臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 蔡濱聰
選任辯護人 黃振銘律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度
侵訴字第26號，中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第17452號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡濱聰在設於桃園縣○○市○○路○○號之「○○○復健專 科診所」擔任職能治療師一職，負責治療代號0000-0000 之 兒童（民國89年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。詎 蔡濱聰為滿足自己之性慾，明知A女有輕度智能障礙，竟利 用A女心智缺陷不知抗拒之機會，5度基於猥褻之犯意，分於 民國（下同）99年6月4日、同年月9日、同年月11日、同年 月23日及同年月25日晚間9時10分許至9時30分許，在前開診 所2樓治療室內進行一對一個別治療時，先將治療室內監視 器鏡頭撥開，除自己脫去衣、褲外，亦要求或幫忙A女褪去 全身衣物，2人面對面席地而坐，目視A女年幼女體，激發自 己性慾，同時蔡濱聰即以手握住自己生殖器，以上下抽動之 方式按摩自己生殖器至射精為止，同時觀賞幼女裸體及自慰 來滿足自己之性慾，以此方式對A女乘機進行猥褻行為。嗣 於同年月26日上午7時許，A女將上情告知其父母，經A女父 母前往上開診所向負責診所行政管理之林宣妤詢問後，察覺 治療室內監視器有異常狀況，經報警處理始悉上情。二、案經A 女之父訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力。查證人A 女於警詢之陳述，核屬傳聞證據，並無傳 聞證據例外有證據能力之情形，依上開規定，自不具證據能
力。
二、次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否 行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參 照）。查證人A 女經原審傳喚於準備程序到庭，被告原審選 任辯護人固聲請傳喚證人A女（原法院審侵訴字第2號卷第31 頁正面），嗣原審再次進行準備程序，因被告全部認罪，被 告表示願意依簡式審判程序審理，及不爭執證人A 女偵查中 陳述之證據能力（原審卷第17頁背面、第18頁正面），被告 復於原審審理時再次表示願由原審依簡式審判程序進行審判 ，證據不受傳聞法則限制（同上卷第26頁背面、第27頁正面 ），又對證人A 女偵查之陳述，表示「沒有意見」（同上卷 第28頁背面），被告顯已捨棄詰問權，依上開判決意旨，證 人A女於偵查中之陳述，自具證據能力。
三、再按除刑事訴訟法第159條之4第1、2款之情形外，其他於可 信之特別情況下所制作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第3 款所明文規定；又其他於可信之特別情況下所 制作之文書，當係指非公務員職務上或從事業務之人，於通 常業務之過程中所制作之紀錄文書或證明文書，但具有相當 程度可信性之文書而言。本案卷附之行政院衛生署99年11月 25日衛署醫字第0990264903號函附臺灣兒科醫學會99年10月 28日臺兒醫字第99230號函、臺灣復健醫學會99年10月19 日 （99）復旦會字第9940號函、社團法人臺灣職能治療學會99 年10月19日（99）臺職字第0085號函（臺灣桃園地方法院檢 察署99年度偵字第17452 號卷第148頁至第151頁），均屬上 開單位非公務員職務上或從事業務之人，於通常職能治療、 治療早療兒童、復健業務上所制作之紀錄文書或證明文書， 且各該單位在職能治療早療兒童訓練上，均有相當程度之專 業及權威，甚或為相關目的事業主管機關，且檢察機關所詢 問事項又屬於專業領域中慣行之一般性治療流程範圍等，彼 等對函詢結果之具體適用對象或範圍均不明瞭，自具有相當 之客觀性與中立性，各該單位回覆之文書，自屬於有可信之 特別情況下所製作，而具可信性，依上開規定，自具證據能 力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之 陳述（證人A 女之警詢陳述排除外）或非供述證據，檢察官 、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料或因製作時較無人情施壓或干擾，亦或無不當取供 ，及無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，併予敘明。 至被告辯護人所指被告為求與A 女之父母和解不成立所為之 陳述，尚非被告以外之人於審判外之陳述，與證據能力無關 ，自無證據能力有無之可言，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告雖否認上開犯行，辯稱：我從未在A 女面前手淫自 慰，在原審會承認是因檢察官說我有另案，檢察官會追訴我 另案犯行，法院也會判更重，我與辯護人商量，認為無法判 無罪，且會重判，所以我才承認，在職能治療A 女時，我有 要求A女脫光衣服，但我沒有幫A女脫衣服，也未面對面與A 女席地而坐，我自己脫光衣服，是為了擦藥膏、貼藥膏，因 當時天氣很熱，白天忘記貼藥膏，我有濕疹問題，到晚上團 體治療時會很不舒服，我要A女盪鞦韆時，A女背對著我，我 貼藥膏及擦藥應無關係，確未面對A 女手淫自慰云云。被告 選任辯護人則以：A女只有指訴99年6月26日之被告行為，但 其指訴仍值懷疑，A女父母所陳述均係事後聽自A女，或因與 被告討論和解時，被告讓步所陳述之言語，與事實不符，不 能為被告有罪之論據，又A 女之陳述，未經對質，不得採為 證據，原審檢察官以威嚇逼迫被告認罪，被告自白不具任意 性，被告並無上開5次猥褻犯行云云置辯。
㈠惟查上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審 卷第31頁背面、第32頁正面），核與證人A 女於偵查中指證 情節（前揭偵查卷第54頁至第59頁）相符，並經證人A女、A 女之父母偵查中證述（同上卷第60、61頁，第73、74頁，第 76、77頁，第134頁至第136頁）無訛，而被告確曾反對在上 開診所裝設監視器，及擋過1 次監視器鏡頭，且經警調取被 告對證人A 女個別治療時之畫面，為被告撥掉鏡頭等情，亦 經證人林宣妤結證（同上卷第83、84頁）綦詳，復有案發現
場相片、前揭診所2 樓平面圖、賴明偉復健科診所覆函及所 附治療時間名單在卷（同上卷第66頁至第69頁）佐證，此外 ，證人A 女於偵查中證稱：「…被告上述行為不是第一次， 在舊的治療地方，被告沒有要我脫衣服、褲子；在新的治療 診所，被告也是對我做相同的事，都是在6 月才開始，已經 很多次，6 月開始之後，每次星期三、五的個別治療晚上時 間都有，當庭依日曆算出共有5次，日期分別為6月4日、6月 9日、6月11日、6月23日、6月25日…」（同上卷第59頁）， 足見證人A女已明確指出被告對之為5次猥褻行為。 ㈡次查職能治療師治療早療兒童之相關課程內容，在做個別治 療時，一般而言，無必要要求兒童將衣服全部脫光而接受治 療，除非有很特殊需要且能說明的理由，故需依個案特殊情 形個別考量；再者，一般而言，在施職能治療早療兒童，甚 少要求病童脫光衣服進行治療，在治療項目中有項皮膚減敏 感治療，治療師會與病患肌膚接觸，特別是兩側上肢，如需 要脫衣服治療，應先取得病患家長同意後，方能進行治療； 又職能治療在需兒童個案以裸露身體的方式接受臨床觀察或 治療，應尊重個案隱私，先徵得家長或小朋友同意，宜由家 長或第三人陪伴下進行，協助觀察兒童的反應並同時學習如 何觀察兒童的身體狀況，此有行政院衛生署99年11月25日衛 署醫字第0990264903號函附臺灣兒科醫學會99年10月28日臺 兒醫字第99230 號函、臺灣復健醫學會99年10月19日（99） 復旦會字第9940號函、社團法人臺灣職能治療學會99年10月 19日（99）臺職字第0085號函在卷（同上卷第148頁至第151 頁）可稽，足見被告擅自脫光自己衣服，要求或幫忙證人 A 女脫光衣褲面對面席地而坐，殊非職能治療師所應為之行為 ，並與業務常規不符。
㈢被告於原審準備程序即陳稱：「對於檢察官起訴犯罪事實， 沒有意見，我全部承認檢察官所起訴之5 次犯罪事實，我是 在自由意識下而為認罪之陳述」（原審卷第17頁背面、第18 頁正面）足見被告於原審坦承犯行，係其私下考量其有另案 尚未起訴與審判，且有可能從重起訴、量刑，並非檢察官以 威嚇逼迫被告認罪，被告復於本院審理中亦陳稱：「歷次自 警局、檢察官至原審、本院陳述均出於自由意志，並無人對 我施強暴脅迫及威脅利誘」（本院卷第65頁），益見被告原 審之自白確具任意性，核與事實相符，自堪信為真實。 ㈣末查被告雖辯稱其脫下衣褲是為擦、貼藥膏云云，惟始終未 能舉證證明，而證人A 女證稱被告生殖器無毛（前揭偵查卷 第58頁），核與卷附被告下體相片相合（前揭偵查卷第37頁 外放證物袋），足見A 女之指述正確無訛，倘被告因擦、貼
藥膏而脫下衣褲，衡理應不至與證人A 女面對面情況下為之 ，惟證人A 女若非面對脫下衣、褲之被告，何以知悉被告生 殖器無毛，足見被告此部分辯解，殊難置信。
二、按猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上 足以滿足自己性慾之謂。查被告藉對證人A 女在密室為個別 治療時，脫去自己衣褲，要求或幫助證人A 女脫去全部衣褲 ，目視幼女裸體，以激發自己性慾，同時再以手淫方式至生 殖器射精為止，藉此觀賞幼女裸體同時自慰方式滿足自己性 慾，是其令A 女脫光衣服席地坐於其前供觀賞之所為，客觀 上足以引起他人性慾，在主觀上亦滿足自己性慾，自屬猥褻 。核被告所為，應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。查 被害人A女係89年1月生，被害時為未滿11歲之兒童，此有被 告警詢筆錄及性侵害案件真實姓名對照表在卷可考，應依兒 童及少年福利法第70條第1項規定，加重其刑。又被告前後5 次犯行，犯意各別，行為互殊，乃數罪，應分論併罰。三、原審認被告罪證明確，依刑法第225條第2項、第51條第5 款 ，兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定，審酌被告已與 配偶離婚，目前已停業中，素行尚佳，無前科情形，被告身 為專業治療人士，不知潔身自愛，竟為一己私慾，乘機猥褻 被害人，應受非難，犯罪後供詞一再反覆，態度不佳暨其他 一切情狀，對被告所犯5罪，均各處有期徒刑8月，並定其應 執行刑為有期徒刑2年7月。至本案扣案之攝影機、筆記型電 腦及硬碟等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑識結果，確 認與本案無關，此有該局000000000 號電腦鑑識報告、臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官指揮書在卷（前揭偵查卷第97頁 至第103頁、第144頁）可考，爰不予宣告沒收。於原審認事 用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞 ，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告聲請傳訊證人A女擬證明被告除99年6月25日以外，並無 其餘4次之犯行，並聲請勘驗99年6月25日上開診所之監視器 錄影光碟擬證明被告於13分鐘不可能完成猥褻行為。經查證 人A女於偵查中已明確證述被告對其有5次猥褻行為，並具體 指明日期，已見前述，本案事證已臻明確，殊無再傳訊證人 A女之必要。又被告於上開時、地令A女脫光衣服後，供其觀 賞同時以手握自己生殖器，以上下套動之手淫方式至射精為 止，衡情本不必費多少時間，並無證據足證13分鐘無法完成 該猥褻行為，是其聲請勘驗錄影光碟，核與本案待證事實無 必要關聯，要之，被告上開調查證據之聲請，均核無必要， 均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恒寬
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。