臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2646號
上 訴 人
即 被 告 林雲程
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
100年度訴字第189號，中華民國100年7月20日第一審判決（起訴
案號：台灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第248號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林雲程於民國83年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年2月、5月 ，應執行刑有期徒刑3年4月，於84年12月4日假釋出監，嗣 經撤銷假釋，執行殘刑1年11月6日。又於85年間因違反肅清 煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年6月；又於86年間因 違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有 期徒刑3年8月、6月，應執行刑有期徒刑4年；各案接續執行 及執行前開殘刑，於91年4月4日假釋出監，嗣經撤銷假釋， 執行殘刑4年5月13日。又於民國92年間因施用毒品案件，經 台灣宜蘭地方院以裁定送觀察、勒戒，於92年5月16日執行 完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官為不起訴處分。又於92年間因偽造文書案件，經臺 灣臺北地方法院判處有期徒刑4月；又於93年間因施用毒品 案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年；各案與前開 殘刑接續執行，於中華民國九十六年罪犯減刑條例實施，經 減刑後，於97年3月8日執行完畢。
二、林雲程猶不知悔改，復於100年1月20日前2日，在宜蘭縣礁 溪鄉○○○路181巷1號住處內，以針筒注射之方式，施用第 一級毒品海洛因。於100年1月20日下午3時45分許，經警持 宜蘭地方法院法官核發之搜索票，於上揭地點執行搜索，林 雲程當場對執行公務之員警施以強暴及辱罵，經依現行犯逮 捕，又因查獲林雲程時，其在場之友人林世軍持有海洛因3 包、注射針筒2支，經林雲程同意採尿，送鑑定呈嗎啡陽性 反應。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告林雲程認其遭受強制採尿，則非法採尿之檢驗之結果慈 濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗總表，不能作為證據。惟查
：被告係警持法院所發搜索票至被告處搜索，在當場與被告 一起之友人處查獲有海洛因及注射針筒，經被告同意採尿， 詳如下列所述，該採尿並無不法，其檢驗結果，自得作為證 據。至本件其餘所採之證據，被告並不爭執證據能力，復查 無違法取證或證明力顯然過低之情形，依各該作成證據之狀 況，並無不適當之情形，自均得為證據。
二、實體認定部分：
(一)訊據上訴人即被告林雲程，對其於前開時、地確有施用海洛 因犯行坦承不諱，惟辯稱：警察持搜索票搜索，並非拘票， 不得對其逮捕，且其不願意驗尿，是警察強制採尿程序違法 ，採尿驗尿結果不得作為證據，則惟一自白不得論罪云云。(二)經查：
1.本件係宜蘭縣政府警察局員警接獲線報被告涉有持有、施用 毒品之犯嫌，報請檢察官向台灣宜蘭地方法院聲請搜索票， 而於100年1月20日下午3時45分許，持台灣宜蘭地方法院核 發之100年度聲搜字第26號搜索票，至被告宜蘭縣礁溪鄉○ ○○路181巷1號住處搜索，當場查獲有被告及其友人林世軍 持有注射針筒2支及海洛因3包。被告於警察依法執行搜索公 務時辱罵髒話及與員警發生肢體衝突，涉有妨害公務罪嫌， 為員警依現行犯逮捕，有員警職務報告書、台灣宜蘭地方法 院100年度聲搜字第26號搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分 局搜索扣押筆錄、逮捕通知書等在卷可查（見原審法院100 年警聲搜字第26號卷第23頁至第31頁、宜蘭縣政府警察局礁 溪分局警礁偵字第1004100306號警卷第24頁至第27頁）。並 為搜索之員警林世光、曾大衛在該案中於偵查中具結證述在 卷（見宜蘭地方法院檢察署100年偵字第454號卷第26頁、第 27頁）。而檢察官於當日晚間10時10分許於妨礙公務案件偵 訊過程中，詢問被告是否同意由警方帶回警察局採尿，經被 告表示同意，並於筆錄中就其回答同意之記載處簽名等情， 有該偵訊筆錄在卷可參（見同上偵查卷第28頁）。宜蘭縣政 府警察局礁溪分局採尿時，再詢問確認被告表明願意接受採 尿送驗，有警詢筆錄在卷可證（見宜蘭縣政府警察局礁溪分 局警礁偵字第1004100757號警卷第2頁）。復經本院勘驗該 警詢筆錄之錄影光碟，警察詢問時，有告知被告刑事訴訟法 第95條之權利，被告同意夜間接受詢問，且確有同意採尿， 並無強制採尿之情形，有本院審判時勘驗筆錄在卷可按（見 本院卷第36頁）。本件係被告同意之情形下，接受尿液採集 送驗。被告指採尿過程違法，驗尿結果不得作為證據云云， 要屬無據。
2.被告採集尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反應，有宜蘭縣政
府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄， 及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表在卷可證（見 宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1004100757號警卷第 4頁、第5頁）。足證被告之自白與事實相符。(三)被告於92年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以92年 度毒聲字第166號裁定送觀察、勒戒，於92年5月16日執行完 畢後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署 檢察官以92年度毒偵字第118號、第334號為不起訴處分。又 於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴 字第805號判決判處有期徒刑1年，有本院被告前案紀錄表可 參。被告於觀察、勒戒執行完畢後，已於五年內再犯施用毒 品罪，應逕行受刑事案件處罰。
(四)被告於原審聲請傳喚搜索時在場證人沈雪子、吳明輝、林世 軍，惟與被告施用毒品犯行無關。且本件事證已明，無傳喚 之必要，附此說明。
三、綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，其事證明確 ，犯行堪以認定，應予依法論科。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第 一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用行為前持有 海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪 。查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告 前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本 件有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，依法加重其刑。五、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法 第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品 ，經觀察、勒戒程序，復多次施用毒品判處有期徒刑執行完 畢後，再犯本件施用毒品犯行，依其施用情形與犯罪後之態 度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核其認事用法均無 不合。被告上訴意旨，仍執前詞，認採證違法，不得判其罪 刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。