臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2293號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林德安
選任辯護人 法律扶助林如君律師
上 訴 人
即 被 告 林土園
選任辯護人 法律扶助王淑琍律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院98年度訴字第3996號，中華民國100 年4 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25230 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林土園於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度上訴 字第4749號刑事判決判處有期徒刑8 月，經最高法院駁回上 訴確定，嗣經本院以96年度聲減字第2384號裁定減刑為有期 徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，甫於96 年8 月29日經易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其與林德安 均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規 範之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有。98年9 月10日晚 上某時許，林土園前往林德安位於新北市板橋區（即改制前 之臺北縣板橋市○○○路430 巷16號5 樓頂樓加蓋套房之住 處施用毒品。期間林德安前往沐浴，適有真實姓名、年籍不 詳綽號「阿明」之成年男子來電，林土園代為接聽電話後， 得知「阿明」欲以新臺幣（下同）3,000 元之代價自林德安 處取得海洛因，並告知在新北市○○區○○路與互助街口等 候交付，林土園明知不得轉讓毒品海洛因，竟基於幫助轉讓 之犯意，將上開訊息轉告林德安知悉，而遂其幫助轉讓之犯 行。林德安沐浴畢，自林土園處聞知上開訊息後，即基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，依約前往上址轉讓毒品。嗣於 同日晚上10時15分許，林德安在新北市○○區○○路與互助 街口欲與「阿明」見面交易時，為警當場查獲而未遂，並扣 得林德安所有供轉讓之第一級毒品海洛因1 包（扣案淨重0. 9120公克，取樣0.0022公克檢驗用罄，驗餘淨重0.9098公克 ），及摩托羅拉牌0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。旋於同日晚上10時40分許，循線前往林德安上揭住處 搜索，而查獲林德安所有供施用之第一級毒品海洛因32包， 並在林土園身上扣得與本件轉讓第一級毒品未遂犯行無涉，
林土圍所有供其施用之第一級毒品海洛因1 包（此部分合計 扣得海洛因33包，經警混合送驗，驗餘合計淨重6.48公克） ，及林德安所有供施用海洛因之電子磅秤1 台、分裝袋58個 ，及林土園為林德安書寫綽號「鐵仔」及電話號碼00000000 00號之紙片8 張，及LG牌0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局（即改制前之臺北縣政府警察局）中 和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、本案被告林德安主張自己在警詢中之筆錄非具任意性，無證 據能力云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文；原審 於準備程序中針對證據能力進行調查，傳喚製作筆錄之警員 證鍾國楨到庭，其具結否認有不當取供之情形。而原審勘驗 警詢錄音帶，發現警詢中係採全程連續錄音，期間除錄音帶 換面及更換錄音帶外，並無中斷之情形；且錄音內容清晰， 詢問方式係採一問一答方式進行，由一名警員負責詢問，另 一名警員負責打字紀錄，警員之詢問態度平和、語調正常， 且多次向被告林德安確認是否瞭解詢問內容，並以台語向被 告反覆解釋，被告林德安回答問題之音量與詢問警員之音量 相較，略為小聲，但仍可分辨回答內容，錄音內容核與警詢 筆錄大致相符，問答間夾雜有打字聲，及停等打字等情，有 原審98年12月25日勘驗筆錄1 份在卷可稽，顯見被告林德安 在製作筆錄時，並無警員施以強暴、脅迫等不正取供之情事 ，且被告林德安問答明確，亦無因施用毒品提藥時精神不濟 之情形；另被告林德安指遭警員在逮捕時毆打，然警員在逮 捕過程中，因被告拒捕、逃逸，本有施以強制力之必要，本 案被告林德安並無受傷，難認警員在逮捕過程中之行為逾越 必要性，更不能以此執為警詢中之刑求逼供。是依上開說明 ，並無證據可證被告林德安在警詢中之自白有非任意性之情 形，自可採為證據。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。而同法第159 條之2 亦規定被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。本件被告林德安對同案被告 林土園而言，係立於「證人」之地位，其在警詢中之自白對
同案被告林土園而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被 告林土園否認其具證據能力。而被告林德安於原審審理中以 證人之地位具結後接受交互結問，所證與警詢中不符，被告 林土園之對質詰問權既已受保障，且被告林德安在警詢中之 陳述具任意性，已如前述，有較可信之特別情形，且屬認定 犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，被告林德安之警詢 筆錄關於被告林土園部分，有證據能力，至其證明力如何， 自應由本院調查後，審酌全辯論意旨認定之。另被告林德安 在檢察官聲請羈押，在原審法院法官前所為之陳述，依刑事 訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，有證據能力，自不待言 。
三、另刑事訴訟法第206 條第1 項規定，鑑定之經過及其結果， 應命鑑定人以言詞或報告，是鑑定人以「書面」為鑑定報告 提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法 第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得 囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他 人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴 訟法第208 條第1 項亦定有明文。本件警察機關依檢察官事 先指定之毒品鑑定機關即交通部民用航空局航空醫務中心、 法務部調查局針對扣案毒品進行鑑定，則該機關出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有 證據能力。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以 下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒 意見（見本院卷第70頁、第99頁、第100 頁），且迄至言詞 辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製
作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據 能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，其中關於刑事訴訟 法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍 。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即 提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林德安對於上揭時、地，轉讓第一級毒品 海洛因未遂之犯罪事實，業據其在本院準備程序及審理中坦 承不諱（見本院卷第69頁、第108 頁、第109 頁）；上訴人 即被告林土園則矢口否認有何幫助轉讓第一級毒品海洛因未 遂之犯行，辯稱：伊係前往林德安住處聊天並施用毒品，期 間林德安接獲電話後外出，嗣陪同警察返家，伊係在林德安 住處為警查獲，不知發生何事云云。
二、惟查：
（一）被告林德安於98年9 月10日晚上，係外出交付毒品予綽號 「阿明」之人等事實，業據被告林德安於偵查中、原審、 本院準備程序及審理中供認不諱（見98年度偵字第25230 號偵查卷第39頁，原審聲羈卷第4 頁，本院卷第69頁、第 108 頁、第109 頁），另參諸被告林德安案發當日晚上原 係在家中沐浴，被告林土園告知「阿明」來電要毒品，故 外出交付等情，核與被告林土園在原審受羈押訊問時供稱 ：有代接電話，並告知林德安，但不知其間詳情等語相符 （見原審聲羈卷第6 頁），上開證詞距被告2 人為警查獲 後未久，記憶較清晰，應屬可信。被告林土園事後否認其 詞，自無可採。另證人即警員鍾國楨於原審審理中亦到庭 證稱：本案係接獲秘密證人「阿明」（資料詳原審卷密封 證物袋）之檢舉，始前往查緝，「阿明」雖有在場，但因 顧慮受報復，故不願製作筆錄等語（見原審卷第141 頁反 面、第220 頁反面、第221 頁正面），則本案固無「阿明 」之供述內容可參，惟確有「阿明」之人則應堪認定。而 扣案被告林德安欲轉讓之白色粉末，經送交通部民用航空 局航空醫務中心鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤，有該 中心98年10月2 日航藥鑑字第0984993 號毒品鑑定書1 份 在卷可稽（見原審卷第133 頁）。是被告林德安有轉讓毒 品海洛因未遂之犯行，被告林土園有幫助轉讓毒品海洛因 未遂之犯行，均堪認定。
（二）至公訴人起訴意旨雖認本案被告2 人係意圖販賣而持有第 一級毒品，惟按毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販
賣而持有毒品，係指以「販賣」以外之原因取得毒品，嗣 起意販賣得利而言。本案檢察官係依被告林德安於警詢中 之供述而為上開認定，然參諸被告林德安在偵查中及原審 審理中屢為相反之陳述，其供述前後不一，是其在警詢中 之自白，是否可採，殆有疑問。又本案在被告林德安住處 扣得之毒品海洛因固多達32包，另在被告林土園身上扣得 1 包，惟合計33包海洛因總重量僅6.48公克，亦有法務部 調查局99年11月26日調科壹字第0982303180號毒品鑑定書 1 份在卷可稽（見原審卷第83頁），查獲海洛因之總重量 並不多，平均每包重量亦僅有0.1964公克，被告林土園、 林德安供稱係上開為警查獲之毒品係供自己施用乙節，核 與常情亦不悖，自堪採信。而本件被告林土園僅持有1 包 毒品海洛因，其他32包均係被告林德安持有，已如前述， 因警員將上開海洛因合併送驗，致無從區別其中誰屬，但 究不能指被告林土園因此持有其他32包毒品。是公訴人以 其被告2 人係「共同持有」上揭毒品，尚屬無據。另本件 依被告林德安之供述及證人鍾國楨之證詞，充其量僅能證 明被告林德安交付毒品之對象係「阿明」，而該「阿明」 之人迭經原審傳喚、拘提均未到，自無從證明其與被告林 德安之間交易之具體情形、有無獲利。查毒品危害防制條 例第4 條各款，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法 第8 條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與 轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但 所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構 成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著 手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販 賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院94年度台上 字第5317號判決意旨足資參照。是依本案卷內之證據，僅 能證明被告林德安欲以3,000 元之價格轉讓海洛因予「阿 明」，但無從證明其從中獲利若干，而有營利之意圖，是 依檢察官提出之證據，僅能證明被告林德安係「有償」轉 讓海洛因予「阿明」，並未提出足以證明被告林德安於交 付海洛因之際，主觀上具有營利意思之證據；而本案復查 無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證 有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告林德安之認定， 亦即認定被告林德安係以原價有償轉讓海洛因予他人，並 無營利之目的，依法僅能依轉讓第一級毒品未遂罪論處， 尚難以販賣第一級毒品未遂罪或意圖販賣而持有第一級毒
品罪相繩。
（三）綜上所述，被告林德安對於轉讓毒品海洛因未遂事實之自 白，確與事實相符；被告林土園辯稱伊未有幫助轉讓毒品 海洛因未遂犯行云云，係事後卸責之詞，不足採信。從而 ，本件事證明確，被告林德安轉讓海洛因未遂、被告林土 園幫助轉讓海洛因未遂之犯行，均堪認定 應予分別依法 論科。
三、核被告林德安轉讓海洛因之行為，在著手交付前即遭警查獲 ，所為尚屬未遂，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第 1 項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告林德安轉讓前持有第一 級毒品海洛因之行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論 罪。被告林土園接聽電話後告知轉讓毒品時、地之行為，係 構成要件以外之行為，所為應屬毒品危害防制條例第8 條第 5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪之幫助犯。公訴意旨 認被告2 人係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣 而持有第一級毒品罪，依前揭說明，尚有未洽，惟因起訴之 基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第300 條之規定變更起 訴法條。又被告林土園有事實欄所載之前科，於96年8 月29 日經易科罰金執行完畢，有本院被告全國刑案紀錄表1 份在 卷可憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之刑之案件，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。又被告2 人均為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。其中被告林土園為幫助犯，應依刑法第 30條之規定予以遞減輕其刑，並依先加後遞減之例加減之。四、原審審理結果，認被告2 人罪證明確，適用毒品危害防制條 例第8 條第1 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條 前段、第30條、第25條第1 項、第47條第1 項之規定，並審 酌被告2 人犯罪之動機、目的、手段，介入本案之程度，被 告林土園因代接聽電話始涉入本案，被告林德安轉讓之數量 不多，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如原審判決主 文所示之刑，以資懲儆。並敘明扣案之海洛因1 包（驗餘淨 重0.9098公克），係被告林德安所有供轉讓及被告林土園幫 助轉讓之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定沒收銷燬之；另扣案之毒品海洛因33包（驗餘合 計6.48公克），係被告林土園、林德安所有供施用之毒品， 應另在其等施用毒品案件中處理；至扣案之摩托羅拉牌0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、LG牌0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1台 、分裝袋 58個，及被告林土園為被告林德安書寫綽號「鐵仔」之紙片 8 張，無積極證據證明與本案轉讓毒品未遂或幫助轉讓毒品
未遂犯罪有關，自不為沒收之宣告。核其認事用法，並無違 誤，量刑亦屬妥適。被告林德安、林土園2 人提起上訴，被 告林土園上訴意旨仍執前詞否認犯行，被告林德安上訴意旨 則以原審量刑過重，請求從輕量刑云云為由，指摘原判決不 當。惟查：（一）被告林土園涉犯毒品危害防制條例第8 條 第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪之幫助犯，罪證明 確，已如前述（詳見本判決理由貳、二說明），是被告林土 園空言否認上揭犯行，自不足採信。（二）又按量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第 57條各款所列情形而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最 高法院72年臺上字第6696號著有判例。查本件被告林德安上 揭犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第1 項之轉 讓第一級毒品未遂罪，已如前述，原審量刑時，已審酌被告 林德安轉讓海洛因之行為，在著手交付前即遭警查獲，所為 尚屬未遂，並參酌被告林德安犯罪之動機、目的、手段，介 入本案之程度，轉讓毒品數量不多，及犯罪後之態度等一切 情狀，而量處被告林德安有期徒刑1 年，核其量刑尚屬適法 ，無違反比例原則，是被告林德安以原審量刑過重為由，提 起本件上訴，亦無足採。此外，本件原判決就被告上訴理由 所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前 述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告 2 人所執上訴理由，本院尚難採為被告2 人有利認定之依據 。是本件被告林土園、林德安2 人之上訴，均為無理由，均 應予駁回。至檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：1 、被告 林德安為警查獲後，就其如何於起訴書所載之時間、地點受 同案被告林土園之指示，以林土園交付之行動電話（MOTORO LA牌，內附0000000000號SIM 卡，下稱0932門號手機）作為 聯繫販毒之工具，並以3,000 元為代價，販賣第一級毒品海 洛因1 包（毛重1.13公克，淨重0.93公克）予姓名、年籍不 詳綽號「阿明」之人，現場查獲之第一級毒品海洛因33包、 電子磅秤、分裝袋58只、名片8 張等物均為林土園所有供販 賣之用等情，於警詢中自白明確。原判決復根據查獲員警鐘 國楨之證詞及勘驗警詢錄音帶之結果，認定被告林德安於警 詢中之自白並無強暴脅迫等不法取供之情形，且全程均有錄 音、錄影，證人即同案被告林德安復於原審審理中業經被告 林土園聲請傳訊作證，林土園已被充分賦予對質詰問之機會 ，因認被告林德安之警詢筆錄具特別可信性，就其警詢中之 供述與其後之供述不符之處，應具有證據能力。是被告林德 安之警詢供述，其證據能力既無疑問，則原審判決自當就上 開證據，與被告林德安其後於偵查、審理中之證詞不符之處
，綜合全部卷證予以審酌採認，合先敘明。2 、被告林德安 於警詢中就起訴書所載之犯罪事實業已陳述明確，復有證人 即員警鐘國楨於原審審理中之證詞及扣案物品在卷可稽。被 告林德安雖於偵查中及原審審理時翻異前詞，改稱：警方於 其住處扣得之海洛因32包係其所有，其買來是要自己施用， 「阿明」亦係其友人，林土園只是代接電話，是伊自己要轉 讓第一級毒品海洛因予「阿明」云云。惟被告林德安就上開 扣案之毒品海洛因32包，究竟係如何取得，初於偵查中供稱 ：扣案之海洛因32包，都是伊在98年9 月8 日晚上10時許， 在殯儀館附近之統一超商以1 萬8 千元之代價，向綽號「阿 狗」之人購買，「阿狗」是在該處碰巧遇到云云（見同上偵 查卷第59頁）；於原審審理中則改稱：扣案之海洛因32包係 向「阿狗」購買，時間是案發當天（即98年9 月10日）晚間 7 、8 時，地點在當時之臺北縣立殯儀館，因「阿狗」每天 都會經過殯儀館，且每天經過殯儀館的時間都一樣，所以伊 到殯儀館去等「阿狗」云云（見原審卷100 年3 月9 日審判 筆錄第12頁），是以關於購買第一級毒品海洛因之時間、地 點、經過，被告林德安於偵查及原審審理中之證詞，存在極 大的差異，況被告林德安曾因生活困苦燒炭自殺等情，除據 被告林德安迭於警詢、偵查及原審審理中自承外，並有財團 法人亞東紀念醫院函文1 份在卷可稽（見同上偵查卷第84頁 ），則被告林德安何來大筆現金向綽號「阿狗」購買毒品？ 其供述顯與常理不符，是以被告林德安於偵查、原審審理中 之證詞，既屬前後矛盾、又悖於常理，是否較諸其警詢中之 供述更為可信，已不無疑問。再被告林德安於原審審理中嗣 又改口稱：伊於警詢中所稱方為事實，可是並沒有3,000 元 的事情，林土園只是要伊送毒品給「阿明」，林土園接到電 話後，拿扣案之0932門號手機給伊帶出去等語（見原審上開 審理筆錄第23頁），亦足見其先前所稱係自己要轉讓毒品給 「阿明」，並非受被告林土園指示等情，實屬迴護被告林土 園之杜撰情詞，原審未審酌上情，遽以被告林德安於偵查及 原審審理中部分與事實不符之供詞，佐以被告林土園附和之 詞，即認定扣案之第一級毒品海洛因除自被告林土園身上扣 得之1 小包外，俱為被告林德安所有，且被告林土園僅係幫 忙林德安接電話，由被告林德安自己轉讓第一級毒品海洛因 予「阿明」，認定事實尚與卷內之證據不符，與經驗法則亦 相違背。3 、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上 須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，
係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償 讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高 法院93年度台上字第1651號判決著有明文。如前所述，本件 既以林德安於警詢中之證詞較為可信，且與卷內事證相符， 則被告林土園、林德安既係以3,000 元為交付扣案之第一級 毒品海洛因1 小包予「阿明」之代價，而販賣第一級毒品乃 法有明文之重罪，被告2 人又豈能在毫無利益可圖之情形下 ，甘冒重罪刑責而為販售行為之理？況徵諸卷內之扣押物品 清單及扣案之第一級毒品海洛因之照片（見同上偵查卷第19 頁、第34頁、第35頁），扣案之第一級毒品海洛因，每包重 量均為不等量，顯非供己施用甚明，如非基於營利之意圖， 又為何為此方式之分裝？且警方於林德安之住處復扣得抄寫 林德安綽號「鐵仔」及行動電話門號0000000000號之紙條共 8 張（見同上偵查卷第29頁），被告2 人苟非意圖營利，又 何須由被告林土園抄寫被告林德安之綽號及電話號碼於紙條 上，以供聯繫之用？顯見被告2 人確實有營利之意圖甚明。 退萬步言之，縱令依罪疑惟輕法則，認本件並無證據證明被 告等係販賣第一級毒品海洛因予「阿明」，或基於販賣之意 圖而販入扣案之第一級毒品海洛因，然依扣案之客觀物證， 佐以被告林德安於警詢中較為可信之供述，至少亦可認定被 告2 人係意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因。原審判 決理由未審酌上開證據，亦未交代上開事證如何不足以證明 被告2 人未曾意圖販賣而持有第一級毒品，即逕行變更起訴 法條而為判決，判決理由自有不備云云為由，指摘原判決不 當。惟查：（一）如上所述，被告林德安在警詢中之自白並 無證據足資認定有非任意性之情形，自有證據能力，至其證 明力如何，自應由本院調查後，審酌全辯論意旨認定之，合 先敘明。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利 之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之 ，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人， 則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決意旨參照）。（二）本案檢察官係依被告 林德安於警詢中之供述而為上開認定，然被告林德安在偵查 中及原審審理中屢為相反之陳述，其供述前後不一，已如前 述，是其在警詢中之自白，是否可採，殆有疑問。又本案在 被告林德安住處扣得之毒品海洛因固多達32包，另在被告林 土園身上扣得1 包，惟合計33包海洛因總重量僅6.48公克，
亦有法務部調查局99年11月26日調科壹字第0982303180號毒 品鑑定書1 份在卷可稽（見原審卷第83頁），查獲海洛因之 總重量並不多，平均每包重量亦僅有0.1964公克，被告林土 園、林德安供稱係上開為警查獲之毒品係供自己施用乙節， 核與常情並不悖。（三）依本案卷內之證據，僅能證明被告 林德安欲以3,000 元之價格轉讓海洛因予「阿明」，但無從 證明其從中獲利若干，而有營利之意圖，是依檢察官提出之 證據，僅能證明被告林德安係「有償」轉讓海洛因予「阿明 」，並未提出足以證明被告林德安於交付海洛因之際，主觀 上具有營利意思之證據；而本案復查無被告林德安有以高於 原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證有疑，利歸被告」 之原則，應從有利被告林德安之認定，亦即認定被告林德安 係以原價有償轉讓海洛因予他人，並無營利之目的，依法僅 能依轉讓第一級毒品未遂罪論處，尚難論以意圖販賣而持有 第一級毒品罪。綜上所述，本件檢察官上訴，亦為無理由， 應一併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院
定之。