臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第53號
上 訴 人 惠陽旅行社股份有限公司
法定代理人 謝健群
訴訟代理人 黃勝文律師
張逸婷律師
被上訴人 張瑞昌
翁秋惠
黃燕麗
樓
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年1月28
日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第222號第一審判決提起上訴
，本院於民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人黃燕麗超過新臺幣壹拾柒萬陸仟柒佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔黃燕麗。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散，應行清算；股 份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或經股東決議 另選任清算人外，以全體董事為清算人，此觀公司法第24條 、第322條規定甚明。查上訴人業已於民國(下同)98年12月8 日經臺北市政府以府產業商字第09890841910號函為解散登 記，且選任上訴人公司董事謝建群為清算人，有公司變更登 記事項卡為證(見原審司北勞調字卷第24-26頁)，且為被上 訴人所不爭執，揆諸上揭規定，應由謝建群為上訴人之法定 代理人代表公司為訴訟行為，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件被上訴人起訴時原聲明：上訴人應給付 被上訴人新臺幣（下同）77萬4,370元，及自起訴狀繕本送 達翌日（即99年1月23日）起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，嗣於原審訴訟進行中，變更聲明如後述，核其所 為係基於同一基礎事實，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人張瑞昌、翁秋惠、黃燕麗分別自87 年11月3日、87年11月3日、92年1月21日受僱於上訴人公司
。詎上訴人於98年12月7日惡意解散，且未預告終止兩造勞 動契約並發給資遣費，經98年12月25日臺北市政府勞工局勞 資爭議案件協調會調解未果，爰依勞動基準法（下稱勞基法 ）第11條、第17條規定，請求上訴人給付資遣費，並於原審 聲明：上訴人應給付被上訴人張瑞昌、翁秋惠、黃燕麗各40 萬4,245元、19萬3,375元、17萬6,750元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴部分， 並無不合，上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人翁秋惠為上訴人公司股東，因股權紛 爭挾怨報復，勾結被上訴人張瑞昌、黃燕麗持偽造薪資表及 所得稅扣繳憑單等記錄，向上訴人請求給付資遣費。實則上 訴人為合署辦公形式（俗稱靠行），即上訴人每月分別向被 上訴人張瑞昌、翁秋惠、黃燕麗收取合作費（靠行費）5,00 0元、2,000元、7,000元及代收轉付（營業稅）等費用，由 上訴人為被上訴人代辦申領導遊證、領隊證等相關證照並向 交通部觀光局申報在職，被上訴人則以上訴人名義在外承接 業務、販售機票、招攬旅客，盈虧由被上訴人個人自負，且 被上訴人個人勞、健保全額保費（含個人自付及雇主負擔） 及提撥勞工退休金費用，亦係被上訴人按月給付上訴人，再 以上訴人名義代為投保及提撥，故兩造間確無僱傭關係，上 訴人無依勞基法規定預告終止勞動契約之必要等語，資為抗 辯。原審判決上訴人應給付被上訴人張瑞昌37萬5,812元， 翁秋惠18萬6,375元，黃燕麗19萬7,750元，及均自99年1月 23 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法不合 ，爰提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回(原審判決上訴人應給付被上訴人張瑞昌37萬5,8 12元、翁秋惠18萬6,375元、黃燕麗19萬7,750元，及均自99 年1月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。而駁 回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被 上訴人敗訴部分未據上訴，已告確定)。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第243頁，100年10月5日言詞辯 論筆錄)
⒈上訴人曾向交通部觀光局申報被上訴人張瑞昌、翁秋惠、黃 燕麗任職上訴人公司擔任業務員，被上訴人張瑞昌任職期間 自78年1月30日起至98年12月30日止、被上訴人翁秋惠任職
期間自77年12月30日起至80年3月1日止，另自81年7月22 日 起至81年11月17日止，及自86年1月10日起至98年12月7日止 。被上訴人黃燕麗自78年1月17日起至81年3月4日止，及自 83年12月19日起至98年12月30日止。 ⒉被上訴人自94年起至98年止，所得扣繳資料上記載自上訴人 獲有薪資所得，被上訴人張瑞昌各為28萬4,347元、36萬5,4 00元、38萬1,600元、44萬5,600元、46萬5,800元，被上訴 人翁秋惠各為25萬1,958元、25萬2,000元、25萬2,000元、2 5萬2,000元、23萬1,000元，被上訴人黃燕麗各為30萬5,947 元、38萬1,600元、43萬1,000元、49萬8,300元、46萬2,000 元。
(二)兩造爭執事項(見本院同上筆錄)：
⒈兩造間有無僱傭關係存在？
⒉如有，被上訴人所得請求之資遣費為何？
四、關於兩造間有無僱傭關係存在？
(一)按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一 定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而 勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契 約。再按「僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱 人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報 酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人 一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定 勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受 僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不 生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵 。」(最高法院45年台上字第1619號判例意旨參照)。(二)被上訴人主張其受僱於上訴人，擔任業務員，負責招攬業務 ，自上訴人受領資，上訴人並為其投保勞、健保乙節，有被 上訴人提出94年至98年度綜合所得稅納稅證明書及綜合所得 稅各類所得資料清單、扣繳憑單、勞工保險被保險人投保資 料表為證(見原審司北勞調卷第7、11、12、14、15 頁、勞 訴字卷第38、51-64頁)，並據原審調閱被上訴人自94年起至 98年止所得明細資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表 查核屬實(見原審勞訴字卷第76-106頁)。且上訴人公司解散 前負責人即證人洪世輝亦於原審到庭結證稱：被上訴人係上 訴人公司的員工，是擔任業務工作，被上訴人翁秋惠有兼任 總務工作，業務工作是跑客戶招攬客戶，參加公司的旅行團 ，上訴人公司沒有靠行的業務員，因觀光局規定裡面就禁止 靠行的方式，靠行的方式經營如果被查到，公司會被處罰，
還會被吊銷執照等語（見原審勞訴字卷第113頁100年1月6日 言詞辯論筆錄）。且按交通部觀光局旅行業管理規則第20條 規定：旅行業應於開業前將開業日期、全體職員名冊分別報 請交通部觀光局及直轄市觀光主管機關其職員有異動時，應 於10日內將異動表分別報請交通部觀光局及直轄市觀光主管 機關或其委託之有關團體備查。前項職員名冊應與公司薪資 發放名冊相符。又按交通部觀光局旅行業管理規則第13條： 旅行業應依其實際經營業務，分設部門，各置經理人負責監 督管理各該部門之業務；其人數應符合下列規定：綜合旅行 業本公司不得少於4人。甲種旅行業經理人應為專任，不得 兼任其他旅行業之經理人，並不得自營或為他人兼營旅行業 。經查上訴人曾向交通部觀光局申報被上訴人張瑞昌自78年 1月30日起至98年12月30日止任職上訴人公司業務員，被上 訴人翁秋惠自77年12月30日起至80年3月1日止，自81年7月2 2日起至81年11月17日止，及自86年1月10日起至98年12月7 日止（因未申報離職，故以該公司申請解散日期98年12月7 日為離職日）任職於上訴人公司業務員，被上訴人黃燕麗自 78年1月17日起至81年3月4日止，及自83年12月19日起至98 年12月30日止任職上訴人公司業務員等情，業經原審就被上 訴人之任職資料函交通部觀光局，經該部函覆如上，有交通 部觀光局99年10月29日觀業字第09900348827號函在卷可稽( 見原審勞訴卷第67頁)，足見被上訴人主張其受僱於上訴人 乙節，應屬實在。
(三)上訴人固抗辯：被上訴人係上訴人公司靠行人員，以上訴人 名義在外承接業務，但盈虧自負，由上訴人代辦導遊證、領 隊證並向交通部觀光局申報在職，被上訴人每月應給付上訴 人合作費（即俗稱靠行費）、代收轉付營業稅，且勞健保及 退休金提撥均由被上訴人自行負擔，扣繳憑單係前任公司負 責人虛報云云，並提出上訴人公司98年6至10月帳表以佐其 說。惟查被上訴人否認上訴人所提上開帳表為真正，證人洪 世輝亦否認上開帳表後附收款明細表係帳表原始明細(見原 審勞訴卷第113、本院卷二第2頁)，其真實性已屬可疑，況 上開收款明細表中，合作費欄下並無被上訴人翁秋惠列名其 上，亦無被上訴人翁秋惠每月繳交上訴人合作費2,000元之 記載，且該合作費苟係俗稱靠行費用，何以上訴人公司原負 責人洪世輝亦需以「洪董」名義列載其上而需每月繳納合作 費2,000元？上訴人固謂被上訴人翁秋惠係洪世輝友人，故 收款明細表上係以洪世輝名義列載翁秋惠應繳費用云云。然 苟如上訴人所辯被上訴人翁秋惠係以靠行方式由上訴人向交 通部申報任職，並由上訴人投保勞健保，被上訴人翁秋惠顯
然係上訴人公司登記在案之業務員，上訴人既稱每月應向被 上訴人翁秋惠收取合作費、勞健保費及代收轉付營業稅，衡 情應無將被上訴人翁秋惠應給付上訴人之金額逕以洪世輝名 義列載之必要，此由同為上訴人公司股東之藍秋代、謝建群 各以自己名義列載（藍秋代為前任上訴人公司負責人即謝建 群父親之配偶，以謝太太名義列載）於收款明細表上，益徵 顯然。至上訴人所辯收款明細表上被上訴人係自行負擔勞健 保費用及提撥勞工退休金乙節，上訴人雖舉上訴人公司銀行 帳戶明細為證，惟被上訴人否認該現金存入係渠等因自行負 擔勞健保費用及提撥勞工退休金而存入者，且觀諸上訴人公 司銀行帳戶明細，亦僅有現金存入帳戶記錄，無從分辨現金 究係由何人存入，自不足採為不利被上訴人之認定。此外， 上訴人復未能提出被上訴人自行負擔前開費用之證據，是上 訴人所辯被上訴人係靠行上訴人公司云云，即無足取。(四)上訴人主張雖於本院審理中一再抗辯：未曾支付薪資予被上 訴人云云，並提出96年8月至98年9月之月報表影本(上證1至 上證26)及舉證人即會計鄒金珠、蔡家慧於本院所證該等月 報表為渠等所製作之證詞為證，惟亦均為被上訴人所否認， 況證人即當時之董事長洪世輝已於原審證述如上，本院審理 中到庭亦稱：因時間久遠，未能確認其在該等月報表簽名之 真正、實際內容為何等語(見本院卷二第2頁背面)，且觀諸 上開月報表影本，或無主管簽認者（見本院卷一第37-39頁 上證1）、或無製表人及主管簽認者（見本院卷一第100-108 頁上證22、23、24月報表）、亦有非董事長簽認者（時任董 事長為謝俊濱）(見本院卷一第109-114頁上證25、26月報表 ），自難認上訴人所提月報表影本為真正。上訴人雖又提出 92年度下半年度之全部轉帳傳票、總帳本、日記帳本之原本 （上証37），以證明上開上證1至上證26月報表影本為真正 ，惟亦為被上訴人所否認，而當時之董事長謝俊濱業已死亡 (此部分為上訴人所不爭執)無法向其求證，且觀諸上証37帳 冊、記帳憑証內容，其登載或製作均不完整，尚難遽認為真 正。此外，上訴人復未能提出其他證據證明其所提上證37為 真正，自難認該上證37為真正，上證37既未能證明為真正， 則上訴人提出上證37用以證明上開月報表影本為真正乙節， 亦無可採。況被上訴人等確有領取薪資所得之事實，有98年 度薪資表、94年至98年度綜合所得證明書可稽（見原審勞訴 字卷第51-64頁），已如上述，該薪資表亦經上訴人會計鄒 金珠、蔡家慧證實係由被上訴人等親自蓋章或由被上訴人委 由會計代為蓋章，薪資表是給會計師（見本院卷一第143頁1 00年4月25日證詞），則上訴人空言否認曾支付被上訴人薪
資云云，顯無足取。
五、被上訴人所得請求之資遣費為何？
(一)按雇主依勞動基準法第11條或13條但書終止勞動契約者，應 依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未 滿1個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文。又按勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞 動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資， 未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限， 不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項 亦有明文。被上訴人主張兩造間有僱傭關係存在，已如前述 ，且上訴人業於98年12月7日為解散登記並實際上業已歇業 ，為上訴人所不爭執，自已合於勞基法第11條第1款之情形 ，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有 據。
(二)被上訴人主張離職前6個月平均薪資，被上訴人張瑞昌為4萬 3,900元，被上訴人翁秋惠為2萬1,000元，被上訴人黃燕麗 為4萬2,000元，固據提出薪資表、勞工保險被保險人投保資 料為證(見原審司北勞調字卷第7頁-8頁、11頁-12頁、14頁 -15頁)，惟上訴人否認前開薪資表之真正，質之被上訴人翁 秋惠亦自承：勞保投保薪資與實際支領之薪資數額不同等語 （見原審勞訴字卷第71頁99年11月25日言詞辯論筆錄），足 見尚難逕以勞保投資薪資作為認定被上訴人平均薪資之依據 。又查被上訴人張瑞昌、翁秋惠、黃燕麗於98年1月起至11 月止，自上訴人領取薪資數額各為46萬5,800元、23萬1,000 元、46萬2,000元，有扣繳憑單及稅務電子閘門財產所得調 件明細表在卷可佐(見原審卷第
20、21、76、8 6、105頁)，自應認被上訴人離職前6個月平 均薪資為被上訴人張瑞昌4萬2,345元（計算式：465,800÷ 11 ＝42,345，元以下四捨五入，下同）、被上訴人翁秋惠2 萬1,000元（計算式：231,000÷11＝21,000）、被上訴人黃 燕麗4萬2,000元（計算式：462,000÷11＝42,000）。再查 ，被上訴人張瑞昌受僱上訴人期間係自87年11月3日起至98 年12月7日止，則被上訴人張瑞昌依勞基法舊制任職期間（ 即自87年11月3日起至94年6月30日止）計有6年8個月，依勞 工退休金條例新制任職期間（即自94年7月1日起至98年12月 7 日止）計有4年5個月，則被上訴人張瑞昌得請求上訴人給
付之資遣費為37萬5,812元【計算式：42,345×（6＋8/12） +42,345×（4+5 /12）×0.5=375,812元】；被上訴人翁秋 惠受僱上訴人期間係自87年11月3日起至98年12月7日止，則 被上訴人翁秋惠依勞基法舊制任職期間（即自87年11月3日 起至94年6月30日止）計有6年8個月，依勞工退休金條例新 制任職期間（即自94年7月1日起至98年12月7日止）為4年5 個月，被上訴人翁秋惠得請求上訴人給付之資遣費為18萬 6,375元【計算式：21, 000×（6＋8/12）＋21,000×（4＋ 5/12）×0.5＝186,375】。被上訴人黃燕麗受僱上訴人期間 係自92年1月21日起至98年12月7日止，則被上訴人黃燕麗依 勞基法舊制任職期間（即自92年1月21日起至94年6月30日止 ）計有2年6個月，依勞工退休金條例新制任職期間（即自94 年7月1日起至98年12月7日止）為4年5個月，被上訴人黃燕 麗得請求上訴人給付之資遣費為19萬7,750元【計算式： 42,000×（2＋6/12）＋42,000×（4＋5/12）×0.5＝ 197,750】。惟被上訴人黃燕麗僅請求上訴人給付資遣費17 萬6,750元及法定遲延利息(見原審勞訴字卷第13頁正面、15 頁、71頁正面、115頁)，原審竟判決上訴人應給付被上訴人 黃燕麗19萬7,750元及法定遲延利息，顯係就當事人未聲明 之事項為判決，依民事訴訟法第388條規定應屬訴外裁判（ 最高法院59年台上字第797號判例意旨參照）。六、綜上所述，被上訴人依勞基法第17條、勞工退休金條例第12 條第1項規定，請求上訴人分別給付被上訴人張瑞昌37萬5,8 12元、被上訴人翁秋惠18萬6,375元、被上訴人黃燕麗17萬 6,750元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月23日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 。原審因而就被上訴人上開請求有理由部分，為被上訴人勝 訴之判決，並為准、免假執行之宣告於，法並無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其該部分之上訴。至於被上訴人黃燕麗逾17萬6,750元 本息部分，被上訴人黃燕麗並未請求，原審竟判決上訴人應 給付被上訴人黃燕麗，並為准、免假執行宣告部分，原判決 此部分既屬訴外裁判，於法不合法，上訴人對此不利於己之 判決部分，雖未以此為理由聲明不服，惟此部分既經上訴， 理由縱屬不合，仍應認此部分上訴為有理由，本院自應就此 部分予以廢棄，又被上訴人黃燕麗就此部分既未請求，本院 自毋庸為駁回之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結 果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 顧倪淑貞
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