臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1001號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊紫妍
選任辯護人 王上律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字
第2956號，中華民國99年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第884 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊紫妍前因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院以89年 度訴字第92號判決判處有期徒刑1 年7 月，上訴臺灣高等法 院、最高法院後，分別經以89年度上訴字3034號、90年度臺 上字第1344號駁回上訴確定，於民國93年11月18日（原審誤 為93年1 月18日，應予更正）縮短刑期假釋出監，假釋期間 並付保護管束，於94年4 月2 日假釋期滿，假釋未經撤銷以 已執行完畢論。
二、楊紫妍仍不知悔改，其自96年7 月至96年11月1 日間，為址 設臺北市○○區○○路2 段600 號地下1 樓之1 宏燁生技股 份有限公司（以下稱宏燁公司）之董事長，負責對外招攬臍 帶血，及腩纖、賜你纖等健康食品業務，並向客戶收取貨款 等工作，為從事業務之人。其於96年8 月間代表宏燁公司， 與瑛德生物科技有限公司（下稱瑛德公司；未辦理公司登記 ）之業務林淑玲訂約，由宏燁公司出售腩纖、賜你纖產品 100 組予瑛德公司，貨款新臺幣（下同）20萬元，並約定貨 到3 個月後付款。詎楊紫妍因需款花用，竟基於意圖為自己 不法所有之犯意，以瑛德公司如提早付款可減少2 萬元貨款 為由，接續於附表編號1 、2 所示日期，指示林淑玲分別將 2 萬元、3 萬，匯入楊紫妍持用，鄒文雄所有之國泰世華商 業銀行帳號000000000000帳戶內，將屬宏燁公司所有，其基 於業務關係持有之上開款項，侵占入己。且為掩飾其侵占犯 行，而於96年9 月28日交付發票人陳冠雄，付款人玉山銀行 三重分行，票額各為8 萬元之支票2 紙（支票號碼：AL00 00000 及AL0000000 ；發票日分別為97年1 月30日，及同年 2 月28日）予宏燁公司，訛稱係瑛德公司支付之貨款。三、楊紫妍明知其於96年12月間，已非宏燁公司董事長，竟另基 於意圖為自己不法所有之犯意，利用林淑玲尚不知該訊息之 機會，接續於96年12月6 日及同年月14日，要求林淑玲支付
宏燁公司貨款至陳義雄及鄒文雄如附表編號3 、4 之帳戶， 使林淑玲陷於錯誤，誤認楊紫妍仍為宏燁公司董事長，而依 其指示先後於前述日期，分別匯款10萬元及1 萬2 千元至陳 義雄及鄒文雄前揭帳戶內。迄97年1 月30日前述票號AL0000 000 之支票因存款不足，另紙亦因拒絕往來戶遭退票，宏燁 公司經清查帳目後，始查知上情。
四、案經宏燁公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 （含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院審 判程序中，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明 異議（本院卷第274-276 頁）。本院審酌本案證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低 之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自均得作為證據。又卷內書證亦無刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，同有證據能 力。其餘資以認定事實之所有非供述證據，檢察官、被告及 其選任辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力（本院卷第 274-276 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，自亦均有證據能力。
二、訊據被告楊紫妍，固坦承曾擔任宏燁公司董事長，負責上揭 業務；並指示林淑玲為如附表編號1 、2 、4 之匯款，且曾 交付陳冠雄所簽發之上開支票2 紙予宏燁公司，用以支付瑛 德公司貨款。惟矢口否認上開犯行，辯稱：瑛德公司取得其 所購買之上開腩纖、賜你纖產品後，要求宏燁公司改標籤， 為支付改標籤之款項，才匯附表編號2 之3 萬元入鄒文雄帳 戶；附表編號1 、4 之匯款，則係支付所購買胎盤素之貨款 。伊收到林淑玲所匯前述改標籤及胎盤素之貨款後，即交回 宏燁公司。至林淑玲匯款10萬元予陳義雄部分，伊並不知情 云云。經查：
㈠被告自96年7 月至96年11月1 日間，擔任宏燁公司董事長 ，負責對外招攬臍帶血，及腩纖、賜你纖等健康食品業務 ，並向客戶收取貨款等工作乙情，為被告所不爭執，核與 證人即宏燁公司前行政副總柯振豐證述相符（原審卷第91 頁），並有台北市政府96年11月26日府產業商字第096925 20910 號函檢附之宏燁公司登記資料在卷可稽【見98年度 偵緝字第884 號卷（下稱偵緝卷）第23至36頁】，堪可認
定。
㈡其次，被告於96年8 月間代表宏燁公司，與瑛德公司業務 人員林淑玲訂約，約定出售腩纖、賜你纖產品100 組予瑛 德公司，貨款20萬元，宏燁公司已如約交付產品等情，業 據證人林淑玲、柯振豐證述明確（參原審卷第84-91 頁） ，復有宏燁公司出貨單在卷足憑（參偵緝卷第51頁），應 可認定。
㈢就上開貨款，證人林淑玲陳稱業以附表所示之4 次匯款支 付被告，被告則以上詞為辯，茲應究明者，乃林淑玲所匯 前開款項是否係支付系爭貨款？查：
1.①林淑玲於原審證稱：伊與被告洽談前述腩纖、賜你纖 買賣契約時，原約定貨款20萬元，以支票支付，並於 貨到3 個月內付清，嗣被告致電稱不收票，要以現金 付款，但可減少2 萬元價金。伊遂於96年8 月23日， 匯款2萬元至被告提供如附表編號1 所示之鄒文雄帳 戶；因被告再催款，復於同年月27日匯款3 萬元至上 開帳戶；嗣被告於96年12月間又要求付款，因瑛德公 司應支付貨款期間尚未屆至，故被告同意再減少1 萬 元之貨款。後陳義雄稱被告要伊匯款10萬元至其如附 表編號3 之帳戶內，伊電詢被告確認後，即於96年12 月6 日匯款10萬元至附表編號3 所示之陳義雄帳戶， 另於同年月14日匯1 萬2 千元至鄒文雄前述帳戶。因 被告先後2 次同意減少貨款（分別減少2 萬元、1 萬 元），故瑛德公司應支付宏燁公司之貨款，由20萬元 降為17萬元。伊支付附表編號1-3 之款項後，原應再 付2 萬元貨款，然陳義雄曾向伊購買8 千元茶葉未付 款，因陳義雄與被告交情甚篤，故伊告知被告尾款要 扣除陳義雄積欠之8 千元，而於96年12月14日匯1 萬 2 千元至被告指示之前述鄒文雄帳戶等語綦詳（見原 審卷第84頁反面至87頁），並有其所提之國泰世華商 業銀行存款存根、匯出匯款回條、帳號000-00-00000 0-0 存摺影本在卷可參（見偵緝卷第92-95 頁）。 ②其次，林淑玲證稱：原與被告談妥上開貨款，以支票 支付，並於貨到3 個月內付款，然因伊支票尚未申請 下來，故未開票等語（見原審卷第85頁）；另依證人 柯振豐之證述及卷附宏燁公司出貨單影本（參原審卷 第88頁正背面、偵緝卷第51頁），可徵宏燁公司尚未 收到系爭貨款即出貨；而前述2 紙支票非林淑玲或瑛 德公司交付宏燁公司，而係被告在前述2 紙支票背書 後，於96年9 月28日交予宏燁公司充當瑛德公司之貨
款等情，為被告所自承（見偵緝卷第45頁、原審卷第 87頁），並據證人林淑玲、柯振豐證述在卷（見偵緝 卷第69頁、原審卷第85頁背面、第88頁），均堪認定 。查系爭貨款金額不低，復為當時宏燁公司最大筆之 交易（參證人柯振豐於原審卷第90頁背面之證詞）， 倘被告與林淑玲約定之貨款支付方式，非如林淑玲所 述，衡情被告應無於尚未取得瑛德公司貨款或其他擔 保（例如票據），即讓宏燁公司出貨？是林淑玲前述 與被告約定之貨款支付方式，應可採信。
③再者，就系爭貨款最後應支付宏燁公司之總價為17萬 元乙情，核林淑玲歷次偵、審之陳述均相一致（見偵 緝卷69、99、原審卷第84頁反面至87頁）；又買賣雙 方原約定以遠期支票支付貨款，嗣賣方降低貨款，要 求買方提前以現金付款，亦與商場常情相符，是林淑 玲證述系爭貨款原為20萬元，因被告要求提前以現金 給付，故降為17萬元等語，亦堪信為實。
④又瑛德公司未為公司登記；林淑玲前於82年12月21日 及83年11月28日，分別在星展銀行、台中商業銀行北 屯分行開立支票存款帳戶等情，固有經濟部商業司— 公司及分公司基本資料查詢、經濟部99年6 月17日經 授商字第09901125250 號函、星展銀行99年7 月8 日 星展99年星豐發字第20號函、台中商業銀行北屯分行 99年8 月18日中北屯字第09908700258 號函（見本卷 第51、58、69-70 、83-88 頁）在卷可稽。雖瑛德公 司未辦理公司登記，無法人資格，無法申請支票帳戶 ，而林淑玲於與被告訂立系爭契約時，已有支票帳戶 ，然林淑玲為賺取期限利益，隱瞞上情，虛稱支票尚 未申請下來，以拖延付款期限，此舉尚不違商場常情 。從而，自難以林淑玲隱瞞上情，即謂其所述不足採 ，併此敘明。
2.次查，前述2 紙支票，係被告交付宏燁公司，非林淑玲 或瑛德公司交付，已如前述。又票號AL0000000 該紙於 97年1 月30日因存款不足退票，另紙亦因拒絕往來戶遭 退票等情，有上開2 支票、台灣票據交換所（總所）退 票理由單、存戶領回退票憑單、宏燁公司出貨單等影本 在卷可參（見偵緝卷第51-54 頁），堪可認定。上開票 據退票後，宏燁公司會計林冠妙旋致電瑛德公司查詢， 林淑玲於電話中告稱支票非其交付，且系爭款項其已支 付被告等情，業據證人林冠妙於檢察事務官詢問，及原 審審理時證述在卷（見偵緝卷第45頁、原審卷第93頁）
。查林淑玲於97年1 月30日上開票據退票時，在毫無預 警下接獲林冠妙詢問電話，即告知貨款已給付被告。參 以附表4 次匯款總額為16萬2 千元，再加計林淑玲所稱 扣除陳義雄應給付之8 千元茶葉款，共計17萬元，核與 其所述貨款總價相符。堪信林淑玲突然接獲林冠妙詢問 電話時所為之回覆，應非杜撰。又若瑛德公司未支付系 爭貨款，被告應指示宏燁公司人員催討，始符常情，焉 有自行在支票背書，交予宏燁公司，代無特殊情誼之瑛 德公司或林淑玲支付貨款之理？據上，堪認證人林淑玲 證稱附表4 次匯款是給付系爭貨款等語，應與事實相符 ，足以採信。
3.被告於本院雖以上詞為辯，然查：
⑴被告於原審辯稱：附表編號1 、2 、4 之匯款均係林 淑玲購買胎盤素之貨款，匯款2 萬元之胎盤素，是伊 與柯振豐一起交付；其餘2 筆則是林淑玲至宏燁公司 拿貨云云（見原審卷第23頁），所述與其在本院所辯 不符。況瑛德公司業務人員林淑玲除向被告買過前述 100 組腩纖及賜你纖外，未曾買過其他產品等情，業 據證人林淑玲於原審證述明確（原審卷第85頁）；而 證人柯振豐於原審亦結證稱：伊只見過林淑玲1 次， 是她與被告及陳義雄一起至宏燁公司，由伊介紹公司 產品，當時並沒有談到要購買宏燁公司產品之事；伊 不記得宏燁公司與瑛德公司有簽立過購買胎盤素的交 易等語（見原審卷第89頁正背面）。是被告辯稱林淑 玲另有購買胎盤素產品，附表編號1 、4 是支付胎盤 素之款項云云，難信為實。
⑵又林淑玲取得宏燁公司交付之腩纖及賜你纖後，有請 宏燁公司改標籤等情，雖為證人林淑玲、柯振豐證述 在卷（見原審卷第87頁背面、第91頁）。惟查瑛德公 司要求改標籤，係因系爭貨品有效期限將屆，故送回 宏燁公司改標籤將保存期限延後等情，業據證人林淑 玲、被告分別陳述在卷（參原審卷第87頁背面）。查 瑛德公司購買腩纖及賜你纖乃為販售他人營利，宏燁 公司交付產品將屆保存期限，顯不符瑛德公司買受之 目的，是若瑛德公司未要求宏燁公司更換產品，而以 改標籤將保存期限延後之方式因應，衡情瑛德公司應 無同意負擔改標籤款項之理。是證人柯振豐於原審證 稱：伊不記得本件改標籤及包裝有收費用等語（原審 卷第91頁背面），應與事實相符，足以採信。至其於 本院證稱：若買方要求改標籤，該費用依規定應由買
方支付等語（見本院卷第209 頁背面），應係指一般 客戶要求標籤之情事（例如改公司名稱），非指本件 情形。從而，被告辯稱附表編號2 是給付改標籤之款 項云云，亦難採信。
⑶查證人陳義雄於本院證稱：林淑玲如附表編號3 匯款 10萬元之帳號，是伊給被告等語（見本院卷第226 頁 ），核與證人林淑玲證稱：陳義雄要我匯10萬元到他 戶頭，帳號是陳義雄給我的等語（本院卷第208 頁、 原審卷第86頁背面）相符。惟就林淑玲所匯前開款項 ，是否經被告同意乙節，陳義雄陳稱：該匯款係伊要 到大陸，向林淑玲調借之款項，伊拿到錢就去大陸， 與宏燁公司無關等語（見本院卷第225 頁）；林淑玲 則稱：我打電話問被告，被告說好，她自己再跟陳義 雄處理等語（見原審卷第86頁背面）。查10萬元款項 非低，衡情當約定借款期限，惟陳義雄經檢察官詰問 該借款期限時答稱：我要去大陸，我去大陸來來去去 ，她拿10萬元給我，除此之外，我還有再跟她借好幾 萬，到現在都還沒有還清等語（見原審卷第225 頁背 面），並未回答借款期限，林淑玲所匯之該筆款項， 是否係借款，殊堪起疑。又林淑玲於96年12月6 日匯 款10萬元入陳義雄附表編號3 所示帳戶後，該款旋於 翌日遭人以提款卡提領，而陳義雄於97年1 月17日始 出境至大陸等情，有新加坡商星展銀行股份有限公司 帳戶服務部99年12月10日(99)星展帳發字第08939 號 函、法務部—入出境資訊連結作業附卷可參（見本院 卷第134-135 頁背面、第99頁）。該款倘係陳義雄因 赴大陸調借，且取得款項即至大陸，何以陳義雄於96 年12月7 日提領後，逾月餘迄至97年1 月17日始赴大 陸？再查，陳義雄與被告交情甚篤，此由其將所開設 之華南商業銀行第000000000000帳戶交付被告使用乙 情可徵（業據被告供承在卷，核與證人林冠妙於原審 證述相符；見本院卷第188 頁背面、原審卷第92頁） ，是其所述是否屬實無偏頗被告之虞？實值存疑。而 林淑玲證述可採乙情，已如前述。綜合各情比較2人 之證詞，本院認林淑玲所言較可採。至林淑玲於原審 曾稱：陳義雄帳戶是被告給我，叫我匯過去等語（見 原審卷第85頁背面），與其嗣後陳稱及陳義雄證述： 該帳戶是陳義雄給林淑玲的等語不同，其前所為之陳 述，應係時久記憶模糊所致。又林淑玲就此雖有前後 不一之陳述，惟其就經被告同意始為該筆匯款乙情，
則前後均為一致之陳述。尚難以其前記憶錯誤所為之 陳述，認其證詞不足採信。又陳義雄曾向林淑玲購買 8 千元茶葉乙情，亦據陳義雄於本院結證述明（見本 院卷第227 頁）。從而，林淑玲證稱：於96年12 月 14日匯尾款2 萬元時，扣除陳義雄積欠之茶葉款8千 元，故匯款1 萬2 千元等語，亦非無據。
4.再者，宏燁公司於96年11月1 日召開股東臨時會，選任 葉素琴為公司負責人，此有前開台北市政府函檢附之宏 燁公司股東臨時會決議錄、董事會決議錄在卷可參（見 偵緝卷第29、32頁）。雖被告以其未請辭董事長，上開 決議錄係偽造云云為辯，然據證人林冠妙證稱：宏燁公 司於96年11、12月時就換新董事長，被告亦未到公司上 班，且被告離開後亦未曾向公司索取薪資等語（見原審 卷第94頁），可徵被告於96年11、12月間已未到宏燁公 司任職，且未請求公司給付薪資，堪認被告已知其已非 宏燁公司董事長，無權為公司收受上開貨款，其仍向林 淑玲以給付貨款為由，使不知情之林淑玲陷於錯誤而匯 款，自屬施用詐術無訛。
三、綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。四、核被告侵占業務上代宏燁公司收受如附表編號1 、2 款項部 分，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。其於密切接近 之時間點，將瑛德公司交付之貨款侵占為己有，各行為之獨 立性極為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為較為 合理，自屬接續犯，應論以包括一罪。又被告於96年12月時 已非宏燁公司董事長，卻佯以宏燁公司董事長身分，使林淑 玲交付如附表編號3 、4 款項部分，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。該2 詐欺行為，時間密接，各行為之獨立 性極為薄弱，依前述說明，在刑法評價上，應論以接續犯包 括一罪較為合理。再按侵占與詐欺，俱以不法、和平手段佔 有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2 罪復同以 為自己或第3 人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財 物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵 害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具共通性（即共同概念 ），應認為具有同一性，是其犯罪之基本事實在同一範圍內 ，自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條（最高法 院92年度臺非字第120 號、89年度臺非字第2253號、81年度 臺非字第423 號判決意旨參照）。查被告為如起訴書附表編 號3 、4 犯行時，已不具宏燁公司董事長身分，檢察官認被
告此部分犯行成立刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有 未恰，惟其基本社會事實相同，法院於依法告知當事人此部 分變更之罪名，使其有辯明機會後，自得變更起訴法條。被 告所犯業務侵占罪及詐欺取財罪2 罪間，犯意各別，行為互 異，應分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情 形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審以被告犯 行罪證明確，依法變更起訴法條，適用刑法第336 條第2 項 、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項等規定，並以被 告附表編號1 及2 ，暨編號3 及4 之行為，各行為之獨立極 為薄弱，而各論以接續犯包括一罪，暨審酌被告正值壯年， 不思以己力正當謀生，竟利用不正之途徑，取得他人財物， 且於犯罪後態度不佳，惟念被告侵占、詐欺數額非鉅等一切 情狀，分別量處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行刑10月。 經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認上 開犯行，難認有理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於96年11月間，另基於侵占之犯意，利 用職務之便，逕自指示宏燁公司業務人員呂建宏，前往馬君 芳位於臺北縣中和市○○路393 巷14弄11號3 樓住處，向馬 君芳收取「臍帶血儲存合約」尾款4 萬元，詎呂建宏將馬君 芳繳付之現金4 萬元交予被告後，被告竟未將屬於宏燁公司 所有，而基於業務關係持有之款項4 萬元繳回宏燁公司，反 侵占入己，供己花用，因認被告另涉犯刑法第336 條第2 項 之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第 2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院著有30年上字第816 號、76年臺上第4986號判例 可資參照。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認， 最高法院亦著有52年臺上字第1300號判例可參。再按侵占罪 之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之 意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行
為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構 成之要件相符，此觀最高法院19年上字第1052號判例自明， 苟非對持有之他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所 有之意思，即難遽以該罪相繩。
三、本件公訴人認被告涉有業務侵占犯嫌，無非係以告訴代理人 翁進金之指訴、證人呂建宏之證述，及宏燁臍帶血銀行「臍 帶血儲存合約」、簽約資料等為其主要論據。訊據被告堅決 否認有何業務侵占之犯行，辯稱：陳義雄在宏燁公司擔任顧 問，葉素琴答應每月給付3 萬元顧問費，但於96年10月、11 月起就未給付，伊便上開款項中之3 萬元予陳義雄當作顧問 費，餘則交由會計入帳等語。
四、經查：
㈠馬君芳前與宏燁公司簽訂臍帶血儲存合約，尚有尾款未付 ，被告遂指示宏燁公司業務副理呂建宏前往馬君芳臺北縣 中和市○○路家中收取尾款，證人呂建宏取得尾款回公司 後，即將收得之款項全數交予被告之事實，業據被告供承 在卷（見原審卷第22頁），核與證人呂建宏於檢察事務官 詢問時及偵查中證述相符（見偵緝卷第98頁、第101 頁） ，此情已堪認定。
㈡查宏燁公司每月作帳支付3 萬元薪資給陳義雄乙節，業據 證人林冠妙於原審證稱：我在公司任職期間，公司每月作 帳支付3 萬元予陳義雄，剛開始我有問柯振豐這不是被告 的戶頭，是否可以這樣做，但柯振豐稱問過葉素琴，葉素 琴說可以，公司是以被告薪資的名義匯入，因被告沒有戶 頭，她提供陳義雄的戶頭把薪資匯入，除此之外，陳義雄 沒有在公司支領薪資，我96年10月15日做完月子回公司後 ，就沒有再支付給陳義雄的薪資，被告在公司的薪資是5 萬元，但是每月匯到陳義雄戶頭的金額並不一定，因為被 告有時會預支薪資，葉素琴說如果有預支薪資的話下個月 再從被告薪資中扣除等語明確（見原審卷第92頁背面至93 頁、第94頁背面）；再觀諸被告所提陳義雄華南商業銀行 帳號000000000000帳戶之存款往來明細表暨對帳單（見原 審卷第25至27頁），宏燁公司確實分別於96年6 月11日、 同年7 月10日、8 月10日、9 月10日、10月11日、10月12 日分別存入18,326元、20,000元、20,000元、10,000元、 10,000元及20,000元至陳義雄上開帳戶內，足見被告所辯 稱宏燁公司每月須支付陳義雄3 萬元等語，應非虛言。則 宏燁公司自96年10月15日起即未依約定支付薪資，而斯時 被告仍於宏燁公司任職，認為其有權支領薪資，而將證人 呂建宏交付馬君芳尾款中之3 萬元，用以支付自己應得之
薪資，尚難逕認被告主觀上有何為自己不法所有之意圖。 ㈢雖告訴代理人指訴稱，前開臍帶血合約公司只入帳訂金1 萬元，其餘尾款均未入帳云云，然宏燁公司96年11月12日 收入傳票已載明「庫存現金2 萬元、應收帳款2 萬元」等 語，有上開傳票在卷可稽（見偵緝卷第72頁），倘被告該 日未曾交付現金予會計收受，會計豈會僅憑被告口頭指示 ，即逕自在會計傳票上記載收受現金之不實事項？況告訴 人提出告訴時原指訴被告侵占之金額為3 萬元，於檢察事 務官詢問時又改口指訴稱主張侵占之金額為4 萬元，告訴 人前後指訴顯不一致，則上開收入傳票顯較告訴人上開有 瑕疵之指訴為可採，自難遽認被告有告訴人指訴之侵占犯 行。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據及方法，不足認定被告有其 起訴上開業務侵占之犯行。原審因而以不能證明為此部分犯 行，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以： 原審以被告經馬君芳尾款中之3 萬元供作自己薪資，認被告 無不法所有意圖。倘被告確因宏燁公司未給付薪資，而以之 供自己薪資，就此對己有利之理由，何以被告不向法院陳明 ？反辯稱馬君芳之3 萬元是返還宏燁公司積欠陳義雄之顧問 費？事實上陳義雄根本未在宏燁公司任職。又依宏燁公司與 馬君芳之簽約資料可徵，被告於96年7 月15日即自呂建宏處 取得馬君芳交付之尾款，縱其嗣後用以抵陳義雄顧問費屬實 ，然侵占罪為即成犯，其於7 月間取得款項未交還宏燁公司 時，罪即成立云云，然按檢察官就犯罪事實應負舉證責任， 如其所舉之證據，尚不足使法院確信其為真實，而有合理之 懷疑存在，即應為有利被告之認定，本件檢察官所舉之證據 ，尚不足使法院為被告有罪之確信，已如前述。是縱被告辯 解不可採，仍應為無罪之諭知。另卷附宏燁公司與馬君芳之 簽約資料，雖記載「尾款7/15收40,000元」，然據證人呂建 宏證稱：其於96年7 月底始到宏燁公司任職（見偵緝卷第69 頁），其當不可能於96年7 月15日向馬君芳收受尾款；參以 宏燁公司收入傳票記載收自馬君芳之20,000元，係96年11月 12日入帳（見偵緝卷第72頁），及證人林冠妙於原審證稱： 其96年10月15日做完月子回來後，柯振豐要我去問馬君芳之 款項給付否？我問業務，業務說已交給主管等語（見原審卷 第92頁背面、第93頁背面），堪信被告應係96年11月間取得 呂建宏所收馬君芳之尾款，前揭簽約資料記載「尾款7/15收 40,000元」乙節，應屬錯誤。檢察官執此認原審判決不當， 尚有誤會。綜上，檢察官上訴指摘各節，均無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬────────┬───┬────────┐
│合計 │日 期│帳 戶 號 碼│戶名 │匯款金額（新臺幣│
├───┼─────┼────────┼───┼────────┤
│1 │96年8月23 │國泰世華商業銀行│鄒文雄│2萬元 │
│ │日 │000000000000 │ │ │
├───┼─────┼────────┼───┼────────┤
│2 │96年8月27 │國泰世華商業銀行│鄒文雄│3萬元 │
│ │日 │000000000000 │ │ │
├───┼─────┼────────┼───┼────────┤
│3 │96年12月6 │寶華銀行三重分行│陳義雄│10萬元 │
│ │日 │000000000000 │ │ │
├───┼─────┼────────┼───┼────────┤
│4 │96年12月14│國泰世華商業銀行│鄒文雄│12,000元 │
│ │日 │000000000000 │ │ │
├───┴─────┴────────┴───┼────────┤
│合計 │162,000元 │
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