臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2394號
上 訴 人
即 被 告 陳俊全
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院100年度訴字第614號，中華民國100年6月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28547號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳俊全前因(一)贓物案件經臺灣板橋地方法院以91年度板簡 字第699號判處有期徒刑4月確定；(二)又因強制及變造特種 文書案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第48號刑事判 決各判處有期徒刑3月，後因撤回上訴而確定；(三)又因施 用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第 989號刑事判決判處有期徒刑7月確定；(四)復因寄藏改造手 槍案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1377號刑事判 決判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元， 亦因撤回上訴而確定；(五)再因妨害自由案件，經臺灣板橋 地方法院以92年度訴字第1973號刑事判決判處有期徒刑1年 確定。上開(二)至(五)案件嗣經臺灣板橋地方法院以93年度 聲字第1362號裁定就有期徒刑部分定應執行之刑有期徒刑3 年確定，與上開(一)案件之有期徒刑4月接續執行，於民國 95年9月29日縮短刑期假釋出監，並於96年3月14日假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢。
二、詎陳俊全仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非 經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有具殺傷 力改造手槍、子彈之犯意，於99年9 月30日下午4 時許，在 臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○路某網咖內， 向真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣 5萬元之代價購買具殺傷力由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍 製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號，含彈匣2個）及口徑9mm制式子彈 5顆、非制式子彈4顆後，即無故持有之。嗣於99年10月19日 凌晨3時許，警方至臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區 ○○○街424號3樓處埋伏查緝毒品案件時，發現陳俊全行跡 可疑向前盤查，陳俊全在警方知悉其持有上開改造手槍、子 彈前，即主動向警方自首其持有上開改造手槍、子彈之犯行
並報繳之，進而接受裁判，經警扣得上開改造手槍1枝（內 含彈匣2個）、口徑9mm制式子彈5顆（其中二顆經鑑驗試射 ，可擊發，均具殺傷力）、非制式子彈4顆（經鑑驗試射後 ，可擊發，具殺傷力），另扣得不具殺傷力之非制式子彈2 顆等物。
三、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同 ）新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬 於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第 0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈 有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任 之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文 允字第0921001203號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警 察局99年11月1 日刑鑑字第0990146522號鑑定書，雖係由臺 北縣政府警察局新莊分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受 檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條 第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解 釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台 上字第6648號判決意旨參照) 。
二、上揭事實，業據上訴人即被告(下稱被告)陳俊全於警詢、偵 查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有上開仿BERETTA廠 M-9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣2個）、制式 子彈5顆、非制式子彈4顆等物扣案可資佐證。而上開改造手 槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局就槍枝部分鑑定結果 為：「送鑑手槍壹枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000 000 號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍
製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」；就子彈部分鑑定結果 則為：「（一）5顆，認係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射 ，可擊發，認均具殺傷力。（二）6顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不 具殺傷力。」等語，亦有該局99年11月1日刑鑑字第0990146 522 號鑑定書一份在卷可按。經檢察官委請上開刑事警察局 就剩餘4顆非制式子彈再予鑑定後，該局鑑定結果為：「未 試射子彈4顆，經試射結果：3顆，可擊發，認均具殺傷力； 一顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等語，復有該局100 年 1月25日刑鑑字第0990181486號函一份在卷可參，足認被告 上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。據此，本 案事證明確，上訴人之犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可，無故持 有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有 行為終了時，應各僅成立一罪。被告以一行為同時持有上開 改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告有事實 欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表一份在 卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定， 加重其刑。再者，本件警方係因偵辦他人涉嫌違反毒品危害 防制條例案件而在上開查獲地點埋伏，後因被告突然進入該 處、行跡可疑故上前盤查，當時並不知被告持有槍枝、子彈 ，是被告主動告知身上有槍並把槍枝等物交給警方乙節，業 據證人即查獲警官陳震浩於原審法院審理中證述甚詳（參見 原審卷第71頁)，核與被告警詢筆錄中所載：「（問：警方 如何查獲你？）警方盤查時我主動交付給警方。」等語相符 （參見99年度偵字第28547號偵查卷第5頁背面），可見警方 原本確實並未發覺或懷疑被告持有改造手槍、子彈，而係被 告主動向警方告知其持有改造手槍、子彈之犯行並報繳之甚 明。被告既係於警方發覺其持有改造手槍、子彈之犯行前， 即向警員自承其持有改造手槍、子彈之犯行，進而接受裁判 ，即已符合刑法第62條所定之自首要件。嗣並交出扣案槍枝 、子彈而當場向警方報繳，即應依槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第1項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、原審適用之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、第18條第1項前段，刑法第55條、第47條第1項、第62條 之規定，並審酌被告前有違反槍砲彈藥管制條例之前科，素 行非佳，且不知悔改，其持有未經許可之改造手槍，對於他 人生命、身體之安全具有高度危險性，惟被告持有之改造手 槍僅有1枝，具殺傷力之子彈共計9顆，對於社會治安所生之 實際危害尚非十分嚴重，兼衡其係向警員自首犯行，犯後亦 完全坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2 年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金刑部分依刑法第42 條第3項諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案上開仿 BERETTA 廠M-9型半自動手槍之改造手槍一枝（含彈匣2個； 槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm之制式子彈3顆，經 鑑定結果具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物，不問何人所 有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於已鑑驗 試射之2顆制式子彈、及經鑑驗具殺傷力之4顆非制式子彈， 經鑑定試射後，即已失其效能，爰不予宣告沒收，經核認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告不服原審判決，提起上訴，其上訴理由略以：其係自首 ，本件科刑仍屬太重，量刑之裁處未彰顯科刑之標準及原則 ，請求判處有期徒刑2年以下云云；辯護人亦為被告辯稱： 被告主張其另件所犯情節相同之案件(臺灣板橋地方法院100 年度訴字第405號)，僅判處有期徒刑2年，本件量刑過重， 敬請參考等語。經查：量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事 項，若原審法院已審酌刑法第57條之各種情狀，而未逾職權 ，未違反比例原則而為刑之量定，上級法院即不得指為不法 。且個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例原則、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否 則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援 引為本案之量刑輕重比較。衡諸本案原審判決關於科刑部分 ，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為 人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定， 其量刑合法妥適，並無裁量權濫用或失之過重之情形。至於 辯護人為被告利益所指被告另案情節相同僅判處有期徒刑2 年一節，經查各案犯罪情節及被告之犯後態度均有不同，無 法將不同案件裁量之行使比附援引。另本件原審判決後檢察 官並未上訴，惟檢察官執行公訴論告時，認被告前曾持有改 造手槍，現又再犯，原審依自首減輕其刑，被告仍執詞上訴 ，顯無悔意，主張本件不符合刑法第62 條自首減刑之規定 ，而請求撤銷原判決，加重被告刑責，改判有期徒刑5年。 惟被告確係於警方發覺其持有改造手槍、子彈之犯行前，即
向警員自承其持有改造手槍、子彈之犯行，進而接受裁判， 符合刑法第62條所定之自首要件，已如前述，檢察官主張本 件不符合刑法第62條自首減刑之規定，尚有誤會。又本案原 審檢察官並未上訴，僅被告為自己利益上訴，依刑事訴訟法 第370條前段之規定第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑，檢察官求處判處有期徒刑5年，尚難認為與法相合，附 此敘明。綜上，被告上訴仍執前詞主張原審判決量刑過重， 核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 宋松璟
法 官 蘇素娥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴伯勳
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日