臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第224號
上 訴 人 林寶山
訴訟代理人 張立業律師
複 代理人 周君達律師
被 上訴人 陳淑華
黎禮欽
共 同
訴訟代理人 鍾開榮律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國100年1月
21日臺灣臺北地方法院第一審判決（99年度訴字第1639號）提起
上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人黎禮欽應將如附表所示不動產於民國九十八年四月二十八日所為之所有權移轉登記（登記原因：買賣，收件字號：高雄市新興地政事務所九八年新地苓字第二一一二號，權狀字號：九八新建字第二０六九號）塗銷。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人黎禮欽負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人陳淑華、黎禮欽（下合稱被上訴人， 單指其中一人則逕稱其姓名）為夫妻關係，因陳淑華積欠伊 債務新臺幣（下同）1600萬元，經本院97年度重上更㈠字第 118號判決（下稱前案確定判決，該事件則稱前案），命陳 淑華應給付伊1600萬元，及自民國95年6月15日起至清償日 止，按年息5％計算之利息（該債權下通稱為系爭債權）， 並為假執行之宣告。陳淑華不服，提起第三審上訴。詎料， 被上訴人為免陳淑華所有如附表所示之不動產（下合稱系爭 房地）遭伊假執行，竟基於共同侵害系爭債權之故意，明知 其等間無締結買賣契約之意思，亦無將系爭房地所有權移轉 之意思，而於98年4月28日，由黎禮欽擔任陳淑華之代理人 ，將系爭房地所有權以買賣為登記原因移轉為黎禮欽名義， 隨後於翌日即98年4月29日具狀撤回前案確定判決之第三審 上訴。伊嗣於98年5月18日欲對系爭房地為強制執行時，經 調閱陳淑華財產歸屬清單、系爭房地登記謄本，始發現上情 。是故，被上訴人間就系爭房地於98年3月29日所為買賣行 為（債權行為，下稱系爭買賣行為），及同年4月28日所為 所有權移轉登記行為（物權行為，下稱系爭移轉登記，與系 爭買賣行為合稱系爭行為），屬通謀虛偽意思表示而無效， 且為故意以背於善良風俗之方式之脫產行為，而使伊之系爭 債權有無法獲得滿足之損害。乃依民法第242條規定，代位
陳淑華行使其對黎禮欽依民法第213條得行使之回復原狀請 求權，並依民法第184條第1項後段、第185條、第213條規定 ，請求被上訴人負侵權行為回復原狀責任，即將系爭移轉登 記塗銷，回復為陳淑華之名義，以回復伊損害發生前之原狀 。退步言之，縱認被上訴人間就系爭房地所為之系爭行為均 屬有效，然因系爭行為確已導致陳淑華之積極財產減少，而 害及系爭債權之實現，且由陳淑華於辦妥系爭移轉登記行為 之翌日，即撤回對前案確定判決上訴，及被上訴人為夫妻， 黎禮欽對前案確定判決命陳淑華應給付系爭債權等事實，衡 諸常情應屬知悉，足徵被上訴人在行為當時，應均明知將侵 害伊之權益。爰依民法第244條第1項、第2項規定，訴請撤 銷被上訴人間之系爭行為，並依民法第114條第1項、第244 條第4項規定，請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記塗銷，回復為 陳淑華名義等情，而先位聲明：黎禮欽應將系爭移轉登記（ 登記原因：買賣，收件字號：高雄市新興地政事務所98年新 地苓字第2112號，權狀字號：98新建字第2069號記）塗銷； 另備位聲明：㈠被上訴人間就系爭房地，於98年3月29日所 為系爭買賣行為，及同年4月28日所為系爭移轉登記，均應 予撤銷。㈡黎禮欽應將系爭移轉登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭房地係79年間，陳淑華與訴外人李子安 （原名李彩雪）合資，以一坪單價26萬8000元購買，應有部 分各2分之1，並以李子安名義向臺北市銀行（現更名為台北 富邦商業銀行股份有限公司，下稱富邦銀行）設定貸款480 萬元（300萬元為抵押貸款、100萬元為信用貸款）。嗣陳淑 華、李子安均繳不出房貸，高雄市房價直落，致系爭房地無 法售出，陳淑華遂以貸款價格將系爭房地售予黎禮欽，迄今 系爭房地之貸款本金及利息，均由黎禮欽於富邦銀行之帳戶 扣繳。陳淑華倘若欲脫產，應係移轉位於臺北市之不動產， 而非系爭房地，故伊等間之系爭移轉登記非通謀虛偽意思表 示。又系爭房地之價值迄今尚未回漲，附近房價約為每坪5 萬元，系爭房屋約36.64坪，陳淑華應有部分僅2分之1，系 爭房地之出賣價格，尚不足償還富邦銀行之貸款，伊等移轉 系爭房地所有權無毀損系爭債權可言。況系爭債權來自合資 興建納骨塔之契約爭議，而上訴人因預定購買協議書約定， 業就坐落臺北市○○區○○段一小段204-1地號土地（下稱 204-1地號土地）設定最高限額1000萬元之抵押權為擔保， 204-1地號土地市值達2000多萬元，足以清償陳淑華對上訴 人所負之系爭債權，故陳淑華移轉系爭房地予黎禮欽，未侵 害系爭債權等語置辯，並聲明：上訴人於原審之訴均駁回。三、本件經原審判決上訴人先、備位之訴均駁回。上訴人不服原
審判決，提起上訴，先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡黎禮欽 應將系爭移轉登記塗銷。備位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人間就系爭房地，於98年3月29日所為之系爭買賣行為 ，及同年4月28日所為之系爭移轉登記，均應予撤銷。㈢黎 禮欽應將系爭移轉登記塗銷。被上訴人則聲明為：上訴駁回 。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第96頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人於95年間，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 對陳淑華提起前案，經臺北地院於96年3月30日，以95年 度重訴字第662號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服上訴 於本院，於歷經本院96年度重上字第260號判決、最高法 院97年度台上字第1322號判決後，由本院於98年2月18日 以97年度重上更㈠字第118號判決（即前案確定判決）， 判命陳淑華應給付上訴人1600萬元，及自95年6月15日起 至清償日止，按年息5％計算之利息（即系爭債權），其 中1000萬元部分，訴外人姚順興應連帶給付，並宣告上訴 人以540萬元為陳淑華預供擔保後，得假執行。前案確定 判決嗣因陳淑華於98年4月29日撤回第三審上訴而確定。（二）系爭房地自82年8月14日起原登記為陳淑華所有，嗣於98 年4月28日以買賣為原因（原因發生日期為98年3月29日） ，登記為黎禮欽所有。
（三）被上訴人因其等於98年4月28日就系爭房地所為之系爭移 轉登記，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官（下稱臺北地 檢署）以被上訴人犯刑法第214條使公務員登載不實罪， 及第256條損害債權罪，提起公訴，經臺北地院98年度易 字第3117號判決，判決被上訴人犯刑法第214條使公務員 登載不實罪有罪（與損害債權罪為想像競合，從一重處斷 ）。被上訴人不服，上訴於本院，嗣經本院於99年12月16 日駁回被上訴人之上訴而確定（該刑事案件下通稱刑案） 。
（四）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第97頁 ）之系爭房地登記謄本、系爭房地異動索引、前案確定判 決、民事撤回上訴狀、臺北地院98年度易字第3117號刑事 判決、本院99年度上易字第819號刑事判決（均影本）附 卷可稽（分別見原審卷第36至41頁、第60頁至64頁、第67 頁、第68至72頁、第123至124頁、第287至296頁），自堪 信為真實。
五、經本院於100年5月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第96頁背面至第97頁，並依本院論述之先後與妥適，
而調整其順序、內容）
（一）上訴人主張依民法第184條第1項後段、第185條、第213條 規定，請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記，有無理由？ １、被上訴人間就系爭房地所為系爭行為，有無民法第87條第 1項規定通謀虛偽意思表示而無效之情形？
２、系爭移轉登記是否侵害上訴人之系爭債權？ ３、被上訴人是否係共同以背於善良風俗之方法，侵害系爭債 權，而應對上訴人負侵權行為責任？
４、上訴人得否請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記？（二）上訴人主張依民法第242條、第113條規定，代位陳淑華請 求黎禮欽塗銷系爭移轉登記，有無理由？
１、被上訴人間就系爭房地所為系爭行為，有無民法第87條第 1項規定通謀虛偽意思表示而無效之情形？
２、被上訴人於為系爭行為，是否知其無效或可得而知？ ３、上訴人得否代位請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記？（三）上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人間之 系爭行為，並依民法第244條第4項規定，請求黎禮欽塗銷 系爭移轉登記，有無理由？
１、系爭移轉登記是否已導致陳淑華之積極財產減少，而害及 系爭債權之實現？
２、上訴人得否請求撤銷被上訴人間之系爭行為？ ３、上訴人得否請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記？（四）上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人間之 系爭行為，並依民法第244條第4項規定，請求黎禮欽塗銷 系爭移轉登記，有無理由？
１、系爭移轉登記行為是否已導致陳淑華之積極財產減少，而 害及上訴人債權之實現？
２、陳淑華是否明知系爭行為有害於上訴人之債權實現？ ３、黎禮欽是否明知系爭行為有害於上訴人之債權實現？ ４、上訴人得否請求撤銷被上訴人間之系爭行為？ ５、上訴人得否請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記？六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人主張依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定 ，請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記，為有理由。
１、被上訴人間就系爭房地所為之系爭行為，係屬民法第87條 第1項本文規定之通謀虛偽意思表示，應屬無效。 ①上訴人係以：黎禮欽受讓系爭房地所有權，雖未給付買賣 價金予陳淑華，但系爭房地向銀行所為之貸款，向由黎禮 欽繳納。要之，黎禮欽受讓系爭房地所有權，係以繳納貸 款債務為對價，蓋自92年7月8日至98年4月28日，黎禮欽
就系爭房地之貸款已清償211萬4508元，是黎禮欽受讓系 爭房地所有權非無償受讓云云。
②第按，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定 外，以法定財產制，為其夫妻財產制。夫或妻之財產分為 婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生 效力。民法第1005條、第1017條第1項前段、民法第758條 第1項分別定有明文。
③經查，被上訴人間從未約定夫妻財產制等情，業據黎禮欽 自承在卷（見本院卷第159頁背面），是被上訴人應以法 定財產制，為其夫妻財產制，堪予確定。又系爭房地原登 記為陳淑華所有，於98年4月28日始以買賣為原因（原因 發生日期為98年3月29日），移轉登記為黎禮欽所有等節 ，復為兩造所無異詞（見上四之（二）所述），自堪認為 實在。是以，於系爭移轉登記之前，系爭房地應為陳淑華 之責任財產，應可確定。
④至查，被上訴人雖提出合夥預定買賣契約書影本（見本院 卷第181頁至第182頁、第194頁至第195頁，下稱系爭合夥 契約），敘明黎禮欽就系爭房地有二分之一權利云云（見 本院卷第165頁）。然而，系爭合夥契約載明：購買標的 為「Ｄ棟壹拾陸戶及其持分土地。面積約72.1坪（含公設 ）及地下肆層編號貳拾貳之停車位壹個，總價金分別為房 屋新台幣壹仟柒佰捌拾貳萬元正及車位為捌拾叁萬元正」 ，核與被上訴人提出系爭房地之房屋及土地預定買賣契約 書（見本院卷第183頁至第186頁，下稱系爭買賣契約書） ，其上載明「Ｆ棟拾樓房屋計壹戶及其分土地」「面積約 為叁伍.伍坪」「本約房屋及土地總價款新台幣捌佰柒拾 柒萬元整」等項不符，已難認系爭合夥契約標的包括系爭 房地在內。況系爭合夥契約縱屬真實，亦係被上訴人與他 人間之契約行為，尚不能據以決定系爭房地之所有權歸屬 。且系爭合夥契約與系爭房地登記為陳淑華所有之間，其 關係為何？是否於系爭合夥契約成立後，被上訴人別有其 他約定，均難以被上訴人提出之證據資料以明。職是，被 上訴人據此抗辯黎禮欽就系爭房地有二分之一權利云云， 顯與上③之認定不符，不足採信。
⑤復查，細譯陳淑華於臺北地檢署檢察官偵查時陳稱：伊與 黎禮欽住在一起，家庭生活融洽；系爭房地原登記為伊名 義，98年4月28日辦理系爭移轉登記，是因為未使用而想 賣掉系爭房地；系爭移轉登記是伊與黎禮欽一起討論，因 伊沒時間到南部辦理，所以由黎禮欽辦理；以買賣原因從
伊名義移轉為黎禮欽，約定價金若干，伊不知道；系爭買 賣行為有公契，但有無私契要問黎禮欽等語（見臺北地檢 署98年度偵字第23384號卷【下稱刑案偵查卷】第11頁至 第12頁，該筆錄影本見原審卷第73頁至第74頁）觀之，可 見系爭移轉登記、系爭買賣行為乃被上訴人合意所為，即 陳淑華知悉且同意由黎禮欽為系爭移轉登記，非黎禮欽所 擅為，此其一。被上訴人於系爭行為時，陳淑華不知買賣 價金若干，且被上訴人未約定系爭行為之系爭房地買賣價 金，此其二。
⑥且查，佐諸黎禮欽於臺北地檢署檢察官偵查時另稱：於系 爭行為時，伊未給付系爭房地之價金予陳淑華，因系爭房 地實質上為伊的；系爭行為只是口頭約定，未簽立契約， 沒有價金的約定，但有繳交契稅等情（見刑案偵查卷第13 頁，該筆錄影本見原審卷第75頁）以察，益證系爭買賣行 為乃被上訴人之口頭約定，並無價金之約定或交付，應可 確定。至黎禮欽陳稱；系爭房地實質上是伊的云云；陳淑 華辯稱：系爭房地為被上訴人共有云云，不僅互相矛盾， 且與上③、④之認定不符，自非可取，併此指明。 ⑦另查，嗣陳淑華雖改稱：系爭房地本來就是賣給黎禮欽， 絕對不是贈與，賣給黎禮欽只是正名而已；系爭買賣行為 是以79年買預售屋的總價為價金，79年就說好賣給黎禮欽 了；檢察官問伊時，時間經過太久，這件事情就忘記了， 所以檢察官問伊，伊才會什麼都不知道等詞（見本院99年 度上易字第819號卷【下稱刑案二審卷】第33頁背面、第 34頁，筆錄影本見本院卷第74頁至第75頁）。然而，果被 上訴人於79年間就系爭房地即有系爭買賣行為，關乎此等 重要事項，奈何均未於臺北地檢署檢察官偵訊時陳明，實 有疑問，乃其一。又黎禮欽於刑案一審辯稱：因為沒有能 力去付契稅、增值稅、規費，所以拖到最近才去付款云云 （臺北地院98年度易字第3117號卷【下稱刑案一審卷】第 88頁背面），惟黎禮欽自承代繳系爭房地貸款多年，豈有 無資力辦理系爭房地之移轉登記費用之情事，顯見其辯解 非可採信，乃其二。至系爭房地之貸款縱曾由黎禮欽繳交 ，可為因被上訴人間之借貸、贈與或其他法律關係，難認 即屬系爭買賣行為之價金交付，乃其三。準此可知，被上 訴人辯稱：係於79年間為系爭買賣行為之約定，而系爭移 轉登記乃陳淑華履行移轉登記義務云云，亦非可取。 ⑧況查，依諸系爭買賣契約書（見刑案二審卷第60頁至第68 頁，並參本院卷第76頁至第80頁、第183頁至第186頁）所 示，系爭房地係陳淑華與李子安於81年11月18日所共同購
置；富邦銀行覆稱：系爭房地之貸款債務人仍為李子安（ 見刑案二審卷第78頁，並參本院卷第81頁）；系爭房地於 88年5月間起至92年6月6日前，貸款本息皆李子安所繳納 （見原審卷第244頁至第246頁），直至92年7月8日起，方 因李子安未繳納貸款本息，富邦銀行基於黎禮欽為債務保 證人之地位，自黎禮欽帳戶代扣李子安應繳之貸款本息； 富邦銀行與被上訴人簽訂之保證書（見原審卷第214頁） 等節以觀，可知黎禮欽給付系爭房地貸款之原因，應係出 於其為債務之保證人地位，為免遭富邦銀行對其主張保證 人責任，而非對系爭房地之價金給付，更與系爭買賣行為 之價金交付無涉。甚且，李子安亦將其就系爭房地之應有 部分，移轉登記予黎禮欽之女黎孟淳，作為黎禮欽代其清 償債務之對價，有臺北市信義區調解委員會97年信調字第 166號調解書為證（見原審卷第140頁）。是以，縱黎禮欽 曾以其銀行帳戶代扣系爭房地貸款本息之事，亦與系爭買 賣行為無關，實堪認定。
⑨再查，陳淑華另辯以：被上訴人之財務均由黎禮欽負責管 理，因欲處分系爭房地，故將系爭房地售予黎禮欽云云。 惟系爭房地為陳淑華所有，即可自由處分，焉須為系爭移 轉登記，致生相關勞費，而減損系爭房地處分所得？況若 為管理系爭房地而為系爭移轉登記，則辦理系爭房地之贈 與移轉，更有利於被上訴人（遺產及贈與稅法第20條、土 地稅法第28條之2等規定參照），奈何以黎禮欽之代書專 業，竟選擇為系爭行為？足徵陳淑華上開所辯，應不足採 信。
⑩第按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思 表示無效。民法第87條第1項本文規定甚明。而所謂通謀 為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意 之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高 法院62年臺上字第316號判例參照）。要之，表意人與相 對人相互明知為非真意之表示，即為之通謀虛偽表示。 ⑪卷查，本院於98年2月18日為前案確定判決，命陳淑華應 給付系爭債權予上訴人，並宣告上訴人以540萬元為陳淑 華預供擔保後，得假執行；前案確定判決嗣因陳淑華於98 年4月29日撤回第三審上訴而確定等節，為兩造所無異詞 （見上四之（一）所述）。又黎禮欽自承：係因律師之建 議，始撤回對於前案確定判決之第三審上訴等語（見刑案 偵查卷第13頁），堪認被上訴人對於前案確定判決之認定 、撤回上訴之效果，應屬明白。
⑫準此，系爭房地為陳淑華所有，因系爭行為而移轉登記為 黎禮欽所有，然被上訴人就系爭買賣契約成立之各項抗辯 ，皆不足取，業經詳述如上④至⑨所述，顯見系爭買賣契 約應係被上訴人為系爭移轉登記之發生原因，而互相故意 為非真意之意思表示，並合意為虛偽之系爭移轉登記，至 為明灼。職是，被上訴人間就系爭房地所為系爭行為，係 屬民法第87條第1項本文規定之通謀虛偽意思表示，應屬 無效，洵堪認定。
２、系爭移轉登記業已侵害系爭債權。
①被上訴人辯以：陳淑華為擔保其對上訴人之債務，曾提供 204-1地號土地設定最高限額1000萬元之抵押權，可見系 爭債權其中1000萬元部分，得藉由實行該抵押權而獲得滿 足；陳淑華於98年度財產所得總額為1182萬1441元，當可 清償系爭債權之其餘600萬元本息債權，系爭債權並無不 能受清償或難以清償之虞之情事存在；且於系爭移轉登記 時，房地價值約僅54萬7080元，倘上訴人對之實行強制執 行，亦恐因拍賣無實益而撤銷查封，益見系爭移轉登記對 於系爭債權實現之侵害程度甚微；上訴人未因系爭移轉登 記而受有損害，其主張與侵權行為構成要件有間云云。 ②經按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同。民法第184條第1項定有明文。由是而論，債務人與第 三人通謀虛偽移轉所有權之結果，使債務人之財產總值減 少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有 損害，即屬債權人之債權受侵害，堪認該第三人係故意以 背於善良風俗之方法，使債權人之債權無法自債務人處獲 得清償，該第三人自應就債權人不能受清償之損害，依民 法第184條第1項後段規定，負損害賠償責任。 ③第查，前案確定判決係判命陳淑華應給付系爭債權予上訴 人，此為被上訴人所不爭執（見上四之（一）所載）。是 於98年4月28日時，系爭債權金額約為1830萬元（計算式 ：16000000＋16000000×5％×2＋16000000×5％÷12× 10.5＝00000000，元以下四捨五入）。因此，系爭債權雖 如被上訴人所辯：已就204-1地號土地設定最高限額1000 萬元之抵押權為擔保而得受償，然於98年4月28日之際， 仍有830萬元未能受償，要屬明悉。又204-1地號土地為姚 潔如所有而設定上開最高限額抵押權予上訴人（見原審卷 第181頁至第185頁），故不論204-1地號土地現值若干， 上訴人僅能受償1000萬元，亦可確定。
④次查，陳淑華所有之臺北市○○路338號3樓建物及其坐落
之臺北市○○區○○段2小段33-2地號、33-5地號土地（ 下合稱338號3樓房地），業於93年3月22日間，為陽信商 業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）設定第一順位之96 0 萬元最高限額抵押權；陳淑華所有之臺北市○○路30巷 119弄16號5樓建物及其坐落之臺北市○○區○○段3小段 527地號土地（下合稱16號5樓房地），則於93年12月30日 間，為華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定 第一順位之1296萬元最高限額抵押權；且338號3樓房地、 16號5樓房地另於97年2月4日為杜黃芳粉設定第二順位之 1200萬元最高限額抵押權等情，此有上訴人提出形式真 正為被上訴人所不爭執（見本院卷第97頁）之338號3樓房 地、16號5樓房地之電子登記謄本附卷可稽（見本院卷第8 5頁至第90頁），自堪信為真正。
⑤又查，被上訴人陳稱：陽信銀行就338號3樓房地之抵押債 權餘額，於100年9月23日有一筆是553萬2946元，另一筆 是38萬8816元，在98年4月28日之抵押債權餘額比較多； 華南銀行就16號5樓房地之抵押債權餘額，於100年9月21 日為975萬5199元，在98年4月28日之抵押債權餘額比較多 ；杜黃芳粉就338號3樓房地、16號5樓房地之抵押債權餘 額為1200萬元等情（見本院卷第160頁），且有被上訴人 提出之華南銀行放款戶資料查詢申請單、陽信銀行放款明 細資料查詢及列印附卷為據（見本院卷第196頁至第198頁 ），並為上訴人所無異詞（見本院卷第160頁）。以故， 陳淑華所有之338號3樓房地、16號5樓房地於98年4月28日 時之抵押債權餘額，至少為2767萬6961元（計算式：0000 000＋388816＋0000000＋12000000＝00000000），應堪認 定。是則，原審僅依稅務電子閘門財產所得調件明細所載 （見原審卷第104頁至第105頁；第107頁至第108頁）陳淑 華之財產總額為1182萬1441元，即認系爭債權無不能受償 或難以清償之虞，而未審酌陳淑華所有之338號3樓房地、 16號5樓房地之抵押債權餘額，尚嫌速斷。
⑥此外，被上訴人雖辯稱：338號3樓房地、16號5樓房地之 價值甚高，倘經換價，除清償抵押債權外，足供系爭債權 之受償云云。但查，338號3樓房地及16號5樓房地之登記 日期皆為74、75年間，屬屋齡較久之中古屋，市價波動甚 大，未實際成交，要難空言價值若干。況衡諸一般經驗， 銀行貸款之抵押權設定約為市價7成至8成，第2順位抵押 權人則就該不動產殘值為估算設定，是338號3樓房地及16 號5樓房地既經設定第二順位抵押權，則是否仍有高額殘 值，尤有疑問。且參以系爭債權於98年4月28日時即高達
830萬元之無抵押權設定部分；除338號3樓房地、16號5樓 房地及系爭房地外，陳淑華於之資產總值僅約百餘萬元（ 見原審卷第104頁至第108頁、本院卷第84頁）等節以考， 足徵系爭債權有不能受償或難以受償之虞，堪予認定。 ⑦復查，系爭房地經高雄市不動產估價師公會鑑定，認於98 年4月28日時值220萬1985元（見外置不動產估價報告書第 2頁、第45頁）。而依富邦銀行檢附98年4月28日系爭房地 之貸款餘額為178萬6492元（見原審卷第237頁、第242頁 ，計算式：262050＋0000000＝0000000），則系爭房地之 殘值應為130萬8739元（計算式：【0000000×2－0000000 】÷2＝0000000），對於系爭債權之受償，亦有相當助益 ，實難謂系爭移轉登記未造成陳淑華之責任財產減少。縱 如原審所認系爭房地價值僅54萬7080元，亦不能認未侵害 系爭債權之受償。易言之，系爭房地於系爭移轉登記時， 其實際價值不論依原審認定或依上開不動產估價報告書， 皆高於貸款餘額，是系爭移轉登記將致系爭房地非屬系爭 債權之取償標的，自已造成上訴人之損害，甚為明顯。至 原審謂系爭房地恐因拍賣無實益而撤銷查封，要與上開不 動產估價報告書結論有間，尤乏依憑，尚不能維持；又黎 禮欽於系爭移轉登記後，繼續繳付富邦銀行之上開貸款， 雖提高系爭房地之價值，但與上訴人因系爭移轉登記而受 損害之認定無涉，均併此指明。
⑧據此，系爭房地為陳淑華所有，即為陳淑華滿足系爭債權 之責任財產，然因系爭移轉登記，致黎禮欽取得系爭房地 之所有權，使上訴人不得聲請就系爭房地為查封拍賣，造 成陳淑華責任財產總值減少之結果，系爭債權有不能受償 或難以受償之虞，足徵系爭移轉登記業已侵害系爭債權， 至為明灼，而堪認定。
３、黎禮欽係以背於善良風俗之方法，侵害系爭債權之受償， 應對上訴人負侵權行為責任。
①第按，按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使 債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財 產予以處分，原可自由為之，難謂係故意不法侵害債權人 之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為 ，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該第三 人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為 此請求（最高法院69年度第七次民事庭會議決議㈢參照） 。職此，陳淑華雖與黎禮欽通謀虛偽為系爭行為，然與黎 禮欽間不構成共同侵權行為，且上訴人本於侵權行為損害 賠償請求權，而訴請塗銷系爭移轉登記，僅得向黎禮欽為
之，先此指明。
②復查，被上訴人間就系爭房地所為之系爭行為，係屬通謀 虛偽意思表示，業經認定如上１所述。又被上訴人因系爭 移轉登記，經臺北地檢署以犯刑法第214條使公務員登載 不實罪嫌及同法第256條損害債權罪嫌，提起公訴，嗣經 刑案認定有罪，而判處徒刑在案等情，為兩造所不爭執（ 見上四之（三）所載），並經調閱刑案卷宗核對無訛，自 堪認為真正。
③據此，黎禮欽明知系爭債權之存在（見上１之⑪所示）， 竟與陳淑華為通謀虛偽之意思表示，而為系爭買賣行為， 並因系爭移轉登記，而為系爭房名義上之所有權人，如上 訴人未依法訴追，系爭房地即非陳淑華之責任財產，使陳 淑華之財產減少，造成系爭債權有不能受償或難以受償之 虞，且經刑案認定損害債權，顯屬故意以背於善良風俗之 方法，侵害系爭債權之受償，而致上訴人受有損害，自應 對上訴人負侵權行為責任，洵堪認定。
４、上訴人得請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記。
按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項定有 明文。查黎禮欽係故意以背於善良風俗之方法，侵害上訴 人之系爭債權受償，應對上訴人負侵權行為責任，業經認 定如上３所述。是故，上訴人主張：伊所受之損害，得藉 由黎禮欽塗銷系爭移轉登記之方式以回復原狀等語（見本 院卷第151頁），揆諸上開規定，當屬有據，應為有理由 。
（二）職是之故，上訴人主張依民法第184條第1項後段、第213 條第1項規定，請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記，既為有理 由，則原列關於「上訴人主張依民法第242條、第113條規 定，代位陳淑華請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記，有無理由 ？」「上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴 人間之系爭行為，並依民法第244條第4項規定，請求黎禮 欽塗銷系爭移轉登記，有無理由？」「上訴人依民法第24 4條第2項規定，請求撤銷被上訴人間之系爭行為，並依民 法第244條第4項規定，請求黎禮欽塗銷系爭移轉登記，有 無理由？」等爭點部分，無論結果如何，均與上開結論不 生影響，核無贅述之必要。至被上訴人聲請訊問證人李瑩 昌、林寶山、姚順興如100年4月12日聲請通知證人狀（見 本院卷第38頁所載）事項，均屬前案確定判決之證據方法 （見本院卷第44頁、第97頁背面），而與本件爭點無涉， 要無調查之必要，均附此指明。
七、綜上所述，上訴人主張系爭行為係屬通謀虛偽之意思表示， 應為可採，被上訴人抗辯系爭行為係依買賣契約約定云云， 為不可取。從而，上訴人本於民法第184條第1項後段、第 213 條第1項規定，而以先位之訴請求黎禮欽塗銷系爭移轉 登記，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。又按訴之預備合併，係以當事人先位之訴為有 理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴為無理由，為備位 之訴之停止條件。必先位之訴為無理由，法院始得就備位之 訴為裁判。本件上訴人先位之訴之上訴既為有理由，該上訴 之效力自及於備位之訴，是原審就備位之訴所為之裁判，亦 屬無可維持，爰將該先、備位之訴部分之原判決併予廢棄改 判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 吳金來
附表（面積：平方公尺）
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│土│ 坐 落 │地 │地│面積│權利範圍│
│地├───┬───┬───┤號 │目│ │ │
│標│縣市 │鄉鎮市○段 │ │ │ │ │
│示│ │區 │ │ │ │ │ │
│ ├───┼───┼───┼──┼─┼──┼────┤
│ │高雄市│苓雅區○○○段│727 │建│1,81│212 │
│ │ │ │ │ │ │8 │/100,000│
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┌─┬──┬────┬──┬────┬────┬───┐
│建│ │ │ │層次 │附屬建物│權利範│
│物│建號│門 牌│坐落├────┼─┬──┤圍 │
│標│ │ │ │面積 │用│面 │ │
│示│ │ │ │ │途│積 │ │
│ ├──┼────┼──┼────┼─┼──┼───┤
│ │3146│高雄市苓│意誠│10層 │陽│11.0│1/2 │
│ │ │雅區○○○段 │/25層 │台│4 │ │
│ │ │四路110 │727 │72.91 │ │ │ │
│ │ │號10樓之│地號│ │ │ │ │
│ │ │1 │ │ │ │ │ │
│ ├──┼────┴──┴────┴─┴──┴───┤
│ │ │共有部分意誠段3206建號7,494.53平方公尺 │
│ │ │權利範圍40/10,000（共同使用部分建號） │
│ ├──┼────┬──┬────┬────┬───┤
│ │3208│高雄市苓│意誠│地下二、│ │42/ │
│ │ │雅區○○○段 │三、四層│ │10,000│
│ │ │四路110 │727 │4378.41 │ │ │
│ │ │號地下二│地號│ │ │ │
│ │ │層之1 │ │ │ │ │
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