臺灣高等法院刑事判決 100年度選上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 鄭杏種
選任辯護人 吳振東律師
羅子武律師
李志正律師
上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣板橋地方法院99年
度選訴字第5號中華民國100年2月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署99年度選偵字第74號；併案案號：台灣板
橋地方法院檢察署99年度選偵字第169號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭杏種共同對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣伍拾萬元。褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、鄭杏種係址設在台北縣新莊市（現改制為新北市新莊區○○ ○街36號1樓「明陽園藝景觀工作室」之實際負責人，前曾 於民國（下同）83年間起，當選三屆台北縣新莊市中和里里 長，嗣於95年間，以25票之差距落選，而由林孟鴻當選擔任 中和里里長。鄭杏種於99年3月間決意競選第一屆新北市新 莊區中和里里長後，明知選舉應本於公正、公平與正確，詎 為求勝選，仍基於對有投票權人行賄之單一犯意，接續於99 年3月底起至99年5月間止，自行或與陳坤（業經台灣板橋地 方法院以100年度選訴字第16號判處有期徒刑1年8月，褫奪 公權1年）基於共同對於有投票權人行賄之犯意聯絡（與陳 坤共犯部分僅向蕭雲華行求交付），向前來明陽園藝景觀工 作室應徵工作之蕭華雲、李銘燦等二人，行求提供在該工作 室工作之不正利益，要求渠等二人將戶籍遷至鄭杏種指定之 中和里選區內，以取得中和里里長選舉之投票權，期約於99 年11月27日投票日時支持鄭杏種，蕭華雲、李銘燦允諾後， 蕭華雲即於99年3月30日將戶籍遷至新北市○○區○○里○ ○街91號，李銘燦亦於99年5月21日將戶籍遷入新北市○○ 區○○里○○街167號（蕭華雲、李銘燦二人所涉投票受賄 、妨害投票正確等罪嫌，另經檢察官偵查中），鄭杏種即於 99年5月1日錄取蕭華雲，於99年6月初錄取李銘燦二人任職 工作，以交付前開不正利益。嗣鄭杏種於99年11月間登記為 新北市第一屆新莊區中和里里長選舉候選人，其後經檢舉為 警循線調查，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查站移送台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分之說明：
一、證人蕭華雲、李銘燦、陳文信、侯嘉政、陳坤於偵查中經具 結之證詞，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由 之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據 能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述 進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於 偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（ 參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。上開證人 於偵查中之具結證述，查無檢察官就上開偵查訊問之實施， 有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中 所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形， 或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，且 被告對於上開證人之證詞於本院準備程序時均同意有證據能 力而未予爭執，自不妨害其對質詰問之權利，依上揭說明， 均應具有證據能力，而得作為本案判斷之依據。二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明 文。本案所引李銘燦、蕭華雲個人戶籍資料、新北市第一屆 市長、議員、里長選舉台北縣選舉人名冊為公務員職務上製 作之紀錄文書，依法有證據能力。
三、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程中所須製作之紀錄文書、證明文書，有證據能力，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文，是本案所引明陽工作室 承包青年公園99年6月份清潔管理簽到表為明陽工作室承辦 業務人於通常業務過程中所製作之紀錄文書，有證據能力。乙、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告（以均稱被告）於原審及本院 審理時均坦承不諱，並經證人蕭雲華（見99年度選他字第 420號卷第45至47頁）、李銘燦（見同上卷第50至51頁）、 陳文信（見同上卷第26頁）、陳坤（見99年度選偵字第74號 卷第28頁第24、25行陳坤坦承有要求蕭雲華遷戶口部分）於 偵查中具結證述明確，復有明陽工作室承包青年公園99年6
月份清潔管理簽到表、李銘燦、蕭華雲個人戶籍資料（見99 年度選他字第420號卷第21、22頁）、新北市第一屆市長、 議員、里長選舉台北縣選舉人名冊（名冊外放）在卷可憑。 足認被告自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被 告犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於 有投票權之人，交付不正利益，而約其為一定之行使罪。被 告行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經過行求、期 約而最後交付不正利益，應依交付行為處斷（最高法院32年 非字第28號判例意旨參照）。被告對蕭雲華投票行賄部分， 與陳坤有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告先後 多次行求不正利益犯行，主觀上係以單一決意，於密接時地 所為之接續行為，應論以接續犯之包括一罪（最高法院99年 度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。本案併案意旨與公訴 意旨事實除併案意旨認本案尚有共犯陳坤1人之外，其餘均 屬相同，本院自得一併審酌。查被告為求勝選，以提供工作 機會之方式行求並交付選舉人不正利益，並未以交付金錢之 方式買票，情節非重，且行求交付之對象僅2人，對社會之 危害非鉅，審酌以上諸情，堪認其犯罪情狀實有值得憫恕之 處，若科以法定最輕刑度3年以上有期徒刑，猶嫌過重，有 傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑。原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，原無理由，惟原審判 決未就卷內既有資料，查明陳坤是否與被告共同犯罪，而疏 未就被告對蕭雲華行賄部分論以共同正犯，自有未洽，自仍 應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告無不良素行、為求勝 選行求交付不正利益，敗壞選風，惟手段和緩，並未交付金 錢，犯後已坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項 規定，宣告褫奪公權2年，以示懲儆。
三、至公訴意旨及併案意旨均以：被告基於妨害選舉之犯意，於 99年4月間，向前來明陽園藝景觀工作室應徵工作之侯嘉政 ，行求提供工作之不正利益，要求其將戶籍遷至被告指定之 中和里選區內，以取得中和里里長之投票權，俟99年11月27 日投票日時支持鄭杏種，惟遭侯嘉政拒絕等情，因認被告此 部分所為，亦涉犯公職人員選舉罷免法第91條第1項之對於 有投票權之人，行求不正利益，而約其為一定之行使罪嫌。 惟按犯罪事實應依證據認定之無證據不得認定其犯罪事實， 有刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查:證人侯嘉政固 於偵查中結證稱：被告曾經向伊要求遷移戶口，因伊拒絕，
所有被告並無後續之動作等語（此為證人回答檢察官關於： 若答應遷戶口有何好處？之問題，見99年選他字第420 號卷 第54頁、55頁），是尚無從以上開證人之證詞認定被告係以 給予工作之機會為代價而要求侯嘉政遷移戶口。且查被告行 為時，侯嘉政係設籍在新北市○○區○○里○○路189之1號 7 樓，迄99年11月27日投票日前（取得選舉權之日期為4個 月，即99年7月27日）均未遷戶籍至中和里，有新北市第一 屆市長、議員、里長選舉台北縣選舉人名冊（名冊外放）在 卷可憑，侯嘉政自始至終均非屬上開選舉有投票權之人，是 被告上開所為，自不該當公職人員選舉罷免法第91條第1項 之對於有投票權之人，行求不正利益，而約其為一定之行使 罪。揆諸前開說明意旨，被告此部分被訴犯行，自屬不能證 明，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分，有 接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又扣案之選 舉名冊1本及名冊9頁不能證明係被告用以行求或交付不正利 益所用之物；扣案之投票通知單3紙，通知單上所載之收受 人並非蕭華雲、李銘燦，自與本案犯罪事實無涉，均不得宣 告沒收，併此敘明。
四、末查本案被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第16頁），其擔 任多年里長，為求勝選，一時失慮而罹法典，經此刑之宣告 後當知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰併諭知緩刑5年，並應向公庫支付新臺幣50萬元。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第 113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項、第 59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。 預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收 之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免 除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查 獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第113條：
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。 辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法， 以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以 上之刑者，並宣告褫奪公權。