臺灣高等法院民事判決 100年度再易字第101號
再審 原告 桂昌營造工程股份有限公司
法定代理人 桂先芬
訴訟代理人 蔡信章 律師
再審 被告 沈美玲即北琥室內裝修企業社
上列當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國 100年
9月6日本院 98年度上易字第809號確定判決，提起再審，本院判
決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審意旨略以：再審被告前於民國97年 4月11日向再審原告 承攬「97年度桃園國際機場標線維護工程」（下稱系爭工程 ），依據兩造簽立之工程承攬契約（下稱系爭契約）第 2條 履約標的第㈡款規定：「辦理事項：乙方（即再審被告）於 工程所需之玻璃珠均需向甲方（即再審原告）購得（數量依 機場承辦人指示要求，不得少於要求之數量）」，並約定玻 璃珠價金自再審原告應給付再審被告之工程款中抵銷。嗣第 一期工程完工後，再審被告得請領之該期工程款為新臺幣（ 下同）2,165,625元。惟兩造曾於97年9月 3日簽署切結協議 約明，系爭工程自該日起所有之系爭玻璃珠以現場實際簽點 數量（實做實算）為日後計量價格之依據，被上訴人並同意 附件之付款方式，而依其附件97年 8月26日採購單所載，系 爭玻璃珠之使用數量為 7,700公斤，被上訴人乃依協議書附 件所載扣除該7,700公斤玻璃珠之貨款1,694,000元後，將第 一期工程餘額471,625元，於97年9月16日給付上訴人。詎再 審被告竟認其於97年9月3日以前關於系爭工程所使用之玻璃 珠數量僅為4,500公斤，再審原告依約僅得扣減990,000元， 而起訴請求再審原告應依系爭契約關係給付 704,000元，及 自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年 3月28日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息等語。嗣本院雖於100年9月6 日以98年度上易字第 809號判決判命再審原告應為上開給付 確定，惟（一）關於兩造所爭議之系爭玻璃珠使用重量，前 經交通部民用航空局桃園國際站以98年 5月14日桃商維字第 0980009342號函文回覆：系爭工程於97年9月3日之前累積使 用之重量為13,312.3公斤等語綦詳，然原確定判決非但未採 信該公文書，且未說明該公文書不可採信之緣由，遽然認再
審原告所主張之重量不可採，顯然違反民事訴訟法第 355條 第1項之規定；（二）依交通部民用航空局桃園國際站97年9 月24日、25日、11月 2日、7日、8日施工日報表上所載系爭 工程使用系爭玻璃珠之重量，與再審被告分別於同日自再審 原告處簽收領取系爭玻璃珠之重量相較，可知再審被告於97 年9月3日以後實際用以施作之系爭玻璃珠重量至少較其簽收 領取之2,944公斤再多出2,551.1公斤，加以證人張富粟、宋 志昉、陳關松等人於原確定判決之第二審100年 6月3日準備 程序時之證述，應已足認再審被告自97年9月3日以降實際用 以施作之系爭玻璃珠重量，絕對遠較再審被告自再審原告處 簽收領據之重量為多，詎原確定判決拒卻引用上開證據方法 ，仍僅以再審被告簽收領據之重量 2,944公斤為基準，並以 之反面推演97年9月3日以前再審被告實際用以施作之系爭玻 璃珠重量約為4,462.74公斤，進而採信再審被告之主張，顯 然違反民事訴訟法第355條第1項、最高法院18年上字第209 號、20年上字第1171號及69年台上字第 771號判例；（三） 再審被告於原確定判決之第二審程序始提出再審原告簽發內 容記載系爭玻璃珠重量4,500公斤、每公斤單價 358.5184元 、總價為1,694,000元之統一發票乙紙（ 下稱系爭發票）， 而欲以此證明97年9月3日以前系爭工程中關於使用系爭玻璃 珠之重量，再審原告亦同意以 4,500公斤計算，然上開證據 方法之提出已違反民事訴訟法第447條第1項規定，且再審被 告已自認兩造就系爭玻璃珠每公斤單價約定為 220元，上開 發票中所載每公斤單價明顯與兩造約定之單價不符，而原確 定判決竟仍以該發票所載重量數目作為再審被告主張之佐證 ，此亦違反最高法院 69年台上字第771號判例；（四）此外 ，再審被告另依再審原告所提被證 5之採購單主張再審原告 負欠貨款602,873元，然關於此筆款項，再審原告業已於98 年 1月19日前分別以抵銷及清償等方式履行完畢，再審原告 並無積欠再審被告任何工程款項。另兩造於97年9月3日簽訂 協議書時，曾將內容記載再審被告於是日前使用系爭玻璃珠 之重量為 7,700公斤等語之採購單列為附件，益見再審被告 已自認再審原告之主張。綜此，堪認原確定判決有民事訴訟 法第496條第1項第 1款之適用法規顯有錯誤情形，為此提起 再審，並請求：（一）原確定判決廢棄。（二）再審被告在 前審之上訴駁回等語。
三、按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例 顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，
但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取 捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第 177號解 釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例 、92年度台上字第320號判決意旨參照）。經查：（一）本件再審原告指摘原確定判決拒卻引用系爭協議書中附件 採購單所載內容、交通部民用航空局桃園國際站以98年5 月14日桃商維字第0980009342號函文、97年9月24日、25 日、11月 2日、7日、8日施工日報表及證人張富粟、宋志 昉、陳關松等人於原確定判決之第二審100年 6月3日準備 程序時之證述部分，業據原確定判決於事實及理由欄四以 ：「（一）…。關於該協議之附件為何，兩造則有爭議， 參以被上訴人（即再審原告，下同）於原審自承：「簽切 結協議是因為對數量有爭議，所以他真正之目的，是以後 一定要有簽字，所以說兩造之前就玻璃珠的數量的爭議， 並沒有去做協議」等語（參見原審卷 127頁背面），且兩 造於98年 1月23日簽署之協議書載明，兩造就系爭玻璃珠 使用數量爭議，同意再行協商，如仍有爭議，雙方同意交 付仲裁或司法途逕處理，以解決本件爭議等語，有該不爭 之協議書在卷可參（見本院卷第 95-96頁），足見兩造於 97年9月3日簽署切結協議時，確未就97年9月2日前系爭玻 璃珠使用數量達成協議…（二）…交通部民用航空局桃園 國際航空站之計算方式，係以每平方公尺理論值所需系爭 玻璃珠之重量，依標線實際施作面積計算而得，於驗收時 則採性能規範，依施作面積計價，並非依系爭玻璃珠之實 際使用數量計價，在施工期間，並非每日計算系爭玻璃珠 施作數量，僅計每日標線施作面積，故施工日報表所載系 爭玻璃珠施用數量，僅係依面積計算而得等情，有該站99 年 8月17日桃站維字第0990016350號函在卷可憑（見本院 卷第 64-65頁），足見施工日報表所載系爭玻璃珠之使用 數量，並非實際使用數量，尚難僅依該記載認定系爭玻璃 珠之實際使用數量。…另依施工日報表所載，迄至97年9 月 3日為止，系爭玻璃珠之使用數量為13,312.3公斤，顯 逾 7,700公斤，苟該施工日報表所載之使用數量可供認定 依據，被上訴人並非至愚，豈有不要求上訴人（即再審被 告，下同）支付購買13,312.3公斤玻璃珠之理？…（三） …被上訴人於原審亦自承自97年9月3日後於系爭工程使用 系爭玻璃珠之數量約3公噸（詳被證4）等語（見原審卷第 110頁 ）。…證人即被上訴人員工張富粟及被上訴人下包 廠商宋志昉於本院固均證稱97年9月3日以後實際使用系爭 玻璃珠之數量遠大於兩造簽點數量等語（見本院卷177-18
0頁），惟證人張富粟證稱：「（ 問：玻璃珠出貨證人都 有紀錄，估價單也是證人保管，中間差了好幾噸，證人知 否？）我知道」、「（問：上訴人訴代有無向公司報備？ ）我沒有講，因為大家都很忙」、「（問：工程完畢後， 公司帳冊或物料有無清點？）工程完畢後，是我清點完後 回報公司」、「問：工程完畢清點完成後，公司有無追償 或懲處？）我沒有失職，為何要懲處」等語，證人宋志昉 證稱：「（問：97年9月3日以後有無實際有領料但並未紀 錄之情形，其實際情形為何？為何有領料卻不記錄？）我 不是記得很清楚，我去領料都是工頭不在的時候，工頭在 的時候就不是我負責，一般是他負責」等語，核與證人即 上訴人派駐現場之工地主任陳關松於本院所證：「97年9 月 3日以後領料是我交代宋志昉簽收，我沒有簽收過，領 料是一起領，工作完才簽收，每次領都有簽收，因為被上 訴人公司張富粟要帶我們去施工，所以每次都會簽收，並 沒有實際有領料沒有簽收之情形」不符（見本院卷第181 頁），二人之證詞是否屬實，不能無疑。查：兩造既因系 爭玻璃珠之使用數量發生爭議，始約定應共同簽點數量， 並以之作為計算上訴人向被上訴人買受系爭玻璃珠數量之 依據，證人張富粟既代表被上訴人方面於上訴人領料時在 倉庫當場簽點，並由其製作施工日報表，衡情應不致實際 有領料未簽收之情事，且若真有其事，證人張富粟應會要 求上訴人之人員補簽或向被上訴人陳報，豈有不向被上訴 人報告之理？被上訴人事後得知上情，又豈會完全沒有反 應或懲處證人張富粟（證人張富粟此舉將讓被上訴人損失 幾十萬元之材料收入）之理？另證人宋志昉既證稱其並非 每次領料均在場，則其如何得知實際使用量遠大於兩造簽 點數量，且其用量逾 1,000公斤？再參以證人張富粟係被 上訴人之員工、證人宋志昉現係被上訴人之下包協力廠商 ，二人於作證前共同向本院所提出證明書，係被上訴人公 司完成打字後始交付證人簽名等情，亦據證人張富粟、宋 志昉證述明確在卷，顯見該二證人與被上訴人關係密切， 前開所為證言，應係迴護被上訴人之詞，並不足採。…」 等語論述綦詳，顯見原確定判決並無再審原告所指將其所 提證據方法恝置不論或以單純論理為臆測依據之情形。（二）再審原告另指摘原確定判決前揭理由之論斷，有違經驗法 則云云，惟觀諸再審原告所提再審之訴起訴狀所載內容， 其僅係一再援引其在前審所為之抗辯，並以原確定判決之 論斷與其抗辯相違者，即遽謂原確定判決與經驗法則相違 爾，並未具體指明其所稱在與本案爭點有關而足為社會大
眾普為接受之經驗法則為何，且原確定判決上開論斷究竟 何處與經驗法則相違。況，承首揭所述，取捨證據認定事 實，原屬法院之職權，縱法院認定事實錯誤，亦無適用法 規顯有錯誤情形可言，再審原告此部分之指摘，顯與民事 訴訟法第496條第1項第1款之再審理由不符。（三）另再審原告指摘原確定判決違反民事訴訟法第355條第1項 及為該確定判決之前審訴訟指揮違反同法第447條第1項部 分，惟按民事訴訟法第355條第1項固規定：「文書，依其 程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」等語，惟證 據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法 之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值， 而民事訴訟法第355條第1項之規定，僅具有形式上證據力 ，至其實質上證據力之有無，則由事實審法院依自由心證 判斷之，此有最高法院95年度台上字第2830號判決要旨可 參。本件原確定判決非但未否定關於交通部民用航空局桃 園國際站以98年 5月14日桃商維字第0980009342號函文、 97年9月24日、25日、11月2日、7日、8日施工日報表等公 文書之證據能力，且就此等證據方法之證據力為何，以上 開理由予以評價，是以再審原告指摘原確定判決違反民事 訴訟法第355條第1項規定云云，要屬無稽；至再審原告指 摘為該確定判決之前審訴訟指揮違反同法第447條第1項云 云，此是否屬於再審理由，已有疑義，況系爭發票不過係 再審被告為補強其自起訴時起所主張系爭工程中於97年9 月3日以前，其就系爭玻璃珠使用重量確為4,500公斤等語 之訴訟攻擊防禦方法，而提出之證據方法，核同法第447 條第1項第3款規定相符，前審關於此部分之訴訟指揮，核 無不合。
（四）末以，再審原告指摘原確定判決明知系爭發票中所載系爭 玻璃珠每公斤單價明顯與兩造約定之單價不符，竟仍以該 發票所載重量數目作為再審被告主張之佐證，其認定有違 經驗法則云云，惟承首揭所述，取捨證據認定事實，原屬 法院之職權，縱法院認定事實錯誤，亦無適用法規顯有錯 誤情形可言，已如前述，再審原告此部分之指摘，非適法 之再審理由。再者，民事訴訟中，負擔舉證責任之人應先 就其應舉證事項為舉證，若不能舉證證明自己主張之事實 為真實，則縱他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，負擔舉證責任之人亦應受不利之判斷，最 高法院 17年上字第917號判例可資參照。本件兩造爭點為 系爭工程中於97年9月3日以前，再審被告就系爭玻璃珠使 用重量是否為再審原告所主張之 7,700公斤，而關於此爭
點之舉證責任係由再審原告負擔，業據原審於98年6月11 日明確曉諭，並為再審原告表示同意等語在卷可稽（見原 審卷第 171頁背面），而再審原告於原審、前審所提出之 證據方法均不能使前審法院信其所述為真實，已如前述， 準此，縱認原確定判決此部分之論斷與經驗法則有違，顯 亦不足以影響原審判決基礎。
四、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，則再 審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第 1項第1款之 再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 石有為
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 張永中
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