臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第2501號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林妙純
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院
100年度訴字第169號，中華民國100年7月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2610號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林妙純係林月英二弟林志強之前妻，與林月英曾為二親等之 旁系姻親，屬家庭暴力防治法第3條第4款所列之家庭成員。 林妙純因林月英於民國（下同）74年間反對林妙純與林志強 結婚而對林月英懷有怨恨，林妙純竟基於恐嚇及傷害之犯意 ，於100年1月18日下午4時40分許，前往林月英位於臺北市 ○○○路1段321號A32室店面尋找林月英，林妙純與林月英 見面後遂以手拉扯林月英之頭髮及衣服並推擠林月英，林月 英為求自保亦抓住林妙純頭髮，二人於拉扯過程中，林月英 向後仰倒地，林妙純於此時對林月英恫稱：「我要殺死妳」 、「我恨妳20幾年了，不是妳死，就是我死」等語，以加害 生命之事恐嚇林月英，使林月英心生畏懼，致生危害於林月 英之安全。其後林妙純右手手持其所有之美工刀1支向林月 英揮舞，劃傷林月英之左膝及右肘，林月英見狀則以右手抓 住林妙純持刀之右手，林妙純則用嘴咬傷林月英之右手臂， 致林月英受有左肘擦傷3x3公分、右肘擦傷4x3公分、裂傷0. 6x0.1公分（刀傷）、右前臂擦傷7x1公分、左膝裂傷7x 0.2 公分（刀傷）等傷害（傷害部分未據告訴，不另諭知不受理 ，詳如後述），嗣林月英之大弟林志男因聽聞聲響前來，見 狀即將林妙純手中之美工刀奪走，報警處理，並扣得上開美 工刀1支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查臺北市政府警察局大安分局瑞安派出所警員鄭立群、林揚 崇所書之執勤報告，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被
告林妙純之辯護人於原審行準備程序時主張該等證據不具證 據能力（見原審卷第37頁背面），復無其他依法律規定得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定自無證據能 力，本院不採為判斷之依據。
二、證人林月英、林志男於警詢及偵查中之證述，及臺北市立聯 合醫院仁愛院區診斷證明書、亞東紀念醫院精神鑑定報告書 各1份，被告及其辯護人對於該等證據之證據能力均未爭執 ，且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，審核證據資料作 成之情況，並無違反法定程序而取得之情形，亦無不適當作 為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有 證據能力，應得為證據。
三、案發現場及林月英受傷照片8張、扣案之美工刀1支等非供述 證據，均查無違反法定程序取得之情形，亦別無證據足認有 經偽造、變造之情形，均有證據能力，應得為證據。貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠、被告林妙純固坦承有告以林月英「我要殺死妳」、「我恨妳 20幾年了，不是妳死，就是我死」等語，惟否認有何恐嚇犯 行，辯稱上開言語係當時精神狀況不好，情緒不穩定所說的 氣話，並非要恐嚇林月英云云。經查：
1.被告於警詢及偵查即自承：「（妳是否在攻擊林月英的過程 中有大叫我要殺死妳、我恨妳20幾年了，不是妳死，就是我 死...？）有。（妳在現場時有無大喊我要殺死妳、我恨妳 20幾年了，不是妳死，就是我死等語？）有。」（見偵卷第 11、44頁）。並經證人林月英於警詢及偵查中證述：「... 被告一個人進入服飾店內...就和她開始扭打，她用嘴咬我 還一邊大叫說我要殺死妳、我恨妳20幾年了，不是妳死，就 是我死...被告就進來（林月英上址店面）...我倒下去時， 她就說我要給妳死，手並揮來揮去，當時我還心想她怎麼可 能給我死，才看到她手上拿了一把美工刀...」（見偵卷第 15、58-59頁）。核與證人即林月英之大弟林志男於警詢及 偵查中所證，曾目睹被告與林月英躺在地上，林月英抓著被 告的手，被告則亂叫等情節大致相符（見偵卷第18、62 頁 ）。並有臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書1份、案發 現場及林月英受傷照片8張在卷可資佐證（見偵卷第21-24 、30-31頁），及被告所有之美工刀1支扣案可稽。 2.被告雖辯稱，上開行為係因其精神狀況不好所致云云。惟經 原審將被告送亞東紀念醫院進行精神鑑定，該院認被告雖有 精神官能性憂鬱症或焦慮症，併有失眠現象，惟就其情緒及 行為之自我控制，並非肇因於幻覺、妄想等脫離現實之精神
病症，或有認知功能方面之重大異常，故其行為時，並不符 合因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠 缺依其辨識而行為之能力，或上開能力顯著減低之情形，有 該院100年6月27日精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷 第58- 59頁）；且觀諸被告就本件犯案之動機、時間、地點 、手段均能陳述明確，足見被告行為時，應有相當認知及辨 識能力，是其上開所辯，並不可採，亦無從據以不罰或減輕 其刑。
3.被告向林月英告以「我要殺死妳」、「我恨妳20幾年了，不 是妳死，就是我死」，已表達將傷害林月英身體、生命安全 之意，足使林月英心生恐懼，林月英於警詢亦表示，因此心 生畏懼（見偵卷第16頁。原審就此漏未論述，應予補正）。 綜上，本件事證明確，被告所辯係屬事後卸責之詞，不足採 信，被告恐嚇犯行堪以認定。
㈡、被告係林月英之二弟林志強之前妻，曾為林月英二親等之旁 系姻親，屬家庭暴力防治法第3條第4款所列之家庭成員。核 被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又本件雖 屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法並無罰則規定，故仍應依刑法第305條恐嚇危害 安全罪論處。檢察官雖僅就殺人未遂之實害行為提起公訴（ 此部分事實應係構成傷害罪且未經林月英告訴，詳如後述） ，惟起訴事實已敘及危險行為之恐嚇事實，足認檢察官並無 放棄追訴被告恐嚇犯行之意思，本院無庸變更起訴法條，自 得依恐嚇罪名對被告審判（參看本院暨所屬法院92年法律座 談會刑事類提案第28號研討結果），附此說明。㈢、原審審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷足憑， 素行尚佳，此次犯行係因情緒衝動、一時失慮所致之犯罪動 機、目的、手段，造成林月英因而心生恐懼之程度，暨事後 林月英未提出告訴，於原審準備程序時亦表示不予追究（見 原審卷第38頁背面），被告犯後態度尚可等一切情狀，適用 刑法第305條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法 施行法第1條之1，判決被告有期徒刑三月，並諭知如易科罰 金時，以新臺幣一仟元折算一日之標準。扣案之美工刀1支 為被告所有供其本件犯罪所用，業據被告於警詢時供承明確 （見偵卷第11頁），併予宣告沒收。另就被告傷害犯行，不 另為不受理之諭知（詳如下述），經核尚無不合。二、不另諭知不受理部分：
㈠、公訴意旨略以：林妙純於上開時、地，意圖殺害林月英，持 預藏具殺傷力之美工刀乙把，朝林月英身體猛力揮舞、刺擊 ，幸經林月英奮力抵抗，及聞訊前來之林志男奪下美工刀，
林妙純始未得逞，惟林月英仍受有左膝裂傷、雙上肢多處擦 傷等傷害，因認林妙純涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而檢察官就起訴犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任（參看最高法院92年 臺上字第128號判例）。次按殺人未遂與傷害之區別，應以 加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺 之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失生 命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二 罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同； 被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標 準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為 重要參考資料；審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查 審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程 度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（參看最高法院84年臺 上字第3179號、96年臺上字第5170號、85年臺上字第5611號 判決）。末按，告訴乃論之罪如被害人自始未有告訴之表示 ，自為積極訴訟條件之欠缺，不得為實體之判決（參看最高 法院71年臺上第1162號判例）。
㈢、檢察官認被告涉犯殺人未遂犯行，無非係以被告之供述、證 人林月英、林志男之證述、林月英受傷照片、扣案美工刀照 片及上開診斷證明書為論據。被告就其於上開時、地，曾持 美工刀揮向林月英，並使林月英受有前述傷勢之事實，均供 承不諱（見聲羈字卷第6頁、偵卷第44頁），然堅決否認有 何殺人故意，辯稱：其當日持美工刀傷害林月英不是預謀， 本來只是要嚇林月英，結果與林月英打起來，其說「我要殺 死妳」、「我恨妳20幾年了，不是妳死，就是我死」等語， 是因在氣頭上，並非真的要殺林月英等語。經查： 1.被告曾係林月英之弟媳，被告雖供稱林月英於74年間叫其將 小孩拿掉，於75年間其與林月英之弟林志強結婚前，聽到林 月英問林志強確定要娶嗎，不考慮一下嗎，其因此懷恨林月 英，所以當日是要做個了結等語（見偵卷第44頁），然證人 林月英則於偵查中證述：其於被告與林志強結婚前，與被告 見面，當時伊說你們什麼都沒有，貧賤夫妻百事哀，就建議 他們先正式結婚再有小孩，比較能得到別人的尊敬，但那次 被告把小孩拿掉，過1、2年他們就結婚了，後來被告又有再 生小孩，其與被告已經約2、3年沒有見面了，20幾年來只見 過約5次面（見偵卷第58-60頁）；是被告所稱其懷恨在心之 事，係早於20餘年前所發生，被告嗣後仍與林月英之弟林志
強結婚生子，且20餘年間並未對林月英有何報復或情緒反應 ，尚難認被告對於林月英有重大仇恨，依一般情形觀之，被 告應無置林月英於死地之動機。
2.案發時，被告手持美工刀，並與林月英拉扯等情，固據證人 林月英、證人林志男於警詢及偵查中分別證述明確；惟證人 林月英於偵查中證稱：「...二人拉扯就到牆邊去了... 我 倒下去時，她就說我要給妳死、我要給妳死，手並揮來揮去 ，當時我還心想她怎麼可能給我死，才看到她手上拿了一把 美工刀，我直覺反應不要讓她劃到我的臉或動脈，所以我就 用腳去頂她，並緊緊抓住她握刀的手，她就咬我，我就讓她 咬，不放開她握刀的那隻手...後來林志男就進來叫林妙純 放手，她不放，林志男才把林妙純手中的刀子奪走...（被 告拿美工刀有無朝妳身體的哪個部位刺？）她拿著美工刀在 我面前亂揮...」（見偵卷第59-60頁）；又觀之林月英所受 之傷勢，刀傷係位於右肘、左膝，然僅有皮肉表層裂傷，並 未造成林月英深層之傷害，尚無生命危險。是被告雖持美工 刀揮舞，惟並未針對林月英致命部位刺擊，且力道亦非甚鉅 ，均足見被告應無殺害林月英之故意，而僅屬一般傷害之故 意。至被告雖於傷害林月英時出言「我要殺死妳」、「我恨 妳20幾年了，不是妳死，就是我死」等語，惟其出言恫嚇林 月英應僅具恐嚇之意，已如前述，尚難因其口出此言，即認 定被告有殺人之犯意。
㈣、綜上，衡諸被告行為起因及其客觀舉動，尚不足以認定被告 行為時有殺害林月英故意之確信，不能證明其該當於殺人未 遂罪，被告所為，應僅係傷害而非殺人。惟因林月英就被告 傷害犯行於警詢及偵查中均表示不提出告訴（見偵卷第16、 60頁），而檢察官係以實質一罪起訴（起訴書認被告係犯殺 人未遂罪，並未論被告恐嚇罪之法條，應係認恐嚇之危險犯 為殺人實害犯所吸收），被告恐嚇犯行且經論罪科刑如前， 則原審就被告傷害犯行不另為不受理之諭知，經核尚無不合 。
三、檢察官提起上訴略以：被告於警詢及偵查中均供稱林月英因 於74年間叫被告墮胎，被告一直懷恨在心，當日係想做個了 結，不是林月英死就是被告死，足認被告怨恨林月英已超越 一般之程度，上開話語應係出於內心願望，非單純氣話。且 被告經原審送精神鑑定結果，既認被告於行為時意識清楚， 堪認被告行為時所述「我要殺死妳」等語即為殺人故意之外 在表現，而林月英未遭受重大傷害乃係因林月英有防禦行為 ，且經林志男抓住被告右手方未能繼續攻擊所致，尚不能以 此即認被告無殺人故意云云。惟殺人罪主觀要件之判斷應以
行為人於下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本 意，此一主觀要件應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存 在，尚不能單憑行為人於行為時口出要置對方於死等助勢言 詞，即推斷其意在殺人（參看最高法院99年臺上字第3711號 判決）。被告雖因與林志強結婚之事，林月英有意見而對林 月英心生不滿，然因時間已久遠且其間亦未發生其他衝突， 難認被告對於林月英有何重大仇恨造成殺人動機，且被告非 係持美工刀刺向林月英之身體重要部位，而係將美工刀於林 月英前亂揮造成林月英手腳皮肉表層裂傷，亦不足以認定被 告於行為時確有以該揮舞美工刀之手段殺害林月英之故意， 故應認被告僅有傷害林月英之故意，此均已詳如上述。尚難 以被告於行為時所為上開助勢言詞，即推論被告確有殺人故 意。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。