臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第952號
上 訴 人 林良謨
被 上訴人 鄭邱月娥
徐定源
黃貴蓮
邱顯棣
趙淑娟
許文達
徐石福
翁麗涓
陳中釗
簡麗卿
廖金源
吳文男
吳簡阿杏
詹楊秀霞
吳水
辜震南
馬文穎
詹志忠
吳正源
黃錦燕
陳卉宥原名：陳芷.
彭筱芸
黃仕丞
馬千棻
辜中磊
馬千棣
上列當事人間請求確認設定地上權不存在等事件，上訴人對於中
華民國100年8月5日臺灣桃園地方法院100年度訴更字第1號第一
審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第463條準用同法第249條第2項之規定，對於 當事人之上訴在法律上顯無理由者，得不經言詞辯論，逕以 判決駁回其上訴(最高法院42年台上字第526號判例意旨參照 ）。
二、
㈠、上訴人主張：兩造為坐落桃園縣中壢市○○段805、805-3 地號土地（下稱系爭土地）共有人（上訴人2筆土地應有部 分各為10/1620），被上訴人廖金源等人藉「贈與」方式， 虛增系爭土地共有人人數，以營造符合土地法第34條之1「 共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」假象， 將系爭土地設定地上權予訴外人莊淑玲（地上權設定登記日 期：97年12月18日、收件字號：中壢地政事務所壢登字第 48420號、權利價值新台幣144萬8717元、存續期間：自97 年10月3日至247年10月2日、地租：每年地租以各筆土地給 付日當年申報地價總價百分之十計算，下稱系爭地上權）。 爰依民事訴訟法第247條規定提起本訴，請求㈠、確認系爭 土地，上訴人應有部分設定予莊淑玲之地上權不存在；㈡、 被上訴人應塗銷系爭地上權設定登記（參見原審訴字卷第4 頁、訴更卷㈢第151頁背面）。
㈡、被上訴人於原審陳述略以：被上訴人等為莊淑玲設定之系爭 地上權，合於土地法第34條之1規定。上訴人未訴請莊淑玲 塗銷系爭地上權，不能除去其法律上不安之狀態；且系爭土 地目前已無莊淑玲之地上權存在，上訴人提起本件確認之訴 ，無即受確認判決之法律上利益等語，並聲明：原告之訴駁 回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，請求廢棄原判 決，改判如其原審聲明所示。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關 係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴 之標的（最高法院49年台上字第1813號判例意旨參照）。又 土地登記，除土地登記規則另有規定外，應由權利人及義務 人會同申請之。塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之 ，土地登記規則第26條、第27條第8款亦定有明文。五、經查兩造原係系爭土地共有人，除被上訴人廖金源外，其餘 被上訴人均係以「贈與」原因，取得系爭土地應有部分。系 爭土地經共有人廖金源等於97年12月9日向桃園縣中壢地政 事務所申請設定系爭地上權予莊淑玲，並於97年12月18日登 記完畢等情，有土地登記簿謄本及桃園縣中壢地政事務所98 年1月6日函可按（見原審訴字卷第57-114頁、14頁）。又系 爭土地所有權全部於100年5月20日以「買賣」原因移轉登記 予訴外人黃彥豪；另於100年6月9日時，莊淑玲之系爭地上 權登記已不存在等情，有土地登記謄本可稽（見原審訴更卷 ㈤第160-161頁）。依上所述，兩造已均非系爭土地之所有
權人，且莊淑玲之系爭地上權登記亦不存在，則上訴人訴請 確認系爭土地，其應有部分設定予莊淑玲之地上權不存在， 顯無即受確認判決之法律上利益；另系爭土地之登記簿謄本 ，已無系爭地上權登記，上訴人訴請非地上權權利人之被上 訴人塗銷系爭地上權設定登記，揆諸上開說明，亦顯無理由 。原審駁回其訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲 明廢棄，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。六、據上論結，本件上訴顯無理由。依民事訴訟法第463條、第 249條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 王韻雅