臺灣高等法院刑事判決 100年度交上易字第255號
上 訴 人
即 被 告 洪惠亭
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣台北地方法院100年度交
簡上字第5號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣台北地方法院檢察署99年度偵字第20514號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪惠亭明知服用酒類將導致不能安全駕駛動力交通工具，卻 於民國99年8月21日18時許，在臺北市○○區○○街與康定 路之鵝肉攤內飲用啤酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具 之程度，竟仍騎乘車牌號碼：608-QFR號輕型機車行駛於道 路上，而於99年8月21日18時41分許，行經臺北市○○區○ ○街左轉康定路時，因違規闖越紅燈，經臺北市政府警察局 萬華分局昆明派出所警員李佳鴻發覺、追緝，直至臺北市○ ○區○○街111號前始警經攔停時，發現洪惠亭身有酒味， 乃對洪惠亭施以酒精濃度測試，其呼氣酒精濃度達每公升0. 6毫克，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349 條定有明文。而因遲誤上訴期天而聲請回復原狀者，應以書 狀向原審法院為之，同法第68條亦有明定。又聲請回復原狀 ，原為救濟遲誤法定期間之一種程序，故當事人提起上訴後 ，縱經上訴法院認為逾越上訴期間而駁回，仍得以非因過失 遲誤上訴期間為理由，而聲請回復原狀，參照最高法院31年 度抗字第21號判例。查本件原審判決於100年6月10日送達被 告，然判決書末段誤繕為「不得上訴」，嗣經書記官發現乃 於100年7月7日製作處分書予以更正為「如不服本判決，得 自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴」，被告於100 年7月11日收受該處分書，並於同年月19日提出上訴，嗣再 於同年月29日收受原審法院以上訴逾期為由而駁回其上訴之 裁定書後，被告於同年月29日指因信賴判決書記載不得上訴 ，致遲誤上訴期間而聲請回復原狀及提出上訴，應屬可信， 其於收受上開駁回上訴之裁定後，始能知悉就此得聲請回復 原狀救濟，並旋於5日內提出回復原狀之聲請，應認尚未逾5
日內之聲請回復原狀期間。綜上所述，被告未於法定期天內 就原審判決提起上訴，係因原審法院送達之上開判決正本誤 載不得上訴，以致被告陷於錯誤，其遲誤上訴期間，尚屬不 能歸責於被告之過失，其於原因消滅後5日內，聲請回復原 狀及提起上訴，因認為合法，本院自應為實體判決，合先敘 明。
二、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況 ，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行 使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照 ）。查證人即本案查獲警員李佳鴻於偵查中之陳述，已依法 具結（見偵查卷第33頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可 信之情況，因認具有證據能力，又證人李佳鴻於原審審理時 進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，且為原審及 本院依法定程序提示證人李佳鴻之證述並告以要旨，而為合 法調查後，自得將證人李佳鴻於偵查中之證述採為證據。三、以下本件認定事實所引用之其他卷內證據資料（包括文書證 據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 檢察官、被告洪惠亭於原審、本院審理時，復均未於言詞辯 論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用 之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地飲用啤酒之事實，惟矢口否 認有酒後不能安全駕駛動力交通工具之情事，辯稱：「伊雖 有飲酒，但沒有騎乘機車，伊當時只是牽車闖越紅燈被警員 查獲，洵無公共危險犯行。」云云。經查：
㈠被告於99年8月21日18時許，在臺北市○○區○○街與康定 路之鵝肉攤內飲用啤酒後，於同年月日18時41分許，由臺北 市政府警察局萬華分局昆明派出所警員李佳鴻在臺北市○○ 區○○街111號前對被告施以酒精濃度測試，被告呼氣酒精 濃度達每公升0.6毫克等情，為被告所不否認（見原審卷第2 2頁），核與證人李佳鴻於偵查、原審指述情節相符合（見 偵查卷第31頁、原審卷第43頁），並有卷附酒精濃度測試單
1份在卷可稽（見偵查卷第15頁），足認為真實。 ㈡證人李佳鴻於偵查、原審均結證稱：「99年8月21日晚上6時 41分左右，伊在值勤，當時伊騎機車由南往北在康定路上行 駛，剛好要行經康定路與廣州街交叉口時，伊看到被告由廣 州街左轉康定路闖紅燈過來，轉過來後，就在伊正前方，伊 就迴轉攔停被告的機車，攔停地點是在三水街111號，當時 被告拒不配合，伊聞到被告有酒味，問被告是否有喝酒，被 告不承認，伊就說伊要執行酒測勤務，被告說那車就給你， 被告急於想離開現場，伊就呼叫員警支援，後來支援警力到 場，並將被告載回警局作酒測。」等語（見偵查卷第31頁至 第32頁、原審卷第43頁），衡諸證人李佳鴻斯時僅為在場執 行交通治安勤務之警員，與被告素不相識，並無仇怨，此為 被告所不否認，證人李佳鴻應無故意誣陷被告之必要，其證 言應堪採信。
㈢被告雖辯稱：「證人李佳鴻恐嚇伊，說要去辦用妨害公務辦 伊。」乙節，惟被告不配合酒測，證人李佳鴻身為執法人員 ，告知被告如拒不配合，將移送妨害公務等語，係合理合法 之執法手段，被告復未能提出相關證據以證明證人有何捏造 事實違法取締之情事，被告辯稱其遭證人李佳鴻恐嚇云云， 要與常理不符，殊不足採。
㈣被告又辯稱：「伊雖有飲酒，但沒有騎乘機車，伊當時只是 牽車闖越紅燈被警員查獲。」云云。惟證人李佳鴻證述其係 見被告騎乘機車行經康定路與廣州街交叉口時，由廣州街左 轉康定路闖紅燈等情，核與被告所辯其並未騎車云云不符， 然參以被告自承闖紅燈處與遭警員查獲地點相差10幾公尺（ 見原審卷第44頁背面），兩地相差甚遠，如以牽車方式闖越 ，當在路口即為證人李佳鴻攔停，被告闖紅燈處與遭證人李 佳鴻警員查獲地點不致相差10幾公尺之遠，故自是被告當時 騎乘機車於闖越紅燈後，快速離去10幾公尺，始為證人李佳 鴻追至攔停甚明，被告辯稱其並未騎車，係牽車云云，與常 情有違，亦不足採。可見被告於上開時地飲酒後，確有騎乘 車牌號碼：608-QFR號輕型機車行駛於道路上，嗣於99年8月 21日18時41分許，行經臺北市○○區○○街左轉康定路時， 因違規闖越紅燈，經員警李佳鴻追緝而於臺北市○○區○○ 街111號前攔停之事實。
㈤按刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」，係抽象危險 犯，並不以發生具體危險為必要，對於呼氣酒精濃度已達每 公升0.55毫克（0.55/公升）以上，肇事率為一般正常人之 10倍，認為已達不能安全駕車之標準，業經法務部88年5月1 8日以法八八檢字第001669號函告週知，應為絕對不能安全
駕駛動力交通工具；而就醫學文獻所知，酒精對人體造成之 影響，於呼氣時酒精濃度達每公升0.25毫克（約合體內血液 中酒精濃度50亳克/公升或百分之0.05）即會輕度中毒，造 成輕度協調功能降低，呼氣酒精濃度達每公升0.5毫克時（ 約合體內血液中酒精濃度100亳克/公升或0.1%）屬輕到中度 中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況，又 飲酒後1小時許，其體內血液酒精濃度可達最高，飲酒1小時 後其體內之酒精濃度隨即消減，亦分別有行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字 第26868號函可參。本件被告於引用酒類達呼氣酒精濃度每 公升0.6毫克，且其為警查獲時，對警員指揮及交通號誌無 反應或遲鈍，駕駛判斷力顯然欠佳、多話，另經警員命劃圓 圈時，亦有不連續等情，有刑法第185條之3案件測試觀察紀 錄表及生理協調平衡檢測紀錄卡1份附卷足憑（見偵查卷第1 3頁至第14頁），足徵被告於斯時飲酒後確已達不能安全駕 駛動力交通工具之程度。
㈥綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件 事證明確，被告公共危險犯行，洵堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第185條之3服用酒類不能安全駕駛動 力交通工具而駕駛之公共危險罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前已曾 於91、92年間分別因酒後駕車而犯公共危險罪，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，猶不知警惕，仍於飲酒後已達不能安 全駕駛動力交通工具之程度，駕駛車輛行駛於道路上，危及 道路安全，枉顧其他用路人生命、財產之安全，所為誠屬非 是，惟參酌被告本次所為並未對其他用路人造成實際上之損 害，且騎車上路後未久，旋為警攔檢查獲，其所造成交通事 故風險之期間不長，及被告前開2次酒醉駕車犯行，距本案 已有數年之久，另觀諸其本次飲用酒類後呼氣酒精之濃度為 每公升0.6毫克，犯罪後仍否認犯行之態度等一切情狀，量 處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日（原 判決誤繕為諭知易服勞役折算標準，應予更正）。經核其認 事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否 認犯行，指摘原判決不當，然本件被告於服用酒類，不能安 全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，業經本院詳述如前所述 ，且被告於本案前已多次酒醉駕車犯行，原審審酌前情而適 用法律並妥適量刑，應予維持，是被告之上訴，核無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第185條之3
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15 萬元以下罰金。