），參以張瓊月寄予兩 造之存證信函內容（見原審卷第38頁），可知上訴人雖曾於 99 年2月23日協同林穎孝前往施工現場，係因張瓊月禁止上 訴人使用放置施工現場瓦片，而未施作，惟至99年3月5日完 工期限之前，上訴人並未再委請林穎孝前往系爭工程施工地 點施作安裝屋瓦工程，亦未再與野安公司協調，或另行購買 瓦片憑以施作，顯見上訴人於野安公司表明禁止使用上開瓦 片後，即對系爭工程安裝屋瓦部分未予聞問，並無繼續履約 之意。又周承翰與野安公司於99 年1月12日終止合約，依民 法第263條準用同法第259條規定，放置於施工現場之瓦片自 屬野安公司所有，上訴人自應另行購買瓦片憑以施作，其以 野安公司禁止其使用上開瓦片，致系爭工程遲延完工云云， 殊屬無據。從而，上訴人不能證明系爭工程遲延完工有不可 歸責於上訴人之事由存在，上訴人自應負遲延責任。④、上訴人雖另辯稱被上訴人於98年10月11日追加防水膜工程款 4萬元及工資1萬5,850元，工程款總價變更為115萬5,850 元
，故被上訴人給付之工程款96萬2,000元僅占工程款總價84. 39% ，而上訴人遭野安公司禁止使用放置於施工地點之瓦片 時，工程進度已達90% ，僅需數天即可鋪設完成，被上訴人 既未按期付款，上訴人自得依系爭合約第8條第5款之約定停 工云云。然被上訴人否認系爭工程有追加工程，證人周承翰 於原審亦證稱：於兩造簽訂系爭合約時即已告知必須施作防 水毯，就其與上訴人之承攬合約而言，並無追加工程等語（ 見原審卷第219 頁），上訴人既未能舉證證明系爭工程有追 加工程之事實，所辯即非可採。又證人周承翰與張瓊月於原 審均證稱：周承翰於98年12月間停工時，已施作部分為舊瓦 片拆除、屋頂清理及鋪設防水毯，所餘工程為安裝屋瓦，被 上訴人委由野安公司施作之安裝屋瓦工程，依工作量及工作 天計算，約為系爭工程50%（見原審卷第219、221 頁），參 以系爭工程款總價為110 萬元，被上訴人與野安公司之工程 款為60萬9,000 元，扣除已施作之防水毯工程6萬2,100元後 ，被上訴人支出之費用為54萬6,900 元（詳後述），約占工 程款總價50% ，核屬相當，況證人林穎孝於原審亦證稱：系 爭工程之安裝屋瓦工程約需20日（見原審卷第222 頁）已超 過原定工期30至35日，是以系爭工程於98年12月間停工至99 年3月間復工期間，已完成之工程進度應約為50%無疑，上訴 人辯稱系爭工程進度已達90% ，被上訴人未按期付款，上訴 人得停工云云，自非可取。
⑤、被上訴人請求上訴人負擔60萬9,000元，是否合理？ 被上訴人與野安公司之工程合約書工程款總價雖為58萬65元 ，惟證人張瓊月於原審證稱：因野安公司尚受有其他損失， 因此以野安公司與周承翰簽約時之工程款60萬9,000 元計價 ，野安公司向被上訴人收取之工程款為60萬9,000 元等語（ 見原審卷第220 頁），參以證人周承翰庭呈之報價單（見原 審卷第229 頁）、野安公司製發之發票（見原審卷第14頁） 等，足認被上訴人使野安公司完成系爭工程所支出之費用為 60萬9,000 元，且該數額為野安公司與周承翰簽約時約定之 工程款，應屬合理。惟防水毯鋪設工程6萬2,100元乃由周承 翰施作完成，而非野安公司施作，此部分金額自應予以扣除 ，是被上訴人得請求上訴人負擔之數額為54萬6,900元。⑵、被上訴人得否同時依系爭合約第7 條請求上訴人給付違約金 ？如可，得請求之金額若干？
依系爭合約第7 條前段約定：如乙方（即上訴人）未能按期 完工，其遲延之日數，按日以工程總價千分之一償還甲方（ 即被上訴人），有系爭承攬合約在卷可憑（見原審卷第8 頁 ）。如前所述，系爭工程之完工期限已合意變更為99年3月5
日，上訴人應自99年3月6日起負遲延之責。又依被上訴人上 開99年3月18日律師函內容觀之，被上訴人除定7至10日之相 當期限請求上訴人完成系爭工程外，同時以上訴人未於期限 內履行，作為解除系爭合約意思表示生效之條件，則上訴人 既未於上開期限內完成系爭工程，解除系爭合約之意思表示 即已生效，系爭合約自99 年3月18日翌日起即已終止，逾期 日數為13日（99 年3月6日起至99年3月18日止），被上訴人 自得依系爭合約第7 條之約定，請求上訴人給付按日以工程 總價1/1000計算之違約金，是上訴人應給付被上訴人之違約 金為1萬4,300元（即1,100,000元/1,000×13日=14,300元） 。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給 付被上訴人使野安公司完成工作因而支出之費用54萬6,900 元及逾期違約金1萬4,300元合計56萬1,200 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即99 年7月2日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息，洵屬正當，應予准許。而逾此部分之請求，則非 正當，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴判 決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，為 被上訴人敗訴判決，亦無違誤。被上訴人提起附帶上訴，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應併駁回 。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經 援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 江采廷
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