臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2576號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙進雄
選任辯護人 法律扶助陳長甫律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院100年度訴字第29號，中華民國100年7月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第7254號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予陳志賢部分撤銷。趙進雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、趙進雄曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣士林地方法院以85年度訴字第571號判決判處應執行有期 徒刑七年六月，再經本院以86年度上訴字第9號判決撤銷改 判處應執行有期徒刑七年六月確定，嗣入獄執行而於91年1 月4日假釋出監，並於95年9月3日假釋期滿而視為執行完畢 ；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地 方法院以97年度士簡字第1136號判決判處有期徒刑六月，復 經臺灣士林地方法院合議庭以97年度審簡上字第49號判決撤 銷改判處有期徒刑六月確定，嗣於98年11月3日縮刑期滿執 行完畢，仍不知悔悟，明知安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，於99年4月19日20時23分許，由陳志賢以門號0000000000 號行動電話，與趙進雄所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡，向趙進雄表示欲購買價格為新臺幣（下同）一千元之 安非他命，趙進雄遂意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非 他命之犯意，與陳志賢於電話中約定以一千元之價格販賣安 非他命予陳志賢，趙進雄並於同日21時許，在臺北縣石門鄉 （現改制為新北市石門區）德茂村下員坑39之2號之陳志賢 住處附近，將販售之安非他命一包交予陳志賢，陳志賢交付 價款一千元予趙進雄，並完成交易。嗣因警方對趙進雄持用 之行動電話門號0000000000實施監聽，而循線查悉上情。二、案經臺北縣政府警察局金山分局（現改為新北市政府警察局 金山分局）報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳志賢於警詢時之 陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警 詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志 ，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人陳 志賢於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之 程度自然較低，而證人陳志賢嗣於本院審理時屢見為附和被 告之供述而翻異前詞，且經本院審理時交互詰問後，以證人 陳志賢於本院審理時之證詞與其他事證相互參合後，與事理 相悖（詳如後述），足見證人陳志賢於本院審理時所為之證 述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述 為低。復參酌證人陳志賢於警詢時之陳述，攸關被告是否成 立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人陳志賢 於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據 能力，被告抗辯證人陳志賢於警詢時之陳述無證據能力云云 ，無足採信。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第10 44號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以 外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境 並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳
述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明 力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度 臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。 觀諸證人陳志賢於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題 均能為連續陳述，且證述其向被告取得毒品之經過等節，均 係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘 導等不正取供之情形，本院衡酌證人陳志賢筆錄作成之外部 狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人陳志賢 於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。被告辯稱證人陳志 賢於檢察官偵查時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如 僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真 實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行 調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取 捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎 。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監 察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對 該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直 接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自 不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項 監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院 96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監 察譯文表所載有關被告與陳志賢間通話內容，係經臺灣士林 地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行 之監聽內容，有臺灣士林地方法院99年聲監字第000221 號 通訊監察書附卷可憑（見99年度偵字第7254號卷第4頁）， 自得採為對被告論罪之證據，且被告已供明該等通訊監察譯 文確為其與陳志賢之對話內容（見本院卷第38頁正面），上 揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165 條 第1項之法定程序（見本院卷第55頁反面），揆諸上開說明 ，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告趙進雄固不諱陳志賢於上開時間撥打其所 持用門號0000000000號之行動電話，嗣與陳志賢於上揭陳志
賢住處附近見面，且交付安非他命予陳志賢，陳志賢交付一 千元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳 志賢打電話給伊時，伊恰好在藥頭即綽號「阿松」之男子住 處，陳志賢遂拜託伊幫忙拿安非他命，綽號「阿松」之男子 開車載伊回家途中順道至陳志賢住處附近，由陳志賢至車旁 ，伊坐在車子後座，綽號「阿松」之男子將安非他命拿給伊 ，伊再將安非他命從車窗拿給陳志賢，陳志賢也由車窗將一 千元交付給伊，伊再轉交予綽號「阿松」之男子，伊並未販 賣安非他命予陳志賢云云。惟查：
㈠上揭被告販賣安非他命予陳志賢之事實，已據證人陳志賢迭 於警詢、偵查時證述綦詳（見99年度偵字第7254號卷第59頁 至第60頁、第121頁至第122頁）。而臺北縣政府警察局金山 分局於99年4月19日即對被告所使用之0000000000號行動電 話門號實施監聽通話，此有臺灣士林地方法院99年度聲監字 第000221號通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑（見99年度 偵字第7254號卷第4頁、第64頁），且被告於本院審理時已 坦認卷附行動電話號碼0000000000號與證人陳志賢所使用行 動電話號碼0000000000之通訊監察譯文內容，確為其與陳志 賢之通話內容無訛（見本院卷第38頁正面），觀諸該等通訊 監察譯文（見99年度偵第7254號卷第64頁），證人陳志賢曾 於99年4月19日20時23分59秒，以其持用之0000000000號行 動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，二人通話 內容如下（A指被告，B指陳志賢）：
「A：喂。
B：喂，失蹤了阿？
A：阿，怎樣？
B：我說，你失蹤去了嗎？
A：怎樣，要過去找你嗎？
B：嗯，這樣一張可以嗎？
A：好啦。
B：差不多幾點？
A：你等一下啦。
B：好啦。」
嗣被告於同日20時56分38秒，以其持用之0000000000號行動 電話，撥打證人陳志賢持用之0000000000號行動電話，二人 通話內容如下（A指被告，B指陳志賢）：
「B：喂。
A：我在你家旁邊上來。
B：哪裡？
A：你後面轉上來這裡。
B：好啦。」。
而證人陳志賢於警詢時，經警方提示該通訊監察譯文內容， 亦證稱：上開通話內容「這樣一張可以嗎？」，是代表「以 一千元要購買安非他命可以嗎」的意思，當時伊是向趙進雄 購買安非他命，以現金一千元購買一小包安非他命等語（見 99年度偵字第7254號偵查卷第60頁），復於檢察官偵查時證 稱：上開通訊監察譯文是伊跟趙進雄的通話，是伊要跟他買 一千元之安非他命，伊是在99年4月19日20時56分38秒通話 結束一分鐘後，在伊臺北縣石門鄉德茂村下員坑39之2號住 家旁邊的巷子口，以一千元跟他購買安非他命，他本人將安 非他命交給伊，雙方一手交錢一手交毒品等語（見99年度偵 字第7254號卷第122頁），則依證人陳志賢於警詢、偵查時 之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文內容及日期，參諸被告亦 坦認有以上開行動電話與陳志賢聯繫，與陳志賢於上揭陳志 賢住處附近見面，且交付安非他命予陳志賢，陳志賢交付一 千元等情，凡此足徵被告確有於上開時、地，以一千元之價 格販賣安非他命一包予陳志賢。
㈡至證人陳志賢固於本院審理時改稱：伊於99年4月19日打電 話請被告拿一千元的安非他命云云（見本院卷第53頁反面） ，惟證人陳志賢已於警詢、偵查時均一致明確證述其係於99 年4月19日向被告購買安非他命之情，業如前述，而證人陳 志賢亦於本院審理時證陳其不認識綽號「阿松」之男子（見 本院卷第53頁反面），已難認陳志賢係拜託被告幫其向藥頭 即綽號「阿松」之男子購買安非他命，且依上開通訊監察譯 文內容，陳志賢於電話中向被告表示欲購買價格為一千元（ 暗語係以「一張」表示）之安非他命，被告隨即於電話中應 允，並無支字片語提及其須另向藥頭洽詢，顯見被告係基於 出賣者之地位與陳志賢交易一千元價格之安非他命，益徵證 人陳志賢事後於本院審理時所證請被告幫其拿安非他命云云 ，無非係迴護偏袒被告，尚難採信。再者，證人陳志賢亦於 本院審理時證述：伊請被告拿安非他命到伊家附近的巷子， 被告係騎乘摩托車，當時是被告一個人來等語（見本院卷第 53頁反面至第54頁正面），足證被告於99年4月19日當日係 單獨一人騎乘機車前往被告住處附近，販售並交付安非他命 予陳志賢，基此，被告所辯：陳志賢拜託伊幫忙拿安非他命 ，藥頭即綽號「阿松」之男子開車載伊回家途中順道至陳志 賢住處附近，伊經由車窗交付安非他命及向陳志賢收取一千 元，再交付一千元予綽號「阿松」之男子，伊並未販賣安非 他命予陳志賢云云，顯與事實不符，洵不足採。 ㈢按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。關於被告上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證 資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒 於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生 命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之安非他命，均可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而 為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販 賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。準此，被告將毒品安非他命販售予陳志賢，從中應 有牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 被告販賣安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。二、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級 毒品，不得非法販賣。核被告趙進雄所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。又查，被告有事實欄所載之犯罪科刑執行 情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以 累犯，並加重其刑（除販賣第二級毒品罪法定本刑中之無期 徒刑不得加重外，餘均應依法加重其刑）。再按販賣第二級 毒品罪之法定刑為重刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。本件被告就所涉販賣第二級毒品犯行，販售
金額僅一千元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非 惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，本院認縱科以販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶 嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕 之事由，就被告所為上開販賣第二級毒品犯行，爰依刑法第 59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審關於被告趙進雄販賣安非他命予陳志賢部分，以被告犯 罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）電話 監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文 書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調 查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之 新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音 譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與 播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159 條之5規定，審認有無證據能力（參照最高法院97年度台上 字第6667號判決意旨）。卷附被告所持用行動電話門號0000 000000與證人陳志賢所使用行動電話門號0000000000之通訊 監察譯文具有證據能力，已如前述，原審雖援引該通訊監察 譯文為被告有罪之依憑，惟並未說明該等通訊監察譯文何以 具有證據能力，尚有未合；（二）按刑事訴訟法第159條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能 力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第 159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。查證人陳 志賢於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有 證據能力，亦如前述，原審徒以證人陳志賢於偵查中已具結 而證述，仍證述向被告購買毒品等情，已無再援引其警詢陳 述之必要性，乃認無傳聞法則例外情形，而不得作為證據（ 見原判決第2頁第9行至第11行），所為論述，亦有未洽。被 告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭 可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另 為適法之諭知。爰審酌被告正值壯年，竟不事正當營生，不 顧安非他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣 毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及 社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、
犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 以示懲儆。未扣案之被告販賣安非他命所得一千元，係被告 所有犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以財產抵償之。至被告供聯繫販賣安非他命所用之門號0000 000000號行動電話（含SIM卡），係屬被告所有，固據被告 於本院審理時供承在卷（見本院卷第37頁反面），惟該行動 電話（含SIM卡）未扣案，且被告亦供述其不知該行動電話 及SIM卡是否還存在（見本院卷第38頁正面、第57頁反面） ，而被告因涉本件販賣毒品犯行，於99年5月3日到案，且自 99年5月11日入獄迄今（此有本院被告前案紀錄表可稽）， 已時隔久遠，該行動電話（含SIM卡）均未為被告管領、使 用，衡情該行動電話（含SIM卡）應已滅失而不存在，自不 予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告趙進雄明知安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基 於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於附表編號一、二、 三所示時間、地點，以附表編號一、二、三所示之價格，賣 出第二級毒品安非他命予附表編號一、二、三所示之潘同良 、林琇婷、林進南，因認被告趙進雄涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主
文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關 於無罪部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分 即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76 年 台上字第4986號判例、30年上字第816號判例意旨可資參照 。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事 人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調 查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之 事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故 法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證 據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其 主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為 限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依 職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判 決意旨可資參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之 供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者 其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源 ，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘 導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自 有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴 訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所
稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購 買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保 其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決意旨 亦可參照。
四、檢察官認被告趙進雄涉犯上揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係 以被告之供述，及證人潘同良、林琇婷、林進南之證述，暨 被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為 其論據；訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：伊並未販賣安非他命予潘同良、林琇婷、林進南，亦未於 附表編號一、二、三所示之時、地交付安非他命給他們等語 。
五、經查：
㈠證人潘同良於警詢時證稱：伊於99年1月20日晚上19時至20 時許，以伊門號0000000000號行動電話撥打被告之門號0000 000000號行動電話聯繫後，之後伊至被告住處，以五百元之 價格向被告購買安非他命1小包云云（見99年度偵字第7254 號卷第13頁），然於原審審理時，經檢察官以其向被告購買 安非他命之時間、地點質之證人潘同良，證人潘同良則證述 ：伊已忘記確切時間，且所撥打被告行動電話號碼及所購買 之安非他命的份量均已忘記，但交易地點為被告住處，伊是 以一千元購入毒品云云（見原審卷121頁反面），則證人潘 同良就其向被告購買毒品之價格等關鍵事項竟有五百元及一 千元之不同說詞，差異甚大，已非無瑕疵可指，況證人潘同 良於警詢時證述：伊自98年11月底起至99年1月20日最後一 次向被告購買安非他命止，共向被告購買三次安非他命，每 次都是以五百元為代價，前二次係撥打被告之門號00000000 00號行動電話與被告聯繫云云（見99年度偵字第7254號卷第 13頁），然於檢察官偵查時復改稱其前後共向被告購買過二 次安非他命（見99年度偵字第7254號卷第94頁），就其向被 告購買毒品之次數，前後所證亦大相逕庭，且證人潘同良所 證其為向被告購買毒品所撥打之門號0000000000號，於98年 9月16日經停用後，直至99年1月5日始為鄭瑞明之人申請開 通，亦有臺灣大哥大資料查詢表附卷可憑（見原審卷第63頁 、第64頁），證人潘同良所述自98年11月底起即向被告購買 安非他命乙節，核與與事實不符，是以證人潘同良所證向被 告購買安非他命乙節，就購買價格等關鍵事項前後反覆不一 ，且乏監聽譯文或門號之通聯紀錄等證據佐證，既無積極之
補強證據，證人潘同良指證其向被告購買安非他命他命之情 ，即難令本院遽信，自難憑證人潘同良之上開證詞，而得以 確認被告有販賣安非他命予潘同良之事實。
㈡復查，證人林琇婷於警詢時證稱：伊都打被告手機00000000 00跟被告聯絡或直接前往被告住處，伊約於98年7 月初開始 向被告購買安非他命約五、六次，其確切時間不太記得，98 年7月初第一次向被告購買安非他命，每次都用二千五百元 到三千元不等為代價向被告購買約1公克之安非他命，要購 買前都會以手機與被告聯絡，並前往被告住處取得云云（見 99年度偵字第7254號卷第52頁），嗣於檢察官偵查時則證稱 ：第一次向被告購買安非他命係在98年7月初，以二千五百 元購買約1克之安非他命，交易後一個禮拜，第二次以二千 五百元向被告購買約1克安非他命，是綽號「芭樂」之朋友 介紹伊向被告購買云云（見99年度偵字第7254號卷第106頁 ），再於原審審理時證稱：伊係透過綽號「芭樂」之林進南 認識被告，於98年7月間向被告買了二次安非他命，都是由 林進南先打電話幫伊聯絡被告後，到被告住處向被告購買安 非他命，伊向被告拿安非他命及交付金錢予被告時，林進南 均在場云云（見原審卷第125頁正面、第126頁反面、第127 頁正面），證人林琇婷就其向被告購買安非他命之次數及是 否透過林進南聯絡並陪同在場等情，前後所證南轅北轍，抑 有進者，證人林琇婷於原審審理時，經質以為何於警詢時稱 均係撥打被告之0000000000號行動電話與被告聯絡等情，其 隨即改稱：第一次是林進南幫伊聯絡的，第二次應該就是伊 打被告上開門號給被告云云，復經質之何以之前稱二次向被 告購買安非他命時林進南均在場等情，證人林琇婷再改稱： 第一次是林進南幫伊聯絡，他有跟伊去，第二次是伊自己聯 絡的，所以林進南就沒有跟伊一起去云云（見原審卷第127 頁正面），則證人林琇婷就其如何與被告聯繫購買安非他命 事宜，及其購買安非他命時林進南究否在場等關鍵事項，前 後反覆不一，其所證向被告購買安非他命乙節，已難憑採， 況證人林進南於原審審理時亦證稱：伊不知道林琇婷有向被 告購買安非他命等語（見原審卷第164頁正面），且證人林 琇婷所證其向被告購買安非他命等情，亦乏監聽譯文或門號 之通聯紀錄等證據佐證，既無積極之補強證據，亦難憑證人 林琇婷之上開證詞，即遽認被告有販賣安非他命予林琇婷之 事實。
㈢再查，證人林進南於警詢及檢察官偵查時均證稱；伊於99年 1 月中旬打被告門號0000000000號行動電話與被告聯絡後， 在被告住處，以一千元向被告購買0.3公克安非他命云云（
見99年度偵字第7254號卷第56頁、第127頁），惟其於原審 審理時則改稱：伊有請被告幫忙拿毒品，但都沒有給他錢云 云（見原審卷第162頁反面），經檢察官質之偵查中是否作 偽證，證人林進南方改稱：伊確實有向被告購買安非他命云 云，惟就其與被告交易毒品之地點，卻另證稱係在被告住處 附近一座橋云云（見原審卷第163頁），與其於警詢、檢察 官偵查時所證在被告住處交易毒品乙節齟齬，則證人林進南 就其是否向被告購買安非他命，及其向被告購買安非他命之 交易地點等關鍵事項，前後反覆不一，且證人林進南所證其 向被告購買安非他命等情，亦乏監聽譯文或門號之通聯紀錄 等證據佐證，既無積極之補強證據，亦難憑證人林進南之上 開證詞，即遽認被告有販賣安非他命予林進南之事實。 ㈣至臺北縣政府警察局金山分局於99年4月19日即對被告所使 用之0000000000號行動電話門號實施監聽通話，此有臺灣士 林地方法院99年度聲監字第000221號通訊監察書、通訊監察 譯文附卷足憑（見99年度偵字第7254號卷第4頁、第68頁至 第84頁），惟該等通訊監察譯文內容所載之通話時間均為99 年4月19日、同年月20日，與公訴意旨所指被告如附表編號 一、二、三所示販賣安非他命予潘同良、林琇婷、林進南之 交易時間相迴，且時隔甚遠，並無證據證明係被告與潘同良 、林琇婷、林進南之通話內容，亦無法憑此等通訊監察譯文 內容，即推認被告有於附表編號一、二、三所示交易時間販 賣安非他命予潘同良、林琇婷、林進南。
六、綜上，檢察官對於上揭公訴意旨所指被告如附表編號一、二 、三所示販賣第二級毒品安非他命予潘同良、林琇婷、林進 南之犯罪事實，依其所提被告之供述，及證人潘同良、林琇 婷、林進南之證述，暨被告所持用門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文，均不足為被告有罪之積極證明，且無從 說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪 推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。原審基於以上相同 之認定，就此部分為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予 維持。檢察官提起上訴，猶指被告就此部分涉有販賣第二級 毒品罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
附錄：
本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。